De positie van een dga brengt mee dat voor alimentatie een grote druk op de vennootschap kan komen te staan, deze moet namelijk voor de liquiditeit zorgen om aan de alimentatieverplichting te voldoen. Om het belang van de vennootschap en de belangen van derden (voornamelijk de schuldeisers van de vennootschap) te beschermen zijn in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bepalingen te vinden die deze belangen bescherming bieden.
In alimentatiekwesties wordt een onderneming vaak gezien als een soort gelddrukmachine die meteen evenveel geld kan uitkeren als de jaren ervoor. Dat beeld kan gemakkelijk op het verkeerde been zetten, want zeker in economisch moeilijke tijden kan een extra financiële last voor een onderneming fataal zijn. Het is daarbij van belang dat een rechter goed bekijkt welke gelden uit de onderneming kunnen worden onttrokken zonder dat de continuïteit van deze vennootschap in gevaar komt. Art. 2:9 BW en 2:216 BW zijn hierbij relevant, daarin wordt het juridische kader geschetst. Alle feiten en omstandigheden van de specifieke onderneming zijn van belang omdat naast het juridische kader ook economische, financiële en fiscale kaders van belang zijn bij de vraag welke draagkracht de dga heeft zonder dat de vennootschap hieraan ten onder gaat.
Het is de taak van de rechter om bij vennootschapsrechtelijke vraagstukken rekening te houden met de dwingendrechtelijke bepalingen van Boek 2 en de statuten van de vennootschap113, echter op grond van artikel 24 Rv mag de rechter de feiten niet aanvullen. Het is dus aan partijen om gegevens te overleggen die de rechter in staat stelt een analyse te maken van de liquiditeit en solvabiliteit van de vennootschap. De rechter draagt bij deze analyse geen verantwoordelijkheid. De dga draagt deze verantwoordelijkheid wel; de dga is degene die de alimentatie moet uitkeren en de dga is degene die aansprakelijk kan worden gehouden indien daardoor de crediteuren van de vennootschap niet meer betaald kunnen worden. Daarbij dient de rechter rekening te houden met de statuten van de vennootschap. Hoe gaat een rechter bijvoorbeeld om met, in het zicht van de rechtsstrijd, grote statutaire reserves die vrijwel geen onttrekkingen mogelijk maken?
Eerst wordt gekeken naar de wettelijke bepalingen omtrent de aansprakelijkheid:
113 A.N. Labohm, De directeur-grootaandeelhouder en alimentatie, Labohm, EB 2007/70
45
4.1 Artikel 2:216 BW
Door de invoering van de wet flex-bv is artikel 2:216 BW in werking getreden. Dit artikel luidt als volgt:
“1. De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De statuten kunnen de bevoegdheden, bedoeld in de eerste zin, beperken of toekennen aan een ander orgaan. Voor de vaststelling van het eigen vermogen en de reserves is de laatst vastgestelde jaarrekening bepalend. 2. Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het
bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden.
3. Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is gehouden tot vergoeding van het te kort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Indien de
bestuurders de vordering uit hoofde van de eerste volzin hebben voldaan, geschiedt de in de derde zin bedoelde vergoeding aan de bestuurders naar evenredigheid van het gedeelte dat door ieder der bestuurders is voldaan.
Ten aanzien van een schuld uit hoofde van de eerste of derde zin is de schuldenaar niet bevoegd tot verrekening.”
In de memorie van antwoord op 1 maart 2012 aan de Eerste Kamer schrijft de minister: “Artikel 2:216 BW stelt in de eerste plaats buiten kijf dat de winst niet kan worden uitgekeerd zonder een besluit tot winstbestemming. In de tweede plaats wordt de bevoegdheid tot bestemming van de winst door de wet beperkt tot de situatie dat het eigen vermogen groter is dan de wettelijke en statutaire reserves. Een verdere beperking blijkt uit het voorschrift dat bestuurders en ontvangers van de uitgekeerde winst aansprakelijk zijn, indien deze wisten of behoorden te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Door deze aansprakelijkheid wordt een aandeelhouder/ontvanger aangemoedigd om de belangen van de vennootschapscrediteuren in ogenschouw te nemen. De bewaking van het belang van de vennootschap om haar schulden te kunnen voldoen wordt derhalve niet geheel overgelaten aan het bestuur.”
