In dit vierde hoofdstuk zullen de Duitse en Britse methodes worden toegepast op het Nederlandse stelsel. Het doel hiervan is om te onderzoeken of toepassing van de methodes een mogelijke oplossing kan bieden voor de Nederlandse problematiek rondom besmetting. Aan de hand van de toepassing van het Duitse en de Britse methode op het Nederlandse stelsel zal een voorstel worden gedaan tot
wijziging van het Wetboek van Strafrecht. Ten slotte zal uiteen worden gezet hoe toepassing van de voorgestelde wetswijzigingen ertoe zal leiden dat de Nederlandse witwaswetgeving, inclusief de besmettingsleer, niet (meer) in strijd is met artikel 1 Eerste Protocol EVRM.
DE DUITSE METHODE
De eerste methode die behandeld wordt, is de Duitse methode. Door toepassing van een kwalificatie- uitsluitingsgrond, vergelijkbaar met § 271, lid 6 StGB, zal het plegen van de handelingen die strafbaar zijn gesteld onder artikel 420bis/quater, lid 1 sub b Sr – de secundaire witwashandelingen – niet (meer) strafbaar zijn indien een ander, voordat de huidige verkrijger het voorwerp heeft verkregen, het voorwerp verkrijgt zonder daarbij een strafbaar feit te hebben gepleegd. Hier kan in het Nederlandse stelsel bijvoorbeeld sprake van zijn indien de voorafgaande verkrijger geen wetenschap had van de bron van het voorwerp op het moment van verkrijgen, noch een redelijk vermoeden had daartoe. De secundaire handelingen die strafbaar zijn gesteld op grond van artikel 420bis/quater, lid 1 sub b Sr, en gepleegd worden door de op de straffeloze ander opvolgende verkrijger kunnen dan niet meer
gekwalificeerd worden als witwassen. Dit zal ook gelden ten aanzien van handelingen met vermogen dat met uit misdrijf afkomstige voorwerpen is vermengd en kan worden aangemerkt als besmet.
De kring van strafbare personen wordt zodoende ingeperkt ten opzichte van het huidige Nederlandse stelsel, waardoor de reikwijdte van het witwasbegrip op dit gebied niet meer zo
‘oeverloos’ is, zoals Keijzer in zijn noot bij HR 23 november 2010 stelt.113 Voor degenen die nog wel
in de kring van strafbare personen vallen – met name de eerste verkrijge,r op wie de uitsluitingsgrond niet van toepassingen is en waarbij het subjectieve bestanddeel eerst na verkrijgen van het voorwerp intreedt – geldt echter nog steeds hetgeen is beschreven in hoofdstuk 2. Deze personen zien zich, in geval van besmetting, nog steeds geconfronteerd met vermogen dat ‘dood’ verklaard kan worden. Ten aanzien van deze personen is dus nog steeds sprake van een de facto ontneming van het vermogen. De invoering van de Duitse methode in de vorm van een opvolgende verkrijger te goeder trouw als
kwalificatie-uitsluitingsgrond is dus onvoldoende om een onrechtmatige beperking van het eigendomsrecht ex artikel 1 Eerste Protocol EVRM op te heffen.
Dit zou wellicht anders kunnen zijn indien er een aanvullende methode wordt toegevoegd waarmee besmet vermogen kan worden ontsmet. In hoofdstuk 3 is behandeld dat het Duitse stelsel de mogelijkheid biedt tot Einziehung. Einziehung kan in geval van witwassen gelden voor zowel de dader als de medepleger, als voor derden die een zekere bijdrage hebben geleverd aan het verhullen van het voorwerp (met name door het op verwerpelijke wijze verkrijgen van een voorwerp dat vatbaar is voor ontneming).114 Daarbij kan op grond van § 74 juncto § 74c StGB een in waarde vergelijkbaar bedrag
worden ontnomen van de dader of de medeplichtige indien het voorwerp niet meer achterhaald kan worden.
