Masterscriptie strafrecht
Onder begeleiding van prof. dr. R.C.P. Haentjens
Casper van Weerd
Studentnummer: 10003631 Casper.vanweerd@student.uva.nl 6 juli 2017
INHOUD
AFKORTINGEN 5
ABSTRACT 6
INLEIDING 7
INDELING EN METHODOLOGIE 8
1. WITWASSEN, VERMENGING, BESMETTING EN HET EIGENDOMSRECHT 10
INLEIDING 10
WITWASSEN 10
DEINTERNATIONALEOORSPRONGVANDENEDERLANDSEWITWASWETGEVING 11
PRIMAIREENSECUNDAIREWITWASHANDELINGEN 13
DENEDERLANDSEWITWASWETGEVING 13
VERMENGINGENBESMETTING 15
ARTIKEL1EERSTEPROTOCOLEVRM 17
TUSSENCONCLUSIE 17
2. BESMET VERMOGEN IN HET NEDERLANDSE STRAFRECHT 19
INLEIDING 19
DEVEREISTENVOORBESMETTING 19
GEVOLGENVANBESMETTING 20
‘ONTSMETTEN’BESMETVERMOGEN 21
BETEKENISVOORHETEIGENDOMSRECHT 22
BESMETTINGNAVEROORDELINGENONTNEMINGVANWEDERRECHTELIJKVERKREGEN
VOORDEEL 24
BESMETTING NA EEN VEROORDELING 24
BESMETTING NA EEN MAATREGEL TOT ONTNEMING VAN HET WEDERECHTELIJK VERKREGEN
VERMOGEN 26
BETEKENISVOOREIGENDOMSRECHT 26
BESMETTINGENSEPOT,VRIJSPRAAKOFONTSLAGVANALLERECHTSVERVOLGING 27
TUSSENCONCLUSIE 27
3. WITWASSEN IN DUITSLAND EN IN HET VERENIGD KONINKRIJK 29
INLEIDING 29
WITWASWETGEVINGINDUITSLAND 29
WETTELIJKE KWALIFICATIE-UITSLUITINGSGROND 29
EINZIEHUNG 30
WITWASWETGEVINGINHETVERENIGDKONINKRIJK 31
WETTELIJK KWALIFICATIE-UITSLUITINGSGROND EX ARTIKEL 329, LID 2 ONDER C POCA 31
UITZONDERINGEN OP CIVIL RECOVERY 34
TUSSENCONCLUSIE 35
4. EEN MOGELIJKE OPLOSSING VOOR DE NEDERLANDSE WITWASWETGEVING 36
INLEIDING 36
DEDUITSEMETHODE 36
DEBRITSEMETHODE 37
VOORSTEL 38
ONDERDEEL EEN: MARKTCONFORME PRESTATIE 40
ONDERDEEL TWEE: HET UIT MISDRIJF AFKOMSTIGE VOORWERP IS VERWORVEN VAN EEN DERDE DIE BIJ HET VERWERVEN VAN HET VOORWERP GEEN STRAFBAAR FEIT HEEFT
GEPLEEGD 41
GEVOLGENVANHETVOORSTELVOORBESMETTING 42
EU-RICHTLIJN 43
GEVOLGENVANHETVOORSTELVOORHETEIGENDOMSRECHT 44
CONCLUSIE 45
LITERATUUR 47
PARLEMENTAIRE DOCUMENTEN 49
AFKORTINGEN
BW Burgerlijk Wetboek
EHRM Europees hof voor de rechten van de mens
EU Europese Unie
EVRM Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
HR Hoge Raad
OM Openbaar Ministerie
POCA Proceeds of Crime Act 2002 Sr Wetboek van Strafrecht StGB Strafgesetzbuch
ABSTRACT
Wanneer uit enig misdrijf afkomstige voorwerpen aan legaal vermogen zijn toegevoegd en het toegevoegde deel niet meer van het legaal vermogen kan worden onderscheiden kan het gehele vermogen waaraan het uit misdrijf afkomstige voorwerp is toegevoegd aangemerkt worden als ‘besmet’. Het gevolg daarvan is dat het gehele besmette vermogen uit misdrijf afkomstig is in de zin van artikel 420bis/quater Sr.
Voor de rechthebbende van het besmette vermogen betekent dit dat elke handeling die met elk deel van het vermogen wordt verricht in beginsel strafbaar is. Daar komt bij dat het Nederlandse strafrechtsstelsel geen mogelijkheid biedt om het vermogen weer te ‘ontsmetten’.
Dit leidt tot onverenigbaarheid met het eigendomsrecht zoals dat is geregeld in artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Dit is met name het geval wanneer vermogen is besmet, maar ten aanzien waarvan nog geen strafrechtelijk optreden heeft plaatsgevonden. De rechthebbende kan geen kant op met zijn vermogen zonder of een strafbaar feit te plegen, of afstand te doen van zijn gehele vermogen. Het vermogen kan door de besmette status dus als ‘dood’ vermogen worden aangemerkt.
Aan de hand van een rechtsvergelijkend onderzoek met de Duitse en de Britse
witwaswetgeving stel ik voor om aan artikel 420bis, lid 1 sub b Sr en artikel 420quater, lid 1 sub b Sr het volgende toe te voegen:
Artikel 420bis, lid 1 sub b Sr:
[…],tenzij hij het voorwerp heeft verworven voor een marktconforme prestatie en hij op het tijdstip van niet wist dat het voorwerp – middellijk of onmiddellijk – afkomstig is uit enig misdrijf of het voorwerp heeft verworven van een ander die bij het verwerven van het voorwerp geen strafbaar feit heeft gepleegd en hij op het tijdstip van ontvangst niet wist dat het voorwerp – middellijk of onmiddellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.
Artikel420quater, lid 1 sub b Sr:
[…],tenzij hij het voorwerp heeft verworven voor een marktconforme prestatie of het voorwerp heeft verworven van een ander die bij het verwerven van het voorwerp geen strafbaar feit heeft gepleegd.
Indien is voldaan aan de voorwaarden van het voorstel kan de rechthebbende zijn vermogen
aanwenden als ware het niet is besmet. Het gevolg hiervan is dat in geval van besmetting geen sprake meer is van een onrechtvaardige inbreuk in het eigendomsrecht zoals geregeld in artikel 1 Eerste Protocol EVRM.