Voor de alimentatie van de dga is dit artikel van belang indien de uitkering uit de onderneming op grond van de verplichting tot alimentatie ertoe leidt dat de vennootschap niet kan voortgaan met het betalen van opeisbare schulden. Is dit niet aan de ondernemer te wijten aangezien de rechter deze verplichting vaststelt of had de ondernemer hiertegen maatregelen moeten nemen?
Artikel 2:216 BW komt voort uit de rechtspraak.
4.2 Arresten Nimox en Reinders Didam
In artikel 2:216 BW zijn de hoofdregels uit de rechtspraak omtrent kapitaalbescherming gecodificeerd. De uitspraken Nimox114 en Reinders Didam115 zijn hierbij het meest in het oog springend. Kort samengevat is de essentie van deze uitspraken dat ook al bestaat geen strijd met de geldende kapitaalvereisten van de B.V., er toch geen uitkering mag worden verricht indien de B.V. na de uitkering niet meer kan voldoen aan haar opeisbare schulden. Hierbij is een grens getrokken voor het uitmelken van de onderneming ten koste van de schuldeisers van de vennootschap.
114 Hoge Raad, 9 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, zaaknr. 14278, NJ 1992/174 115 Hoge Raad, 6 februari 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO3045, zaaknr. C02/278HR, JOL 2004/67
47
4.3 Artikel 2:9 BW
Naast de aansprakelijkheid door het niet voldoen aan artikel 2:216 BW bestaat de algemene aansprakelijkheid van artikel 2:9 BW. In dat artikel is de bestuurder gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Het aanwenden van vennootschapsgeld voor privédoeleinden is in strijd met het vennootschappelijke belang en kan bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW opleveren.
4.4 Situaties waaruit mogelijk aansprakelijkheid volgt
Doordat de alimentatieverplichting een uitkering uit de vennootschap is, dient deze te voldoen aan artikel 2:216 lid 3 BW. Indien de vennootschap niet meer de opeisbare schulden kan betalen na het voldoen van deze alimentatieverplichting kan de dga hoofdelijk verbonden worden gehouden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan met de wettelijke rente vanaf de dag van uitkering. Daarvoor is wel noodzakelijk dat de dga ten tijde van de alimentatie-uitkering wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat een tekort door de uitkering zou ontstaan. Niet aansprakelijk is de dga die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Aangezien de rechter de alimentatieverplichting vaststelt en deze ten laste van de onderneming komt, is het niet aan de dga te wijten dat daardoor de opeisbare schulden niet kunnen worden voldaan. Echter, indien de dga wel maatregelen had kunnen nemen om de gevolgen van die uitkering af te wenden maar daarin nalatig is geweest, kan de dga alsnog hoofdelijk verbonden zijn. In welke situaties kan dat zich voordoen?
• Indien de rechter een alimentatieverplichting heeft vastgesteld op grond van de te verwachte liquiditeit van de vennootschap maar deze toekomstverwachting niet rijmt met de werkelijke liquiditeit kan na verloop van tijd de alimentatieverplichting een onredelijk zware last voor de vennootschap worden aangezien de liquiditeit geen ruimte meer biedt voor de alimentatieverplichting. Indien de dga dan geen wijziging van de alimentatieverplichting vraagt maar de onderneming laat uitkeren ten laste van zijn schuldeisers kan aansprakelijkheid ontstaan op grond van artikel 2:216 lid 3 BW. De situatie kan zich voordoen dat tussen de alimentatieplichtige en de alimentatiegerechtigde een niet wijzigingsbeding is afgesproken omtrent de alimentatieverplichting. Vraag is of die situatie aan de dga te wijten is en of hij daarbij maatregelen kan treffen. Slechts indien sprake is van een volkomen
wanverhouding kan dit niet-wijzigingsbeding op grond van artikel 1:159 lid 3 BW worden gewijzigd. Of hierbij ook de belangen van de schuldeisers van de vennootschap van een alimentatieplichtige worden meegenomen, is onduidelijk. De toekomstige rechtspraak zal hieromtrent duidelijkheid moeten verschaffen.