De problematiek rondom besmetting kan met een met Einziehung vergelijkbare maatregel nog steeds niet worden opgelost. Men moet er dan namelijk vanuit gaan dat met het ontnemen van het in waarde vergelijkbare deel van het besmette vermogen het overige vermogen is ‘ontsmet’. Er is geen rechtsregel in het StGB die leidt tot deze conclusie, net zoals dat een dergelijke rechtsregel ten aanzien van de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontbreekt. Dus komt hetzelfde probleem voor als bij de Nederlandse ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel: het restant van het vermogen blijft besmet. De Duitse methode biedt daardoor slechts een gedeeltelijke oplossing voor de problematiek rondom besmetting van vermogen van degenen die ten aanzien van dat vermogen geen aanspraak op de kwalificatie-uitsluitingsgrond kunnen doen. Ten aanzien van deze kring personen is nog steeds sprake van een onrechtmatige beperking van het eigendomsrecht.
DE BRITSE METHODE
De tweede methode die behandeld zal worden is de Britse methode. Toepassing van de Britse methode op het Nederlandse stelsel zou een kwalificatie-uitsluitingsgrond inhouden voor de pleger van
secundaire witwashandelingen op grond van artikel 420bis/quater, lid 1 sub b Sr, die het voorwerp heeft verkregen voor een marktconforme prestatie.
Het gevolg van de Britse methode is echter dat elke opvolgende verkrijger (de verkrijger na de eerste verkrijger) die voor inadequate consideration – dus onder de marktconforme prestatie – het voorwerp verkrijgt, weer strafbaar is. Bovendien is in dat geval ook de verkopende partij weer
strafbaar, aangezien deze persoon het voorwerp heeft overgedragen onder de marktconforme prestatie. Dit geldt ook voor besmet vermogen. Strafbaarheid blijft derhalve altijd op de loer liggen.
Er is daarbij wel een verschil met het Nederlandse stelsel. Zoals in hoofdstuk 1 is behandeld oordeelde de HR dat de handelingen uit 420bis/quater, lid 1 sub b Sr dienstbaar moeten zijn aan het daadwerkelijk verbergen of verhullen van het voorwerp om te kunnen worden gekwalificeerd als
witwassen. Of de persoon die de secundaire witwashandelingen pleegt daar een voordeel uit haalt is niet relevant. Dit is ook het doel van de Nederlandse strafbaarstelling van witwassen: ook de
handelingen aan het eind van het witwastraject moeten effectief kunnen worden aangepakt.115 Bij de Britse methode is strafbaarheid niet direct aan de orde zodra sprake is van wetenschap van de aard van het voorwerp (of het vermoeden daarvan). De verkrijger is naar de Britse methode slechts strafbaar indien hij naast wetenschap van de aard van het vermogen door zijn handelen ook een persoonlijk voordeel geniet.
Van een de facto ontneming van vermogen zou bij toepassing van de Britse methode dan ook minder snel sprake zijn. In tegenstelling tot het Nederlandse stelsel kan het vermogen immers altijd aangewend worden zonder dat daarbij een strafbaar feit wordt gepleegd, met uitzondering van de pleger van het gronddelict. Zolang de prijs die ermee gemoeid gaat marktconform is kan de verkrijgende rechthebbende vrij over zijn vermogen blijven beschikken. Dit geldt eveneens ten aanzien van besmet vermogen.
Toepassing van de Britse methode leidt daarentegen niet tot een begrenzing van de ‘oeverloze’ reikwijdte van het witwasbegrip. Theoretisch is het namelijk mogelijk dat een (zeer ver) verwijderde verkrijger met wetenschap van de aard van het vermogen, of een gerechtvaardigd vermoeden daartoe, besmet vermogen verkrijgt voor een prestatie die niet (meer) als marktconform gezien kan worden (om welke reden dan ook). Deze persoon is direct weer strafbaar en vatbaar voor vervolging ten aanzien van zijn gehele vermogen, met alle gevolgen van dien. In het licht het eigendomsrecht, maar ook de rechtszekerheid, is het de vraag in hoeverre dit wenselijk blijft.
Toepassing van civil recovery biedt daarbij geen soelaas, om dezelfde reden dat zowel Einziehung in het Duitse, als ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het
Nederlandse stelsel geen oplossing biedt voor het probleem van besmetting: ook na toepassing van deze maatregel blijft het resterende vermogen namelijk besmet.