INLEIDING
Elke witwashandeling die is opgenomen in de artikelen 420bis en 420quater van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is slechts strafbaar indien zij wordt verricht ten aanzien van een uit misdrijf afkomstig voorwerp. Met een ‘voorwerp’ wordt bedoeld alle zaken en alle vermogensrechten.1 Dat wil zeggen: alle voor menselijke beheersing vatbare stoffen en rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij gezamenlijk, overdraagbaar zijn of ertoe strekken de rechthebbende voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel.2 Aansluitend op
de civielrechtelijke definities kunnen ‘voorwerpen’ in de zin van artikelen 420bis/quater Sr dus tastbare voorwerpen zijn, maar ook ontastbare voorwerpen. Giraal geld kan een uit misdrijf afkomstig voorwerp zijn.3
Door dit veelzijdige karakter van ‘voorwerpen’ valt niet altijd duidelijk aan te wijzen wat het uit misdrijf afkomstig voorwerp is. Zo is het mogelijk dat uit misdrijf afkomstige gelden in de legale geldstromen van een onderneming vloeien. Door vermenging van de bedragen kan vaak niet meer met voldoende precisie worden aangemerkt welk deel van het vermogen van de onderneming legaal is en welk deel van het vermogen uit misdrijf afkomstig. In een dergelijk geval kan sprake zijn van ‘besmetting’ van vermogen.4
Besmetting van vermogen kan op verschillende manieren geschieden. Het gevolg is hetzelfde: besmet vermogen kan worden aangemerkt als een (mede) uit misdrijf afkomstig voorwerp. Dit kan verstrekkende gevolgen hebben voor de rechthebbende van het besmette vermogen, alsmede voor de persoon die (een deel van) het besmette vermogen van de rechthebbende verkrijgt. Beiden handelen in beginsel in strijd met de witwasbepalingen indien zij de in de artikelen 420bis/quater Sr opgenomen handelingen verrichten ten aanzien van het besmette vermogen. Deze handelingen zijn in beginsel dan ook strafbaar. Bovendien loopt de verkrijger de kans dat ook zijn vermogen wordt besmet.
In deze scriptie wordt het fenomeen besmetting nader bestudeerd en getoetst aan het
eigendomsrecht zoals dat is geregeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: artikel 1 Eerste Protocol EVRM).5 Het onderzoek zal daarbij antwoord geven op de vraag: in hoeverre is strafrechtelijk optreden verenigbaar met de bescherming van eigendom zoals geregeld in artikel 1 van Eerste Protocol EVRM, indien uit enig misdrijf afkomstige voorwerpen aan legaal vermogen zijn toegevoegd en het toegevoegde deel niet meer van het legaal vermogen kan worden onderscheiden?
1 Art. 420bis, lid 2 Sr en art. 420quater, lid 2 Sr. 2 Art. 3:2 BW respectievelijk Art. 3:6 BW. 3 SDU commentaar strafrecht 420bis. C.3. 4 ECLI:NL:HR:2010:BN0578.
5 Eerste Protocol bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, trb.
INDELING EN METHODOLOGIE
Het onderzoek vindt als volgt plaats. In het eerste hoofdstuk wordt ingegaan op de Nederlandse witwaswetgeving en het ontstaan daarvan. Het fenomeen besmetting wordt behandeld en ten slotte wordt ingegaan op de algemene leer met betrekking tot het eigendomsrecht zoals dat is geregeld in artikel 1 Eerste Protocol EVRM.
Het tweede hoofdstuk gaat verder in op de gevolgen van besmetting van vermogen in het Nederlandse strafrechtstelsel. Allereerst worden de gevolgen van besmetting behandeld indien nog geen sprake is van strafrechtelijk optreden. Daarbij wordt onderzocht of besmet vermogen kan worden ‘ontsmet’. Vervolgens worden de volgende strafrechtelijke handelingen behandeld in relatie tot besmet vermogen: veroordeling en ontneming van wederrechtelijk verkregen vermogen, sepot, vrijspraak, en ontslag van alle rechtsvervolging. Dit tweede hoofdstuk is met name gebaseerd op de Nederlandse witwaswetgeving, de ontstaansgeschiedenis daarvan en de daarbij behorende literatuur en
jurisprudentie. Ten aanzien van het eigendomsrecht baseert dit hoofdstuk zich op de verdragsbepaling inzake artikel 1 Eerste Protocol EVRM en de belangrijkste uitspraken van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) en de Hoge Raad (hierna: HR) over de uitwerking daarvan. Gezien de soms wat abstracte onderdelen van deze scriptie wordt daarbij relatief weinig aandacht besteedt aan de feitenrechtspraak, en meer aandacht aan de (theoretische) gevolgen van enkele kernarresten.
In het derde hoofdstuk wordt een rechtsvergelijkende uitstap gemaakt naar de Duitse en de Britse witwaswetgeving. Onderzocht wordt of en hoe de Duitsers en de Britten omgaan met met besmetting vergelijkbare situaties. Daarvoor wordt de Duitse en de Britse witwaswetgeving in vogelvlucht bestudeerd. Het onderzoek richt zich met name op de wettelijke stelsels en de daarbij behorende wetssystematiek. Eventuele literatuur zal worden gebruikt ter verheldering hiervan.
In het vierde hoofdstuk worden de resultaten van het rechtsvergelijkend onderzoek uit het derde hoofdstuk toegepast op de Nederlandse witwaswetgeving. Aan de hand van een combinatie van bepalingen uit het Britse en het Duitse stelsel zal een poging worden gedaan tot het formuleren van een voorstel tot wijziging van de Nederlandse witwaswetgeving waarmee de mogelijke problematiek rondom het fenomeen besmetting, zoals uiteengezet in de eerste twee hoofstukken, wordt
ondervangen.
Artikel 1 Eerste Protocol EVRM fungeert in deze scriptie als normatief kader. De resultaten van het onderzoek en van het voorstel worden, waar relevant, afgezet tegen artikel 1 Eerste Protocol EVRM en de daaruit vloeiende rechtsregels. Het doel hiervan is om ten aanzien van elke
strafrechtelijke fase, alsmede ten aanzien van (de gevolgen van) de voorgestelde wijzigingen, te achterhalen in hoeverre strafrechtelijk optreden (nog) verenigbaar is met de bescherming van eigendom zoals geregeld in artikel 1 van Eerste Protocol EVRM, indien uit enig misdrijf afkomstige
voorwerpen aan legaal vermogen zijn toegevoegd en het toegevoegde deel niet meer van het legaal vermogen kan worden onderscheiden.
1. WITWASSEN, VERMENGING, BESMETTING EN HET EIGENDOMSRECHT
INLEIDINGIn dit eerste hoofdstuk wordt witwassen in het algemeen behandeld. Daarbij wordt aandacht besteedt aan het doel van witwassen en op welke wijze witwassen het best kan worden omschreven.
Vervolgens wordt beschreven welke internationale ontwikkelingen tot de Nederlandse
witwaswetgeving leidde en wat de reikwijdte is van de Nederlandse witwaswetgeving. Wanneer de strekking van witwassen en witwasbestrijding voldoende duidelijk is zal dieper ingegaan worden op het gegeven van vermenging en besmetting van legaal vermogen met uit misdrijf afkomstige
voorwerpen. Ten slotte wordt het normatief kader van dit onderzoek uiteengezet: de bescherming van het eigendomsrecht zoals geregeld in artikel 1 Eerste Protocol EVRM.