• Voor de draagkracht van de dga is onder meer van belang het redelijkerwijs te verdienen inkomen, voor zover de alimentatiegerechtigde dit van de onderhoudsplichtige kan vergen. Betoogd zou kunnen worden dat indien een alimentatieplichtige bewust de resultaten van zijn onderneming laat versloffen waardoor onttrekkingen op grond van alimentatie tot schulden leiden omdat de verwachte resultaten niet meer bereikt worden, ook aansprakelijkheid op grond artikel 2:216 lid 3 BW mogelijk is.
Daarnaast kan artikel 2:216 BW tot aansprakelijkheid leiden in de volgende situaties waarbij zijdelings ook een alimentatieverplichting bestaat:
• Indien de dga namens de vennootschap na de vastgestelde alimentatieverplichting onnodig schulden op zich heeft genomen of indien de dga afziet van de mogelijkheid om de betreffende schuld van de vennootschap te bevrijden of voor de voldoening daarvan een regeling te treffen (zie bovenstaand kopje schulden bij draagkracht) waardoor de onderneming geen liquiditeit meer heeft om zowel de alimentatieverplichting als de opeisbare schulden te voldoen, zou betoogd kunnen worden dat aansprakelijkheid op grond van artikel 2:216 lid 3 BW ontstaat. Indien de dga is nalatig geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden of de schulden te voldoen, heeft hij bewust zijn liquiditeit beperkt waardoor de schulden niet meer kunnen worden voldaan. Het niet aangaan van een schuld, bijvoorbeeld een geldlening, terwijl de vennootschap dit wel gemakkelijk had kunnen aangaan, kan voor een vennootschap ook een gebrek aan liquiditeit opleveren. Of het niet aangaan van een schuld ook tot bestuurdersaansprakelijkheid kan leiden zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Die omstandigheden zullen zien op een bewust nalaten met de intentie om de liquiditeit laag te houden terwijl dit door de vennootschap gemakkelijk gedragen kon worden.
• Hetzelfde kan betoogd worden indien de dga onnodig grote onttrekkingen heeft gedaan waardoor de reserves van de onderneming zijn verdampt en de alimentatieverplichting niet meer kan worden voldaan zonder dat de andere schuldeisers worden benadeeld.
Op bovenstaande situaties kan ook bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW bestaan en onder omstandigheden zijn deze handelingen ook onrechtmatig.
4.5 Statuten
Waar vroeger de ondernemer met boekhoudkundige handelingen zoals met afschrijvingen zijn jaarrekening kon aanpassen om de winst van de onderneming te drukken, lijkt in te literatuur te lezen dat door het gebruik van kasstromen voor de bepaling van de draagkracht geen manipulatie mogelijk is. Toch zou een dga de vrij uitneembare reserves kunnen beïnvloeden door het ophogen van de statutaire reserves. Op die manier worden de kasstromen binnen een organisatie beïnvloed. De rechter dient ook met de statuten rekening te houden bij de vaststelling van de draagkracht van de alimentatieplichtige. Slechts in geval strijdigheid met artikel 2:8 BW bestaat, kan de rechter een bepaling in de statuten buiten toepassing laten. Hiervoor is wel vereist dat de regel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarnaast is de rechter afhankelijk van de gegevens van partijen. De rechter zal deze gegevens dan ook goed moeten controleren.
