Persoonlijk vind ik de recente ontwikkeling in de bepaling van de draagkracht van een dga positief. Er kan meer rekening worden gehouden met de financiële werkelijkheid van de onderneming. Door alleen gebruik te maken van de meest recente jaarrekeningen van de onderneming werd geen acht geslagen op de mogelijkheid van de onderneming om de alimentatieplicht daadwerkelijk te kunnen voldoen.116 Tevens kon een dga de jaarrekeningen van de onderneming gemakkelijker manipuleren. Wanneer een rechter die manipulatie probeerde terug te draaien, konden derden geschaad worden. Die problematiek bestaat nu niet meer. Indien een alimentatieplichtige een mogelijkheid ziet om zijn alimentatieverplichting te verlagen zal hij die pakken. Ook daarom dient alsnog goed gekeken te worden of de door partijen overlegde gegevens kloppen en of niet recent de statutaire reserves zijn opgehoogd.
Naast de positiviteit omtrent deze ontwikkeling brengt deze wel een zwaardere taak voor zowel de rechter als partijen mee. Partijen dienen meer en specifiekere informatie over de vennootschap aan de rechter te overhandigen terwijl de rechter de zware taak krijgt die informatie te verwerken om zo uiteindelijk de onttrekkingsruimte van een vennootschap inzichtelijk te krijgen waarbij de rechter ook nog rekening dient te houden met de vennootschapsrechterlijke en statutaire bepalingen. Hoe dit in de praktijk zal gaan, zal erg afhangen van partijen, hun advocaten en de rechter. Daarbij blijft het een beoordeling van een toekomstverwachting en is daardoor altijd ingegeven door onzekerheid. Situaties kunnen veranderen waardoor de werkelijkheid anders kan uitpakken dan de verwachting.
De thans geldende regels voor aansprakelijkheid van artikel 2:216 lid 3 BW zijn in mijn ogen redelijk. Zoals het er naar uitziet, kan een dga alleen aansprakelijk zijn voor een alimentatie-uitkering indien de dga daarbij bewust de belangen van de schuldeisers heeft achtergesteld of indien de dga de
116 Voorbeelden van de gevolgen hiervan zijn te lezen in het artikel van R. Kooger RA, Kasstromen en
alimentatie, EB 2008/60
54
alimentatieverplichting niet verzoekt te wijzigen. Een alimentatieplichtige kan daardoor in beginsel niet aansprakelijk zijn door een rechter vastgestelde verplichting. In mijn onderstaande aanbeveling omtrent de wijzigingsbevoegdheid wordt dat probleem ook ondervangen. Op dit moment zijn nog geen uitspraken gewezen waarbij een dga aansprakelijk is gesteld op grond van een alimentatie- uitkering. Of deze artikelen in de rechtspraak ook zo worden uitgelegd is dus nog afwachten.
Van het huidige systeem van partneralimentatie waarbij uit het huwelijk geen kinderen zijn voortgekomen, ben ik geen voorstander. In mijn ogen is het niet meer van deze tijd om de echtelieden als één geheel te zien waarbij de ene voor het inkomen zorgt en de ander het gezin verzorgt. Zo is de duur van twaalf jaren van de alimentatieverplichting nog gebaseerd op het feit dat de alimentatiegerechtigde de zorg van de kinderen heeft tot ze naar de middelbare school gaan waarna de alimentatiegerechtigde tijd heeft om zelf in eigen onderhoud te voorzien. Wanneer uit een huwelijk geen kinderen zijn voortgekomen, vind ik het vreemd dat als uitgangspunt gekozen is voor een alimentatieduur gebaseerd op een voor partijen totaal irrelevante grondslag. Tevens vind ik de belangen van de alimentatiegerechtigde te vaak domineren. In mijn ogen dienen de belangen van de persoon die ervoor heeft gezorgd dat partijen ten tijde van het huwelijk in een bepaalde welstand hebben kunnen leven te prevaleren, daarna komen de belangen van de vennootschap en op de laatste plaats de belangen van de alimentatiegerechtigde. De alimentatiegerechtigde is de profiterende partij die het minst heeft bijgedragen aan de welstand van partijen. Daar er ook geen kinderen in het spel zijn, kan van de alimentatiegerechtigde verwacht worden dat in eigen onderhoud wordt voorzien. Dat dit een veel mindere welstand is dan ten tijde van het huwelijk vind ik niet heel relevant, het huwelijk is immers ontbonden.