WITWASSEN
De term witwassen vindt zijn oorsprong tijdens de drooglegging in de Verenigde Staten (1919-1933). De illegale handel van drank leverde grote hoeveelheden contant geld op. De opbrengsten van deze ‘bootlegging’ werden na verloop van tijd een probleem: de winsten waren niet te verantwoorden aan de Amerikaanse belastingdienst. Als oplossing werd gebruik gemaakt van wasserettes die werden opgekocht door of in opdracht van de criminelen. De inkomsten uit de drankhandel werden opgegeven als omzet gegenereerd in de wasserettes. De ‘winsten’ van de wasserettes vloeiden terug naar
handelaren. Zodoende verkregen zij een verantwoorde bron voor hun geld en konden zij zonder gêne genieten van hun verworven rijkdommen.
Dit proces is in de loop der decennia nauwelijks veranderd. De drooglegging is opgeheven; de wens voor criminelen om vrijelijk te kunnen genieten van hun verworven inkomsten is blijven
bestaan. In deze wens ligt het doel van witwassen besloten: het gebruik kunnen maken van illegaal verkregen voordelen als ware het legaal is verkregen.
Witwassen is een proces dat is gericht op dit doel. Het is een opeenvolging van handelingen die volgen uit het plegen van een (vermogens)delict en gericht zijn op het vrijelijk genieten van het illegaal verworvene. In zijn dissertatie typeert Diepenmaat het witwasproces dan ook als ‘een transformatieproces [..] waarmee criminelen in staat zijn ongemerkt wederrechtelijk verkregen vermogen vanuit de “informele economie” de “formele economie” binnen te brengen’.6
In de literatuur wordt het proces van witwassen beschreven als een opeenvolging van fasen: storting, versluiering en invlechting.7 Dit proces wordt veelal beschreven in het kader van het
6 Diepenmaat 2016, p. 21. 7 Diepenmaat 2016, p. 13.
witwassen van inkomsten uit de handel van drugs. In de eerste fase, de stortingsfase, wordt uit misdrijf afkomstig chartaal geld geplaatst in het financiële systeem. Kleine contanten worden omgezet in grote contanten. De valuta worden gewisseld. Het contante geld wordt omgezet in giraal geld. De tweede fase, de versluieringsfase, zorgt ervoor dat het geplaatste geld wordt verspreid door een
aaneenschakeling van financiële handelingen. Hierdoor wordt het steeds moeilijker om de oorsprong van het geld te achterhalen: de ‘paper trail’ wordt doorbroken. Ten slotte wordt het oorspronkelijk crimineel verworven geld geïntegreerd in de ‘formele economie’.
Met de beschrijving van het doel en het proces omtrent witwassen is een eenduidige definitie van de handeling witwassen nog niet gegeven. Verrest stelt dat witwassen het verhullen is van uit misdrijf verkregen vermogen.8 Met het oog op het doel van witwassen is enkel het verhullen van het
vermogen echter onvoldoende. Door het vermogen te verhullen kan daar immers (nog) geen gebruik van gemaakt worden. Witwassen ziet daarom meer op het verhullen van de bron van het
wederrechtelijk vermogen, dan op het verhullen van het vermogen zelf. Ook dit is op zichzelf onvoldoende. De witwasser wil immers niet alleen dat verhuld blijft waar het vermogen werkelijk vandaan komt. Hij wil juist gebruik maken van het vermogen als ware het legaal is verkregen. De definitie die hier het meest bij aansluit is opgeworpen door Van Duyne: ‘[Money] laundering is falsely claiming a legitimate source for an illegally acquired advantage.’9 Deze definitie omvat, in
tegenstelling tot de definitie van Verrest, het verhullen van de illegale bron van het vermogen én het opwerpen van een (valse) legale bron voor het vermogen. In dit onderzoek zal als definitie van witwassen dan ook worden gehanteerd: het creëren en aanhouden van een valse legale bron voor wederrechtelijk verkregen voorwerpen.
DE INTERNATIONALE OORSPRONG VAN DE NEDERLANDSE WITWASWETGEVING
De huidige witwaswetgeving vindt haar oorsprong in de jaren ’80. Handelaren van drugs genoten enorme voordelen van hun clandestiene handel. Vanuit de Verenigde Staten werd – onder meer in het kader van ‘War on Drugs’ – opgeroepen tot internationale handhaving. Dit leidde tot het Weense Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen uit 1988 (hierna: het Verdrag van Wenen), dat de verdragspartijen verplichtte om opzettelijke
gedragingen met opbrengsten uit druggerelateerd delicten te bestraffen.10
In 1990 volgde het Straatsburgs Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven (hierna: het Verdrag van
8 Verrest, JusVer 2006/32, p. 41. 9 Van Duyne 2003, p. 69.
10 Diepenmaat 2016, p. 38. Zie ook Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en
Straatsburg).11 In tegenstelling tot het Verdrag van Wenen werd in het Verdrag van Straatsburg de
nadruk op handel uit drugs als gronddelict losgelaten. Opbrengsten uit alle misdrijven diende strafbaar gesteld te worden. Daarbij stond het de deelnemende staten vrij om al dan niet te kiezen voor het strafbaar stellen van een culpoze vorm van witwassen. 12
De internationale lijn met betrekking tot witwasbestrijding werd in Europees verband
doorgezet door middel van vier witwasrichtlijnen.13 De vijfde witwasrichtlijn is inmiddels onderweg.
In Europeesrechtelijk verband gezien werd enige harmonisatie van witwashandhaving van belang geacht. De Europese interne markt en het vrije verkeer van kapitaal zou vatbaar zijn voor misbruik door criminelen voor witwasdoeleinden.14 Een onsamenhangend cluster van witwaswetgeving zou een effectieve bestrijding van (internationaal) witwassen in de weg staan.15
De witwasrichtlijnen hanteren daarbij dezelfde handeling van witwassen die reeds werden gebezigd in de verdragen van Wenen en Straatsburg. Er zijn daarbij drie typen handelingen te onderscheiden: het omzetten en het overdragen van crimineel vermogen, met het oogmerk de illegale herkomst ervan te verhelen of te verhullen of een persoon die bij een dergelijke activiteit is betrokken, te helpen aan de juridische gevolgen van de daden van die persoon te ontkomen (conform artikel 1, lid 3 onder a vierde witwasrichtlijn); het verbergen en verhullen van de werkelijke aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing, rechten op of de eigendom van voorwerpen (conform artikel 1, lid 3 onder b vierde witwasrichtlijn) en het verwerven, bezitten en/of gebruik van voorwerpen,
wetende (op het tijdstip van verkrijging) dat deze voorwerpen zijn verworven uit een criminele activiteit (conform artikel 1, lid 3 onder c vierde witwasrichtlijn).16
In tegenstelling tot de vereisten uit de verdragen van Wenen en Straatsburg krijgen de lidstaten in de witwasrichtlijnen geen vrijheid meer met betrekking tot het al dan niet strafbaar stellen van handelingen van de derde categorie.17 Hoewel de Europese Commissie, die verantwoordelijk is voor
het bevorderen van het algemeen belang van de Europese Unie en daarbij belast is met het
initiatiefrecht, van mening was dat handelingen die worden beschreven in artikel 1, lid 3 onder c van de witwasrichtlijn niet direct onder witwassen in de strikte zin van het woord vallen (het verwerven,
11Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven,
Straatsburg 1990, Trb, 1990, 172.