VOORSTEL
Toepassing van de Duitse methode leidt weliswaar tot een begrenzing van de reikwijdte van het witwasbegrip – en biedt zodoende bescherming voor opvolgende verkrijgers vanaf de eerste persoon die bij het verkrijgen van het voorwerp geen strafbaar feit pleegt – maar houdt de onrechtmatige schending van het eigendomsrecht voor de persoon die het voorwerp heeft verkregen van een ander die bij het verkrijgen daarvan (nog) wel een strafbaar feit heeft gepleegd, in stand. Met name wanneer het subjectieve bestanddeel pas na het moment van verkrijgen intreedt.
Toepassing van de Britse methode biedt weliswaar meer bescherming voor het
eigendomsrecht van alle verkrijgende rechthebbenden, maar begrenst de verdere reikwijdte van het witwasbegrip niet, wat de rechtszekerheid voor de opvolgende verkrijger(s) in het gedrang brengt.
De twee methodes zijn wel te combineren. Deze combinatie kan bestaan uit enerzijds de invoering van een vereiste van een marktconforme prestatie, geleend van de Britse methode, aangevuld met een bescherming van opvolgende verkrijgers zodra een voorgaande verkrijger (een ander) het voorwerp heeft verkregen, zonder daartoe een misdrijf te hebben gepleegd, afgeleid van de Duitse methode. Het gevolg hiervan is dat de eerste verkrijger van het voorwerp (of het besmette vermogensdeel) voor een marktconforme prestatie niet strafbaar is op grond van artikel 420bis/quater lid 1 sub b Sr. Eventuele opvolgende verkrijgers (ofwel van de marktconforme verkrijger, ofwel van de onwetende verkrijger) zijn vervolgens evenmin strafbaar op grond van artikel 420bis/quater lid 1 sub b Sr.
Daarom stel ik voor om het volgende aan artikel 420bis, lid 1 sub b en artikel 420quater lid 1 sub b Sr toe te voegen:
Artikel 420bis Sr
1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie:
a. […]
b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf, tenzij hij het voorwerp heeft verworven voor een marktconforme prestatie en hij op het tijdstip van ontvangst niet wist dat het voorwerp – middellijk of onmiddellijk –
afkomstig is uit enig misdrijf, of het voorwerp heeft verworven van een ander die bij het verwerven van het voorwerp geen strafbaar feit heeft gepleegd en hij op het tijdstip van ontvangst niet wist dat het voorwerp – middellijk of onmiddellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.
Artikel 420quater Sr
1. Als schuldig aan schuldwitwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie:
a. […]
b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf, tenzij hij het voorwerp heeft verworven voor een marktconforme prestatie of het voorwerp heeft verworven van een ander die bij het verwerven van het voorwerp geen strafbaar feit heeft gepleegd.
ONDERDEEL EEN: MARKTCONFORME PRESTATIE
Het voorstel kan verdeeld worden in twee onderdelen. Het eerste onderdeel van het voorstel is de kwalificatie-uitsluitingsgrond voor de verkrijger van het voorwerp voor een marktconforme prestatie, afgeleid van de Britse methode. De verkrijger van het voorwerp voor een marktconforme prestatie is straffeloos. Zijn handelen levert in beginsel ook geen bijdrage aan het doel van witwassen. Immers wordt door de verkrijging van het voorwerp (geld of een ander soort voorwerp) voor een
marktconforme prestatie het uit misdrijf afkomstige voorwerp slechts omgezet. De pleger van het gronddelict heeft het omgezette uit misdrijf afkomstige voorwerp nog steeds onder zich. De verkrijger van het voorwerp heeft in beginsel geen voordeel aan de criminele aard van het voorwerp; hij had hetzelfde voorwerp elders voor dezelfde prestatie kunnen ontvangen.
Een mogelijk risico dat dit aspect van het voorstel met zich brengt bestaat erin dat door middel van het verkrijgen van het voorwerp voor een marktconforme prestatie het voorwerp wordt
witgewassen. Zo is het theoretisch bijvoorbeeld mogelijk dat de pleger van het gronddelict het voorwerp voor een marktconforme prijs verkoopt aan een ander (die niet strafbaar is wegens het verkrijgen van een marktconforme prestatie), en dat die ander het voorwerp vervolgens weer (terug)verkoopt aan de pleger van het gronddelict (welke niet strafbaar is wegens het verkrijgen van het voorwerp van een ander, die bij het verwerven van het voorwerp geen strafbaar feit heeft gepleegd). Beide personen gaan vervolgens vrijuit voor het verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten of gebruik van het voorwerp ex artikel 420bis/quater, lid 1 sub b Sr.