Allereerst zou ik daarom de scheiding willen maken tussen huwelijken waar wel en huwelijken waar geen kinderen uit zijn voortgekomen. Indien uit het huwelijk wel kinderen zijn voortgekomen vind ik de huidige regels omtrent de partneralimentatie te rechtvaardigen, de alimentatiegerechtigde heeft in dat geval niet in eigen onderhoud kunnen voorzien omdat diegene de kinderen moet verzorgen. Indien uit het huwelijk geen kinderen zijn voortgekomen, zou ik de duur van de alimentatie niet standaard op twaalf jaar zetten maar op vijf jaar, met de mogelijkheid om deze, gelet op de omstandigheden van het geval, uit te breiden naar maximaal tien jaar. In deze tweede helft van maximaal vijf jaar wordt de plicht dan elk jaar verlaagd zodat de alimentatiegerechtigde niet stil blijft zitten maar wordt gemotiveerd om zelf in eigen onderhoud te voorzien. Indien geen omstandigheden aanwezig zijn waarin een tweede termijn van vijf jaar moet worden toegewezen, begint de afbouw van de alimentatieverplichting na het tweede jaar. De tweede termijn dient door de rechter, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, te worden vastgesteld. De rechter
moet kijken of het redelijk is dat de alimentatiegerechtigde in eigen onderhoud gaat voorzien en hoe lang de alimentatiegerechtigde nodig heeft voordat diegene een baan op niveau heeft gevonden. Hierbij dient door de rechter vooral gekeken worden naar het opleidingsniveau, relevante werkervaring, duur van het huwelijk en de leeftijd van de alimentatiegerechtigde. Het staat de rechter vrij om de partneralimentatie na de 5 jaarstermijn per jaar in te korten.
De rechter kan in bijzondere gevallen, waarin de redelijkheid en billijkheid dit vergen, van dit uitgangspunt afwijken. Slechts in zeer onrechtvaardige gevallen kan de rechter de alimentatieplicht na tien jaar nog verlengen tot een door de rechter te bepalen termijn. Daarbij moet van de alimentatiegerechtigde niet gevergd kunnen worden dat in eigen onderhoud wordt voorzien, deze situatie de alimentatiegerechtigde in een onredelijke situatie brengt en deze verplichting ook voor de alimentatieplichtige redelijk is.
Mijn voorstel voor het nieuwe uitgangspunt bij partneralimentatie wanneer uit een huwelijk geen kinderen zijn voortgekomen, wordt hieronder schematisch weergegeven:
Het percentage in dit schema betreft het percentage van de behoefte waar de alimentatiegerechtigde recht op heeft.
Tabel 1: Alimentatieschema
Maximale duur: 5 jaar Maximale duur: 10 jaar
Jaar 1 100 % 100 % Jaar 2 100 % 100 % Jaar 3 75 % 100 % Jaar 4 50 % 100 % Jaar 5 25 % 100 % Jaar 6 80 % Jaar 7 60 % Jaar 8 40 % Jaar 9 20 % Jaar 10 10 %
Extra jaren indien redelijkheid en billijkheid dit vergen
In mijn voorstel zou ik ook het huidige systeem willen incorporeren waarbij andere regels gelden bij kort durende huwelijken. Wanneer een huwelijk minder lang heeft geduurd, heeft de alimentatiegerechtigde ook korter in de genoten welstand geleefd, daarbij is de
alimentatiegerechtigde (mogelijk) minder lang door het huwelijk van de arbeidsmarkt geweest waardoor het makkelijker is om weer een baan te vinden en in eigen onderhoud te voorzien.