12 Diepenmaat 2016, p. 46.
13 Richtlijn van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van
geld (91/308/EEG) (hierna: eerste witwasrichtlijn); Richtlijn 2001/97/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld (hierna: tweede witwasrichtlijn); Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme (hierna: derde witwasrichtlijn); Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of
terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie (hierna: vierde witwasrichtlijn).
14 Diepenmaat 2016, p. 42. 15 Diepenmaat 2016, p. 42 16 Diepenmaat 2016, p. 39. 17 Diepenmaat 2016, p. 41.
bezitten of gebruik maken van voorwerpen levert immers geen wezenlijke bijdrage aan het creëren en aanhouden van een valse legale bron voor wederrechtelijk verkregen voordeel) hangen deze
handelingen gewoonlijk nauw samen met het fenomeen witwassen, aldus de Commissie.18 Daarom dienden deze handelingen eveneens strafbaar te worden gesteld.19 Zodoende rekte de Europese
wetgever, ter bevordering van effectiviteitsdoeleinden,20 de reikwijdte van de strafbaarstelling van witwassen op ten aanzien van de voorafgaande verdragen.
PRIMAIRE EN SECUNDAIRE WITWASHANDELINGEN
Uit het voorgaande blijkt dat een onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende typen witwashandelingen. In dit onderzoek wordt uitgegaan van een onderscheid tussen primaire en
secundaire witwashandelingen. Primaire witwashandelingen zien rechtstreeks op het beoogde doel van witwassen, namelijk het creëren en aanhouden van een valse legale bron voor wederrechtelijk
verkregen voorwerpen. Over het algemeen zijn dit de handelingen die zijn beschreven in artikel 1, lid 3 onder a en b van de vierde witwasrichtlijn. Secundaire witwashandelingen zijn handelingen die op zichzelf niet rechtstreeks zien op het doel van witwassen, maar hier wel een bijdrage aan kunnen leveren. Deze handelingen komen meer overeen met de handelingen die zijn beschreven in artikel 1, lid 3 sub c van de vierde witwasrichtlijn. Dit onderscheid tussen primaire en secundair
witwashandelingen is ook te vinden in de Nederlandse witwaswetgeving.
DE NEDERLANDSE WITWASWETGEVING
In 2001 werd witwassen in Nederland als zelfstandig delict strafbaar gesteld in het Wetboek van Stafrecht. Krachtens artikel 420bis/quater, lid 1 sub a Sr is strafbaar het verbergen of verhullen van de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing van een uit misdrijf afkomstig voorwerp, dan wel het verbergen of verhullen wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft. Daarbij is vereist dat de dader weet, dan wel redelijkerwijs moet vermoeden, dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – uit enig misdrijf afkomstig is. Dit zijn primaire
witwashandelingen. De handelingen zien immers rechtstreeks op het beoogde doel van witwassen, namelijk het creëren en aanhouden van een valse legale bron voor wederrechtelijk verkregen voorwerpen.
In artikel 420bis/quater, lid 1 sub b Sr is strafbaar gesteld het verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten en het gebruik maken van een voorwerp terwijl de dader weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – uit enig misdrijf afkomstig is. Dit
18 Communication from the Commission to the European Parliament, SEC (91) 298 final – SYN 254, p. 7. 19 Diepenmaat 2016, p. 41.
zijn secundaire witwashandelingen. De handelingen leiden op zichzelf niet tot het creëren en aanhouden van een valse legale bron voor wederrechtelijk verkregen voorwerpen, en zien dus niet rechtstreeks op het doel van witwassen. De handelingen kunnen daar wel een bijdrage aan leveren.
De HR heeft een dergelijk onderscheid bevestigd bij de behandeling van witwassen van voorwerpen afkomstig uit eigen misdrijf.Zo oordeelde hij in 2010 dat het enkel voorhanden hebben van voorwerpen uit eigen misdrijf afkomstig niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen en verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp, waardoor die handelingen ook niet konden worden gekwalificeerd als witwassen. De secundaire witwashandelingen moeten dus dienstig zijn aan de primaire witwashandelingen (het verbergen of verhullen) om te kunnen worden gekwalificeerd als witwassen.21
Hoewel de Nederlandse witwaswetgeving rechtstreeks volgt uit voornoemde verdragen en richtlijnen gaat deze op enkele punten verder dan de richtlijnen voorschrijven. Zo is bijvoorbeeld schuldwitwassen strafbaar gesteld in artikel 420quater Sr. De witwasrichtlijn bevat daarentegen geen culpoze variant van witwassen. In de aanhef van artikel 1, lid 2 van de vierde witwasrichtlijn wordt namelijk uitdrukkelijk gesteld dat er sprake is van witwassen indien de genoemde handelingen opzettelijk zijn begaan.
Ook is het tijdstip van wetenschap, ingeval sprake is van ‘de verwerving, het bezit of het gebruik van voorwerpen’ – de voornoemde derde categorie van witwashandelingen in de
witwasrichtlijn, overeenkomstig artikel 420bis/quater, lid 1 onder b Sr – niet meer van belang volgens de Nederlandse witwaswetgeving. Er is ook sprake van witwassen indien de verdachte eerst op een later tijdstip dan op het moment van verkrijging weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp uit misdrijf afkomstig is.
Ten slotte is in de Nederlandse strafbaarstelling expliciet opgenomen dat zowel handelingen met betrekking tot voorwerpen die middellijk uit misdrijf afkomstig zijn, als handelingen met betrekking tot voorwerpen die onmiddellijk uit misdrijf afkomstig zijn, strafbaar zijn. Aangezien witwastrajecten vele achtereenvolgende stappen beslaan beoogde de Nederlandse wetgever de reikwijdte van het witwasbegrip zodanig op te rekken dat witwashandelingen met betrekking tot ver(der) van de bron verwijderde (vruchten van) uit misdrijf verkregen voorwerpen eveneens strafbaar konden worden gesteld.22
De reikwijdte van witwassen wordt door de Nederlandse witwaswetgeving op deze wijze verruimd ten opzichte van de richtlijnen. Dit terwijl de richtlijnen de strafbaarstelling van
witwashandelingen reeds hadden verruimd ten aanzien van de voorafgaande verdragen. In beide gevallen werd deze verruiming gemotiveerd op grond van effectiviteitsdoeleinden.23 De vraag die hierbij gesteld kan worden is: hoe ver mag deze verruiming gaan?