Dit betekent echter niet dat zij in het geheel vrijuit gaan voor witwassen. Zoals in hoofdstuk 1 is behandeld bestaat er een onderscheid tussen de primaire en secundaire witwashandelingen. De aaneenschakeling van handeling zoals hierboven wordt aangegeven zien ten aanzien van de pleger van het gronddelict (tevens de tweede verkrijger) evident op het verbergen of verhullen van de werkelijke aard van het voorwerp. Deze handelingen zijn ten aanzien van hen dan ook reeds strafbaar op grond van artikel 420bis/quater, lid 1 sub a Sr.
De vaststelling dat sprake is van een marktconforme prestatie is uiteindelijk een rechterlijk oordeel. Dit onderdeel is dus nog niet sluitend voor de rechtszekerheid van de rechthebbende van besmet vermogen. Wel biedt dit onderdeel de mogelijkheid om meer geobjectiveerde
aanknopingspunten te verschaffen aan de rechthebbende op basis waarvan hij zijn rechtspositie kan innemen. Bij een aantoonbare marktconforme prestatie is de rechthebbende in immers niet meer strafbaar. Bovendien bestaat zonder dit onderdeel in het geheel geen bescherming voor de persoon die het voorwerp heeft verkregen van een ander, die bij het verkrijgen daarvan (nog) wel een strafbaar feit heeft gepleegd.
ONDERDEEL TWEE: HET UIT MISDRIJF AFKOMSTIGE VOORWERP IS VERWORVEN VAN EEN DERDE DIE BIJ HET VERWERVEN VAN HET VOORWERP GEEN STRAFBAAR FEIT HEEFT GEPLEEGD
Het tweede onderdeel van het voorstel is te vinden in de kwalificatie-uitsluitingsgrond voor de persoon die het uit misdrijf afkomstige voorwerp heeft verkregen van een derde die op zijn beurt bij het verkrijgen van het voorwerp geen strafbaar feit heeft gepleegd. Hier zal met name sprake van zijn in het geval dat de voorgaande derde geen wetenschap of gerechtvaardigd vermoeden had van de oorsprong van het uit misdrijf afkomstige voorwerp bij het verwerven van het voorwerp, dan wel dat de voorgaande derde het uit misdrijf afkomstige voorwerp voor een marktconforme prestatie heeft verkregen. Zonder dit onderdeel is de eerste verkrijger die het voorwerp (weer) voor een niet-
marktconforme prestatie verkrijgt direct strafbaar, ongeacht de relatie die deze verkrijger heeft met het gronddelict of de witwasinspanningen.
Eventueel misbruik van deze bepaling ligt niet voor de hand. Zodra de betreffende verkrijger het voorwerp aan de pleger van het gronddelict overdraagt, en zo de cirkel van witwashandelingen omtrent het uit misdrijf afkomstige voorwerp rond maakt, dan is deze persoon in beginsel strafbaar op grond van artikel 420bis/quater, lid 1 sub a Sr. De handeling is namelijk duidelijk gericht op het aan de pleger van het gronddelict verschaffen van zijn witgewassen vermogen en kan dus gekwalificeerd worden als te zijn gericht op het verbergen of verhullen van de werkelijke aard van het voorwerp.
De strafbaarheid van alle mogelijke tussenverkrijgers in deze keten (bestaande uit de eerste verkrijger van een derde die het voorwerp heeft verkregen zonder daarbij een strafbaar feit te plegen tot aan de voorlaatste verkrijger, voordat het voorwerp weer terugkeert bij de pleger van het
gronddelict) is dan afhankelijk van hun respectievelijke oogmerk. Indien zij het voorwerp verwerven met als doel slechts een schakel te zijn in een keten van rechthebbenden om zo de herkomst van het voorwerp te verhullen, dan zijn zij eveneens strafbaar op grond van artikel 420bis/quater, lid 1 sub a Sr. Indien zij het voorwerp verwerven voor zichzelf, zonder een andere rol te hebben gespeeld in de primaire witwashandeling, noch in het gronddelict, dan kan de verwerving ook geen rol spelen in het witwastraject. In dat geval houdt de keten aan handelingen die dienstbaar zijn aan het witwasdoel op na de eerste keer dat het voorwerp voor een marktconforme prestatie is verkregen. Het vermogen dat het uit misdrijf afkomstige vermogen vervangt blijft in het bezit van de pleger van het gronddelict of de primaire witwasser en kan niet méér worden witgewassen dan reeds het geval is nadat de eerste transactie voor een marktconforme prestatie heeft plaatsgevonden, tenzij de witwasketen opnieuw begint. De handelingen van de laatste verkrijger in de keten (degene die het voorwerp verkrijgt voor zichzelf) kan hierbij dus geen rol spelen. Overigens kan zulk handelen onder omstandigheden nog steeds gekwalificeerd worden als opzet- of schuldheling ex artikel 416 respectievelijk 417bis Sr.