Conclusie
Hoofdvraag: Hoe wordt partneralimentatie vastgesteld bij een dga, welke problemen spelen hierbij
en hoe worden deze problemen in de rechtspraak opgelost?
De partneralimentatie van een dga wordt in beginsel zoals elke andere partneralimentatie begroot op grond van artikel 1:157 BW. Gekeken dient te worden naar de behoefte van de alimentatiegerechtigde aan een bijdrage in het levensonderhoud. Daarvoor is noodzakelijk in welke mate van welstand de partijen leefden ten tijde van het einde van het huwelijk. Hierbij dienen de inkomsten van beide partijen te worden berekend. Wanneer daarbij een dga is betrokken, is dit inkomstenbegrip niet gemakkelijk vast te stellen. Onder inkomsten worden in ieder geval het loon en de uitgekeerde dividenden begrepen. Indien winsten in de onderneming worden opgepot, leidt dit tot vermogensvorming. De mogelijkheid van vermogensvorming zal in beginsel bijdragen tot het oordeel dat echtelieden in een bepaalde welstand hebben geleefd. Dit is slechts anders indien de ondernemer kan onderbouwen waarom hij winsten heeft opgepot die leiden tot vermogensvorming, bijvoorbeeld ten behoeve van een grote investering. In dat geval worden die winsten niet fictief opgeteld bij de welstand van partijen ten tijde van het huwelijk. Rekening-courant schulden leiden in principe tot een schuldenpositie en niet tot een inkomen. Een rekening-courant schuld kan wel een aanwijzing vormen wat de kosten van levensonderhoud ten tijde van het huwelijk waren wanneer de alimentatiegerechtigde besluit de winst in het bedrijf te laten, maar wel redelijk verwacht kan worden dat dit op enig moment zal leiden tot inkomsten die de alimentatieplichtige in de rekening- courant verhouding opneemt.
Als de uitgaven van de onderneming hoger waren dan de inkomsten, welke post dient dan meegenomen te worden in de bepaling van de welstand van partijen? Uit de rechtspraak komt naar voren dat voor de vaststelling van de welstand gekeken moet worden naar de welstand waarin partijen daadwerkelijk geleefd hebben. Dan is niet alleen van belang hoe hoog het formele inkomen van partijen tijdens het huwelijk was, maar ook welk bedrag zij pleegden uit te geven. Wanneer slechts een deel van de inkomsten wordt uitgegeven aan uitgaven van het gezin, kan dit ook invloed hebben op de hoogte van de huwelijksgerelateerde behoefte. Indien het totale netto gezinsinkomen is vastgesteld kan door middel van de Hof-norm de behoefte berekend worden. De alimentatiegerechtigde heeft daarbij in beginsel recht op 60% van het netto-gezinsinkomen. Indien de alimentatieplichtige dat bedrag betwist, dient de alimentatiegerechtigde dit bedrag te onderbouwen, een simpele verwijzing naar de Hof-norm is daarbij onvoldoende. Als de alimentatiegerechtigde een eigen inkomen heeft, kan dit hiervan worden afgetrokken. Onder inkomsten worden zowel de daadwerkelijke inkomsten als de in redelijkheid te verwerven inkomsten
verstaan. Het bedrag dat dan overblijft, is de aanvullende behoefte op een bijdrage in het levensonderhoud van de alimentatiegerechtigde.
Wanneer de behoefte is vastgesteld, betekent dit niet direct dat de alimentatieplichtige dit moet betalen. Hierbij dient door de rechter gekeken te worden naar de draagkracht van de alimentatieplichtige; is de alimentatieplichtige wel in staat om aan deze aanvullende bijdrage in het levensonderhoud bij te dragen?