21 ECLI:NL:HR:2014:2913
22 Kamerstukken II 1999–2000, 27 159, nr. 3, p. 17. 23 Kamerstukken II 1999–2000, 27 159, nr. 3, p. 17.
VERMENGING EN BESMETTING
Een casus met betrekking tot deze reikwijdte deed zich voor bij de HR op 23 november 2010.24 E ontving geld dat afkomstig was van drugsmisdrijven. Circa drie miljoen gulden van dat geld is terecht gekomen in het door E geleidde bedrijf C. C koopt van D voor 1,2 miljoen euro aan aandelen. In hoger beroep oordeelde het gerechtshof dat D, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijkerwijs moest vermoeden dat het bedrag van 1,2 miljoen euro afkomstig was uit enig misdrijf. Het
gerechtshof veroordeelde D wegens schuldwitwassen ex artikel 420quater Sr tot een werkstraf van 240 uur.25
De centrale vraag in het arrest in cassatie luidde ‘of, en zo ja, in hoeverre een vermogen – en dus ook een betaling daaruit – kan worden aangemerkt als “onmiddellijk of middellijk afkomstig uit (…) enig misdrijf” in de zin van artikel 420quater Sr, indien aan dat vermogen op enig moment van misdrijf afkomstig geld is toegevoegd, ook indien dat toegevoegde deel bijvoorbeeld ten gevolge van vermenging niet meer als zodanig kan worden aangewezen.’26
De HR overwoog dat de wetgever geen begrenzing heeft gesteld aan de mate waarin
vermogensbestanddelen gedeeltelijk en/of middellijk van misdrijf afkomstig kunnen zijn.27 Zodoende
kan legaal vermogen dat is vermengd met uit misdrijf afkomstige voorwerpen wel degelijk in het geheel worden aangemerkt als onmiddellijk of middellijk afkomstig uit enig misdrijf. Een onbegrensde wetstoepassing zou echter niet in alle gevallen stroken met de bedoeling van de wetgever, aldus de HR.28 Bepaald gedrag kan in zulke gevallen niet als witwassen worden
gekwalificeerd. De HR bood daarbij een niet-limitatieve opsomming van deze kwalificatie-uitsluitingsgronden:
- ‘een geringe waarde van het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel dat met een op legale wijze verkregen vermogen vermengd is geraakt, al dan niet in verhouding tot de omvang van het op legale wijze verkregen deel;
- een groot tijdsverloop tussen het moment waarop het van misdrijf afkomstige
vermogensbestanddeel is vermengd met het legale vermogen en het tijdstip waarop het verwijt van witwassen betrekking heeft;
- een groot aantal of bijzondere veranderingen in dat vermogen in de tussentijd;
24 ECLI:NL:HR:2010:BN0578. 25 ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1687. 26 ECLI:NL:HR:2010:BN0578, r.o. 3.2. 27 ECLI:NL:HR:2010:BN0578, r.o. 3.6.2. 28 ECLI:NL:HR:2010:BN0578, r.o. 3.6.3.
- een incidenteel karakter van de vermenging van het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel met het legale vermogen.’29
Uit dit arrest kan worden opgemaakt dat vermogen onder omstandigheden ‘besmet’ kan raken. Het criminele deel van het vermogen is dan niet meer als zodanig te onderscheiden van het legale deel van het vermogen. Het gevolg hiervan is dat, met uitzondering van een van de
kwalificatie-uitsluitingsgronden, het gehele vermogen in beginsel ‘besmet’ is geraakt en dus uit misdrijf afkomstig is.30 Dit geldt eveneens voor de voorwerpen en het vermogen waar het reeds besmette vermogen in is
omgezet.31
In zijn noot bij HR 23 november 2010 beargumenteert Keijzer dat in deze weg voorgaand de reikwijdte van het witwasbegrip ‘oeverloos’ is geworden.32 De besmetting wordt immers nooit opgeheven, maar wordt (behoudens toepassing van de kwalificatie-uitsluitingsgronden) eeuwig voortgezet. Als logisch gevolg hiervan zal op den duur al het vermogen in de wereld besmet zijn geraakt en zou iedereen zich daarvan bewust moeten zijn, aldus Keijzer.33 In het toekomstbeeld van
Keijzer is iedereen op deze wijze kwetsbaar voor vervolging wegens witwassen en is iedereen overgeleverd aan de grillen van het Openbaar Ministerie (hierna: OM).
De wetgever heeft bij de behandeling van het wetsvoorstel in dit gevolg voorzien.34 De
Nederlandse Orde van Advocaten wees in haar advies op het gegeven dat de delictsomschrijving door de toevoeging van het bestanddeel ‘middellijk’ ongewenst werd verruimd.35 Hierdoor zou namelijk
een deel van het legale betalingsverkeer worden gecriminaliseerd.36 De wetgever weerlegde dit door te stellen dat strafbaarheid in dergelijk geval nog steeds afhankelijk blijft van de aanwezigheid van opzet of schuld. Immers, zonder subjectief bestanddeel kan niet worden voldaan aan de eisen van artikel 420bis en 420quater en volgt vrijspraak.37
Dit argument is onbevredigend. De wetgever werpt het subjectieve bestanddeel op als poortwachter van strafbaarheid, maar door besmetting van vermogen blijft strafbaarheid een sluimerend bestaan leiden. Deze strafbaarheid kan zijn kop opsteken zodra sprake is van (een vermoeden van) wetenschap bij de rechthebbende op besmet vermogen. Immers, in tegenstelling tot de witwasrichtlijn, is de Nederlandse strafbaarheid van het ‘verwerven’, ‘voorhanden hebben’, ‘overdragen’ of ‘omzetten’ van uit crimineel afkomstige voorwerpen niet beperkt tot de voorwerpen waarvan de eigenaar op het moment van verkrijging weet dat deze zijn verworven uit een criminele
29 ECLI:NL:HR:2010:BN0578, r.o. 3.6.3. 30 ECLI:NL:HR:2010:BN0578, r.o. 3.5.2. 31 ECLI:NL:HR:2017:474.
32 Noot N. Keijzer bij ECLI:NL:HR:2010:BN0578, par. 2. 33 Noot N. Keijzer bij ECLI:NL:HR:2010:BN0578, par. 3. 34 Kamerstukken II 1999–2000, 27 159, nr. 3, p. 9.
35 Advies Nederlandse orde van advocaten d.d. 16 maart 1999. 36 Advies Nederlandse orde van advocaten d.d. 16 maart 1999. 37 Kamerstukken II 1999–2000, 27 159, nr. 3, p. 9.
activiteit. Hoe verhoudt deze gang van zaken zich met het eigendomsrecht zoals geregeld in artikel 1 Eerste Protocol EVRM?