GEVOLGEN VAN HET VOORSTEL VOOR BESMETTING
Het bovenstaande omtrent het voorstel tot wijzigen van de witwaswetgeving gaat uit van een ideaaltype waarbij sprake is van een enkel uit misdrijf afkomstig voorwerp dat telkens in dezelfde hoedanigheid van hand tot hand gaat. Dit is niet altijd het geval. Zoals uit hoofdstuk 2 blijkt kan vermogen worden aangemerkt als zijnde besmet indien niet meer met precisie kan worden aangewezen welk deel van het vermogen uit misdrijf afkomstig is. Wat zijn de gevolgen van het voorstel indien sprake is van besmet vermogen?
Voorop moet worden gesteld dat de voorgestelde wetswijziging geen invloed heeft op het kwalificeren van vermogen als besmet. De onderdelen hebben namelijk geen invloed op de
vaststelling dat het uit misdrijf afkomstige deel niet meer te onderscheiden is van het totale vermogen. Dat kan nog steeds worden vastgesteld. Het wetsvoorstel heeft daarentegen wel gevolgen voor de rechtspositie van de persoon die besmet vermogen heeft verkregen en voor de persoon wiens vermogen als gevolg van het verkrijgen van een uit misdrijf afkomstig voorwerp als besmet kan worden aangemerkt.
Uit hoofdstuk 2 blijkt dat het gevolg van besmetting ten aanzien van deze persoon is dat elke handeling die wordt gepleegd met het besmette vermogen strafbaar is (indien is voldaan aan het subjectieve bestanddeel). Indien vaststaat, maar ook indien het vermoeden bestaat dat vermogen besmet is kan het in maatschappelijke en economische zin als ‘dood’ vermogen worden aangemerkt.116
Het wetsvoorstel pareert dit gevolg. Ten aanzien van de strafbaarheid van de persoon die besmet (of uit misdrijf afkomstig) vermogen heeft verkregen geldt namelijk dat, indien dit vermogen voor een marktconforme prestatie is verkregen, de verkrijger niet strafbaar is. Ook indien het
vermogen van de verkrijger door vermenging kan worden aangemerkt als besmet is de verkrijger niet strafbaar voor nadere handelingen met betrekking tot het besmette vermogen. Het wetsvoorstel stelt immers dat een persoon geen feit pleegt onder de reikwijdte van artikel 420bis, lid 1 sub b Sr, indien hij het voorwerp heeft verworven voor een marktconforme prestatie. Besmetting van het vermogen van de verkrijger is dan niet meer relevant. De verkrijger van het voorwerp voor een marktconforme prestatie kan zijn (besmette) vermogen aanwenden als ware het niet is besmet.
Hetzelfde geldt voor de verkrijger die het voorwerp van een derde heeft verkregen die op zijn beurt het voorwerp heeft verkregen zonder daarbij een strafbaar feit te hebben gepleegd. Ongeacht de besmette status van het voorwerp is de verkrijger bij het verwerven van het voorwerp niet strafbaar. Besmetting van het vermogen van de verkrijger is in dat geval evenmin relevant. De verkrijger kan desalniettemin handelen met zijn vermogen als ware het niet is besmet.
EU-RICHTLIJN
Zoals uit hoofdstuk 1 blijkt komt de Nederlandse witwaswetgeving voort uit internationale bepalingen. In het bijzonder dient de wetgeving te voldoen aan de geldende (vierde) witwasrichtlijn van de
Europese Unie. De huidige witwaswetgeving voldoet aan de minimumvereisten die zijn bepaald in de witwaswetgeving. De voorgestelde wijzingen zullen aan de Europeesrechtelijke vereisten blijven