Deze draagkracht werd bij een alimentatieplichtige dga in het verleden vastgesteld op grond van de drie meest recente jaarrekeningen van de onderneming. Dit veroorzaakte problemen doordat de financiële werkelijkheid niet altijd overeenstemde met de gegevens uit de jaarrekening. Tevens kon een dga de jaarrekening manipuleren. Op deze manier kon de alimentatieverplichting hoger of lager uitvallen. Dit leidde in de literatuur tot kritiek en ook in de rechtspraak werd bij de vaststelling van de draagkracht van een dga enkele keren verder gekeken dan alleen naar de jaarrekeningen. Ook de expertgroep Alimentatienormen zag de nadelen van het systeem en veranderde haar aanbevelingen. In het rapport Alimentatienormen van 2012 stond voor het eerst de aanbeveling dat bij de berekening van de draagkracht van een dga de gelden die kunnen worden onttrokken uit de onderneming van belang zijn. Op deze manier kan de partneralimentatie worden vastgesteld die dichter bij de financiële werkelijkheid van de onderneming staat wat in het belang van alle partijen is. Bij de bepaling van de draagkracht is het belangrijk om dit niet los te zien van de mogelijke verdeling van het huwelijksvermogen om dubbeltelling te voorkomen.
Wanneer duidelijk is hoeveel geld uit de onderneming kan worden onttrokken, is daarmee de draagkracht gegeven. Echter, dit kan wel aangepast worden indien dit inkomen door gedragingen van de alimentatieplichtige minder is geworden.
Rekening-courant schulden zijn ook van belang bij de bepaling van de draagkracht. Immers, over deze schulden is rente verschuldigd die door de ondernemer dient te worden betaald. Die rentebepaling leidt zo tot inkomsten van de onderneming. Deze inkomsten worden gerelateerd aan het inkomen van de dga zodat de dga op grond van deze rentebetalingen een hoger inkomen uit de onderneming kan doen toekomen. Voor de dga zijn rekening-courant schulden in beginsel niet draagkrachtvormend, aangezien dit een schuld aan de vennootschap betreft. Echter, dit kan anders zijn wanneer in het verleden de rekening-courant schuld meermalen is afgelost met grote dividenduitkeringen. Of deze gang van zaken in de toekomst niet kan worden voortgezet, dient door de alimentatieplichtige te worden aangetoond.
Indien sprake is van een huwelijk waarbij partijen boven hun stand hebben geleefd, dient bij de vaststelling van de draagkracht worden uitgegaan van onttrekkingsmogelijkheid uit de onderneming en niet van de privéopnamen. Bij het vaststellen van de draagkracht worden in beginsel de (reële) inkomsten, die de onderhoudsplichtige uit arbeid en vermogen ontvangt, in aanmerking genomen, dan wel de inkomsten die hij in redelijkheid kan verwerven. Afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke geval kan van de onderhoudsplichtige ook worden verwacht dat hij inteert op zijn vermogen om aan zijn onderhoudsverplichtingen te voldoen.
Op het moment dat de mogelijkheid om in te teren op het vermogen van de alimentatieplichtige niet meer redelijk is, is het tijd geworden om een verzoek tot wijziging van alimentatie in te dienen. Het uitgangspunt uit vaste jurisprudentie is dat alle schulden en overige verplichtingen van de alimentatieplichtige van invloed zijn op de draagkracht. Slechts in een aantal gevallen is de Hoge Raad afgeweken van dit standpunt.
Wanneer de draagkracht op basis van het bovenstaande is berekend, kan de partneralimentatie worden vastgesteld. Deze wordt vastgesteld op grond van het laagste bedrag van de behoefte of draagkracht. De rol van kinderalimentatie op dit punt wordt in deze scriptie buiten beschouwing gelaten maar is zeker relevant. Dit bedrag kan nog worden bijgesteld door een zogenoemde jus- vergelijking: door de vastgestelde alimentatie dient de alimentatiegerechtigde niet in een betere