ARTIKEL 1 EERSTE PROTOCOL EVRM
Het eigendomsrecht is gecodificeerd in artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Het EHRM destilleert uit artikel 1 Eerste Protocol EVRM drie regels ter bescherming tegen inmenging van het
eigendomsrecht.38
In beginsel heeft iedere natuurlijke- of rechtspersoon het recht op het ongestoorde genot van zijn eigendom. Het EHRM benadrukt dat dit het algemene beginsel is.39 Hier kan echter van worden
afgeweken in geval van ontneming en regulering. Eigendom mag slechts worden ontnomen in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Bovendien heeft elke staat het recht om eigendom te reguleren, maar slechts in het algemeen belang en teneinde de betaling van belastingen, heffingen en/of boeten te verzekeren. Ontneming en regulering als respectievelijk de tweede en derde regel van artikel 1 Eerste Protocol zijn uitwerkingen van de eerste regel - het algemene beginsel. Mocht een vorm van inmenging niet
gekwalificeerd kunnen worden als ontneming of als regulering, dan kan deze nog steeds onder de eerste regel van artikel 1 Eerste Protocol EVRM vallen.40 Deze fungeert zodoende als restcategorie.41
Indien sprake is van een bovengenoemde inmenging moet worden bepaald of de inmenging gerechtvaardigd is. De inmenging dient in eerste instantie in overeenstemming te zijn met het (nationale) recht. Het moet toegankelijk zijn en voorzienbaar, en niet in strijd met het
rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Ten tweede is vereist dat de inmenging een legitiem doel dient. Het probleem moet de beperking van het eigendomsrecht rechtvaardigen.42 Ten
slotte dient de inmenging te voldoen aan een proportionaliteitstoets.43, 44 Er moet sprake zijn van een ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en het belang van de bescherming van het eigendom van de betrokkene.45
TUSSENCONCLUSIE
Het doel van witwassen is het ongestoord kunnen genieten van oorspronkelijk uit misdrijf afkomstige voorwerpen. Witwassen is het proces dat is gericht op dat doel. Witwassen kan dan ook worden
38 EHRM 23 december 1982, nr 7171/75, (Lönnroth en Sporrong t. Zweden), § 61 e.v. 39 EHRM 23 december 1982, nr 7171/75, (Lönnroth en Sporrong t. Zweden), § 61 e.v. 40 EHRM 23 december 1982, nr 7171/75, (Lönnroth en Sporrong t. Zweden), § 61 e.v. 41 EHRM 5 januari 2000, nr 33202/96, (Beyeler t. Italië), § 98.
42 EHRM 19 juni 2006, nr 35014/97, (Hutten-Czapska t. Polen), § 165-166. 43 EHRM 17 mei 2016, nr 38359/13, (Dzinic t. Kroatië), m. nt. J.L. Baar, par. 3.1. 44 EHRM 5 januari 2000, nr 33202/96, (Beyeler t. Italië), § 107.
gedefinieerd als het creëren en aanhouden van een valse legale bron voor wederrechtelijk verkregen voordeel.
De Nederlandse witwaswetgeving heeft een internationale oorsprong. Zij blijkt echter verder te gaan dan de wat de betreffende internationale verdragen en Europese witwasrichtlijnen
voorschrijven. Niet alleen bevat de Nederlandse strafbaarstelling van witwassen een doleuze en een culpoze variant, ook hoeft de wetenschap of het vermoeden van de illegale oorsprong van het voorwerp niet aanwezig te zijn bij het moment van verkrijging; deze kan ook later intreden. In samenhang met het gegeven dat het voorwerp volgens de Nederlandse witwaswetgeving zowel onmiddellijk als middellijk uit misdrijf afkomstig kan zijn wordt de reikwijdte van de strafbare witwashandelingen aanzienlijk opgerekt.
Dit resulteert er onder meer in dat, indien aan legaal vermogen uit misdrijf afkomstige voorwerpen zijn toegevoegd en het toegevoegde deel niet meer als zodanig kan worden
onderscheiden, het gehele vermogen kan worden aangemerkt als besmet. In het volgende hoofdstuk zal per fase in de Nederlandse strafrechtsketen de gevolgen van deze besmetting uiteen worden gezet en worden getoetst aan de eisen van artikel 1 Eerste Protocol EVRM en de voorwaarden die het EHRM stelt aan inmenging van het eigendomsrecht.
2. BESMET VERMOGEN IN HET NEDERLANDSE STRAFRECHT
INLEIDINGIn dit hoofdstuk wordt ingegaan op besmet vermogen in het Nederlandse strafrecht. Het doel is om te onderzoeken wat de gevolgen zijn van besmet vermogen voor de rechthebbende en hoe deze gevolgen zich verhouden ten opzichte van artikel 1 Eerste Protocol EVRM.
Daartoe zullen eerst de vereisten voor besmetting uiteen worden gezet. Vervolgens worden de gevolgen van besmet vermogen voor de rechthebbende behandeld en wordt uitgewerkt of en op welke wijze besmet vermogen kan worden ‘ontsmet’, nog voordat sprake is van strafrechtelijk ingrijpen. Het resultaat hiervan wordt vervolgens getoetst aan de vereisten van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM.
Vervolgens wordt de veroordeling en een daaropvolgende ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel behandeld. Onderzocht wordt wat het gevolg is van een veroordeling en
ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor de rechthebbende. Daarna komt de vraag aan bod of door de veroordeling dan wel door de ontnemingsmaatregel het besmette vermogen wordt ‘ontsmet’. De resultaten worden eveneens getoetst aan artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Het sepot, de vrijspraak en een ontslag van alle rechtsvervolging worden op gelijke wijze behandeld.
DE VEREISTEN VOOR BESMETTING
Om te kunnen spreken van besmetting dient eerst te worden vastgesteld of sprake is van een voorwerp dat uit misdrijf afkomstig is. Indien bewijs voorhanden is van een directe relatie tussen het voorwerp en een gronddelict kan (uiteraard) worden aangenomen dat het voorwerp uit misdrijf afkomstig is. Een duidelijk aan te wijzen gronddelict is echter niet onder elke omstandigheid noodzakelijk om te kunnen spreken van een voorwerp dat uit misdrijf afkomstig is. Het standaardarrest hierover is het Air
Holland-arrest van 13 juli 2010.46 De HR oordeelde dat ook indien het op grond van de feiten en
omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp (in casu geld) uit misdrijf afkomstig is, eveneens kan worden vastgesteld dat het uit misdrijf afkomstig is.47 Om tot die vaststelling te kunnen
komen dient met voldoende mate van zekerheid te kunnen worden uitgesloten dat de gelden een legale herkomst hebben en dat een criminele herkomst niet als enige aanvaardbare verklaring van de
waargenomen feiten en omstandigheden kan gelden.48
Vervolgens moet worden vastgesteld dat sprake is van besmetting van het uit misdrijf
afkomstige voorwerp met legaal vermogen. In zijn arrest van 23 november 2010 heeft de HR bepaald