Indien het huwelijk minder dan een jaar heeft geduurd, heeft de alimentatiegerechtigde recht op een bijdrage in het levensonderhoud:
• voor 1 jaar na inschrijving van de echtscheiding, 50% van de jaarlijkse behoefte tot jaar 2. Indien het huwelijk langer dan een jaar maar korter dan drie jaar heeft geduurd heeft de alimentatiegerechtigde recht op een bijdrage in het levensonderhoud:
• voor jaar 1; 75% van de jaarlijkse behoefte;
• voor jaar 2; 50% van de jaarlijkse behoefte tot jaar 3.
Indien het huwelijk langer dan drie jaar heeft geduurd maar korter dan vijf jaar heeft de alimentatiegerechtigde recht op een bijdrage in het levensonderhoud:
• voor jaar 1; 100% van de jaarlijkse behoefte; • voor jaar 2; 75% van de jaarlijkse behoefte; • voor jaar 3; 50% van de jaarlijkse behoefte;
• voor jaar 4; 25% van de jaarlijkse behoefte tot jaar 5.
Indien het huwelijk langer dan vijf jaar heeft geduurd, geldt in principe bovenstaand schema, met een verlenging naar een alimentatieduur van tien jaar als billijkheidstoets en een uiterlijke verlenging te bepalen door de rechter in uitzonderlijke gevallen.
Daarnaast vind ik het vreemd dat de alimentatiegerechtigde na het huwelijk in dezelfde welstand moet kunnen leven als de welstand ten tijde van het huwelijk. Zeker gezien het feit dat de alimentatiegerechtigde zelf grotendeels niet heeft bijgedragen aan deze welstand. Partijen gaan niet meer met elkaar verder, dan zit daar het gevolg aan verbonden dat afscheid moet worden genomen van de genoten welstand. Mijn voorstel zou dan ook uitgaan van een maximalisatie van de partneralimentatie. Indien de behoefte uitkomt op een bedrag onder het dubbel modale inkomen kan deze worden toegewezen. Indien het behoeftebedrag op meer dan dubbel modaal uitkomt zou ik het behoeftebedrag maximeren tot dit dubbel modale inkomen. Op deze manier wordt de alimentatiegerechtigde in een zeer acceptabele welstand achtergelaten en wordt de alimentatiegerechtigde gemotiveerd om zelf de welstand te vergroten waarin geleefd wordt. Tot het volledige behoeftebedrag mag een alimentatiegerechtigde dan bijverdienen zonder dat de
alimentatie wordt verminderd. Anders was dat bedrag van de behoefte afgetrokken aangezien de alimentatiegerechtigde dan zelf in eigen onderhoud voorziet.
Schematisch gezien komt dit op het volgende neer:
1. Is het behoeftebedrag minder dan het jaarlijkse dubbelmodale inkomen? Dan wordt dit bedrag geheel toegewezen;
2. Is het behoeftebedrag meer dan twee maal modaal: maximering tot een dubbelmodaal inkomen.
Bij partneralimentatie waarbij een dga is betrokken, zou ik daarbij willen pleiten voor een gemakkelijkere wijzigingsbevoegdheid van de alimentatieplicht. Wanneer het huwelijk had voortbestaan, was de alimentatiegerechtigde namelijk ook afhankelijk geweest van de fluctuerende bedrijfsresultaten van de onderneming van de alimentatieplichtige. Op dit moment bestaat er een zware stelplicht om wijziging van de alimentatie mogelijk te maken. Ik pleit voor een jaarlijkse liquiditeitsbegroting aan de hand waarvan een alimentatie wordt vastgesteld. Partijen kunnen dit onderling anders afspreken, echter het totaal uitsluiten van een wijzigingsbeding acht ik, gelet op de belangen van derden, niet toelaatbaar. Op deze manier wordt meer rekening gehouden met de belangen van de alimentatieplichtige en de schuldeisers van de vennootschap van de alimentatieplichtige. De belangen van de alimentatiegerechtigde blijven op die manier hetzelfde als tijdens het huwelijk, ook toen bestond het ondernemersrisico en de fluctuerende bedrijfsresultaten.