46 ECLI:NL:HR:2010:BM0787.
47 ECLI:NL:HR:2010:BM0787, r.o. 1.5 en 1.6. 48 ECLI:NL:HR:2010:BM0787, r.o. 2.4.
dat hiervan sprake kan zijn, indien het crimineel vermogen wegens vermenging met legaal vermogen niet meer als zodanig kan worden aangemerkt.49 Daarvan is sprake als niet meer met precisie kan
worden aangewezen welk deel van het (bedrijfs)vermogen het van misdrijf afkomstige deel
belichaamt.50 Het gaat derhalve om extern crimineel vermogen dat in het legale vermogen is gevloeid
en aldaar is vermengd. In lagere rechtspraak zijn veelal voorbeelden te vinden van dergelijke besmetting door externe uit misdrijf afkomstige voorwerpen. 51
Besmetting kan ook plaatsvinden in het geval dat reeds intern legaal vermogen door een delict wordt omgezet in ‘zwart’ vermogen. Dit is doorgaans het geval bij fiscale delicten. Zo ook in het Vacatureweb-arrest.52 Het gerechtshof stelde vast dat het vermogen waarover de verdachte de beschikking had door loonbelasting te ontduiken zich door vermenging niet meer liet
individualiseren.53 Anders gezegd: dat deel van het vermogen dat Vacatureweb als loonheffing had moeten afdragen aan de belastingdienst, werd, door het nalaten daarvan, omgezet in zwart vermogen. Aangezien het zwart vermogen nog steeds onderdeel was van het gehele vermogen kon dat gehele vermogen worden aangemerkt als besmet, aldus het gerechtshof. De HR liet het arrest in stand.54
Voor besmetting is dus vereist dat een voorwerp (veelal geld) dat uit misdrijf afkomstig is vermengd raakt met legaal vermogen en dat niet meer met precisie kan worden aangewezen welk deel van het totale vermogen het van misdrijf afkomstige geld belichaamt. Hiervan kan sprake zijn bij zowel externe uit misdrijf afkomstige voorwerpen, als bij interne uit misdrijf afkomstige voorwerpen.
GEVOLGEN VAN BESMETTING
Door besmetting kan het gehele besmette vermogen als uit misdrijf afkomstig worden beschouwd.55 Het gevolg daarvan is dat iedere handeling die de rechthebbende (degene wiens gehele vermogen is aangemerkt als besmet) verricht met betrekking tot dit vermogen – indien is voldaan aan het subjectieve bestanddeel – strafbaar is. Bovendien is het enkel voorhanden hebben van het besmette vermogen reeds in strijd met de witwaswetgeving.56 Indien vaststaat, maar ook indien het vermoeden bestaat, dat vermogen besmet is kan het in maatschappelijke en economische zin dus ‘dood’ verklaard worden, aldus Brouwer.57 Het vermogen wordt door de strafbedreiging namelijk als het ware
gediskwalificeerd van verdere deelname aan het rechtsverkeer.
49 ECLI:NL:HR:2010:BN0578, r.o. 3.7 50 ECLI:NL:HR:2010:BN0578, r.o. 3.7.
51 Zie hiervoor onder meer: Rb. Amsterdam 30 juni 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4098; Rb Den Haag 12 mei 2011,
ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ4326; Rb Den Haag 15 september 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11177; Rb. Den Haag 18 december 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:15830; Rb. Den Haag 22 juni 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW9210.
52 ECLI:NL:GHSE:2015:3565. 53 ECLI:NL:GHSE:2015:3565, r.o. B.3.3. 54 ECLI:NL:HR:2017:474. 55 ECLI:NL:HR:2010:BN0578. 56 Brouwer, Strafblad 2016, p. 37. 57 Brouwer, Strafblad 2016, p. 37.
Besmetting bedreigt tevens de rechtspositie van de verkrijger. De verkrijger van (een deel van) besmet vermogen pleegt immers een strafbaar feit onder artikel 420bis/quater lid 1 sub b Sr. Hij verwerft immers een uit misdrijf afkomstig voorwerp, in beginsel ongeacht het relatieve aandeel van het uit misdrijf afkomstige voorwerp met het vermogen waar de verkrijger uit verwerft. Daar komt bij dat de verkrijger wellicht straffeloos kan zijn op het moment van verkrijgen, maar later alsnog bekend kan raken met de oorsprong van (een deel) van het vermogen van de persoon van wie hij het voorwerp heeft verkregen. De verkrijger handelt ten aanzien van dat voorwerp dan alsnog in strijd met artikel 420bis/quater lid 1 sub b Sr. Bovendien loopt de verkrijger eveneens het risico om diens eigen vermogen ook besmet te zien worden, waardoor ten aanzien van de verkrijger het proces van voor af aan begint.
‘ONTSMETTEN’ BESMET VERMOGEN
Bevat het Nederlandse stelsel een manier waarop het gediskwalificeerde vermogen (weer) aangewend kan worden door de rechthebbende zonder dat de rechthebbende daardoor een strafbaar feit pleegt? Bestaat er, met andere woorden, een mogelijkheid voor de rechthebbende om zijn besmette vermogen weer te ‘ontsmetten’?
Voorop dient gesteld te worden dat geen wettelijke regel bestaat op basis waarvan de besmette status van vermogen ongedaan kan worden gemaakt. Een mogelijke manier om besmet vermogen te kunnen ontsmetten moet dus worden geabstraheerd als logisch gevolg van het positief recht. De meest voor de hand liggende wijze zou daarbij het vrijwillig afstaan van het uit misdrijf afkomstige
voorwerp zijn.
Op 5 september 2006 oordeelde de HR in een zaak waarbij een aanvaarde erfenis heeft geleid tot het voorhanden hebben – en dus witwassen – van uit misdrijf afkomstig vermogen door de
erfgenamen. 58 De erfenis bestond namelijk uit voorwerpen (mede) uit misdrijf afkomstig. De HR
besliste toen dat onder omstandigheden sprake kan zijn van een kwalificatie-uitsluitingsgrond met betrekking tot een dergelijke erfenis: indien blijkt dat de erfgenaam niet het oogmerk had de feitelijke zeggenschap over het vermogen uit te oefenen, kan het voorhanden hebben van het vermogen niet worden gekwalificeerd als witwassen.59
De HR gaf tevens een niet-limitatieve aanzet waaruit het ontbreken van een zodanig oogmerk zou kunnen blijken, namelijk als de erfgenaam onverwijld aan de politie of de officier van justitie meldt dat het vermogen (mede) uit misdrijf afkomstig is én tevens dat vermogen ter beschikking stelt
58 ECLI:NL:HR:2006:AU6712. 59 ECLI:NL:HR:2006:AU6712, r.o. 8.4.
aan de Staat.60 De kwalificatie-uitsluitingsgrond geldt ook indien de wetenschap van de illegale
herkomst van de erfenis pas later is ingetreden bij de erfgenaam.61
Hoewel deze kwalificatie-uitsluitingsgrond vooralsnog louter is toegespitst op de voornoemde casuïstiek zou het opgevat kunnen worden als geldend voor elk geval waarbij de verkrijger, op het moment waarop de wetenschap van de criminele oorsprong van het voorwerp zich bij hem heeft gemanifesteerd, onverwijld melding doet bij de politie of het OM en dat vermogen ter beschikking stelt aan de staat. Dit zou kunnen leiden tot een uitweg voor de rechtsschapen (het gaat immers om de vaststelling van het oogmerk de feitelijke zeggenschap over het vermogen uit te oefenen) verkrijger die zich plots geconfronteerd ziet met een uit misdrijf afkomstig voorwerp in zijn vermogen. Ware het niet dat het voorwerp tevens vermengd kan raken met het vermogen van de verkrijger, en zijn
vermogen besmet. In dat geval staat de aard van besmetting een toereikende zuivering van het vermogen in de weg, ongeacht het deel van het vermogen dat wordt afgenomen. Het resterende deel van het vermogen blijft immers deels uit misdrijf afkomstig en blijft dus altijd besmet.
De enige manier voor de rechthebbende om dan nog te kunnen voldoen aan de kwalificatie-uitsluitingsgrond (door het kenbaar maken van het oogmerk geen feitelijke zeggenschap over het zwarte vermogen uit te oefenen) is het ter beschikking stellen van het volledige besmette vermogen – niet zelden gehele vermogen. Dit omvat dus ook dat deel van het vermogen waarvan eenieder weet dat het tevens of grotendeels afkomstig is uit legale bron.
Ook al wordt het vrijwillig inleveren van het criminele voorwerp (ook anders dan bij nalatenschap) als kwalificatie-uitsluitingsgrond aanvaard (wat nog maar de vraag is) dan nog zorgt besmetting ervoor dat er niets verandert aan de positie waarin de rechthebbende zich bevindt. Zijn vermogen blijft besmet, tenzij hij zijn gehele vermogen ter beschikking stelt aan de staat.
BETEKENIS VOOR HET EIGENDOMSRECHT
Hoe verhoudt voorgaande zich tot het eigendomsrecht zoals uitgewerkt in artikel 1 Eerste Protocol EVRM? Zoals behandeld in hoofdstuk 1 onderscheidt het EHRM drie vormen van inmenging in eigendom: ontneming, regulering en de (algemene) inmenging in het beginsel van ongestoord genot van eigendom. Er is bij besmetting geen sprake van een de jure ontneming noch van regulering. Het besmette vermogen is immers nog steeds in het bezit van de rechthebbende; de rechthebbende mag alleen niets met het vermogen doen. De gevolgen van besmetting kunnen daarentegen wel worden aangemerkt als een de facto ontneming van het eigendomsrecht.
In de zaak Lönnroth en Sporrong t. Zweden oordeelde het EHRM dat, ondanks het feit dat geen formele ontneming plaats had gevonden, er wel sprake kon zijn van een de facto ontneming.62
60 ECLI:NL:HR:2006:AU6712, r.o. 8.4. 61 ECLI:NL:HR:2006:AU6712, r.o. 8.4.
Namelijk, indien de gevolgen van de overheidsmaatregelen van dien aard zouden zijn dat de
rechthebbende vrijwel geheel wordt beperkt in het genot van zijn eigendom.63 Als de rechthebbende
ondanks de overheidsmaatregelen nog steeds gebruik kan maken van zijn bezit is geen sprake van een de facto ontneming.64
In navolging op Lönnroth en Sporrong t. Zweden oordeelde het gerechtshof Den Haag op 21 november 2014 dat het verbod op handel in dierenporno op grond van artikel 254a Wetboek van Strafrecht niet leidde tot een de facto ontneming van eigendom (in casu de uitholling van auteurs- en licentierechten van dierenporno). 65 De betreffende auteurs- en licentierechten konden namelijk nog
van nut zijn in landen waar het verhandelen daarvan nog wel was toegestaan.66 Zodoende was ook geen sprake van een de facto ontneming van eigendom. A contrario kan hieruit worden
beargumenteerd dat het geheel ontbreken van een alternatieve markt voor de dierenporno wel zou hebben geleid tot een de facto ontneming van eigendom.
Tot een vergelijkbaar oordeel kwam de HR in zijn arrest van 16 december 2016.67 De vraag die onder meer werd gesteld was of het invoeren van het verbod tot Pelsdierhouderij (waardoor na verloop van een overgangsperiode het houden van een pelsdierhouderij strafbaar werd gesteld op grond van de Wet op de Economische Delicten) zou leiden tot een de facto ontneming van eigendom. De HR oordeelde dat hier geen sprake van was. De fysieke bedrijfsmiddelen bleven in het bezit van de nertshouders, die deze ook te gelde zouden kunnen maken.68
Van een de facto ontneming van het eigendom is dus geen sprake als de rechthebbende het vermogen op de een of andere wijze (alsnog) kan benutten of gebruiken. Deze situatie doet zich bij besmetting niet voor. De rechthebbende kan zijn vermogen op geen enkele wijze aanwenden zonder daarmee een strafbaar feit te plegen, tenzij hij zijn gehele vermogen overdraagt aan de staat. Vandaar dat in het geval van besmetting van vermogen sprake is van de facto ontneming van eigendom, en dus een beperking van het eigendomsrecht op grond van artikel 1 Eerste Protocol EVRM.
De beperking van het eigendomsrecht kan echter gerechtvaardigd zijn als het in overeenstemming is met het nationale recht, het een legitiem doel dient en het voldoet aan de proportionaliteitstoets. Aan de eerste twee criteria lijkt te zijn voldaan. Besmetting is in overeenstemming met het nationale recht, de witwaswetgeving biedt immers een wettelijke grondslag.69 Bovendien dient het een legitiem doel, namelijk het tegengaan van witwassen.70
Aan de proportionaliteitstoets is echter niet voldaan. De toets houdt in dat de door de overheid gebruikte middelen proportioneel moeten zijn ten opzichte van het doel dat de overheid met de
63 EHRM 23 december 1982, nr 7171/75, (Lönnroth en Sporrong t. Zweden), §63. 64 EHRM 23 december 1982, nr 7171/75, (Lönnroth en Sporrong t. Zweden), §63. 65 ECLI:NL:GHDHA:2014:4557. r.o. 2.1.
66 ECLI:NL:GHDHA:2014:4557, r.o. 2.1. De HR hield het oordeel in stand. Zie daarvoor ECLI:NL:HR:2016:1439. 67 ECLI:NL:HR:2016:2888.
68 ECLI:NL:HR:2016:2888, r.o. 3.4.2.
69 EHRM 19 juni 2006, nr 35014/97, (Hutten-Czapska t. Polen), § 163-164. 70 EHRM 26 februari 2009, nr 26336/02, (Grifhorst t. Frankrijk), par. C.
middelen tracht te bereiken: er moet sprake zijn van een ‘fair balance’.71 Of sprake is van een
dergelijke ‘fair balance’ hangt af van de vraag of de maatregel leidt tot een ‘excessive burden’ voor de betrokkene.72
Besmetting van vermogen leidt tot zo een excessieve last voor de rechthebbende. Bij de beperking van het eigendom vindt namelijk geen belangenafweging plaats: ongeacht de grootte van het ‘zwarte’ deel van het vermogen, de rol die de rechthebbende heeft gespeeld bij het gronddelict of de aard van de witwashandelingen die de rechthebbende zou hebben gepleegd raakt het gehele vermogen besmet, gediskwalificeerd en wordt daarmee de facto ontnomen. De gevolgen van besmetting van het vermogen van de rechthebbende voldoen mijns inziens dan ook niet aan de door het EHRM gestelde proportionaliteitstoets waardoor de inmenging als zodanig niet gerechtvaardigd is. Besmetting van vermogen is daarom in strijd met artikel 1 Eerste Protocol EVRM.
BESMETTING NA VEROORDELING EN ONTNEMING VAN WEDERRECHTELIJK VERKREGEN VOORDEEL
BESMETTING NA EEN VEROORDELING
Het voorgaande betreft de situatie waarbij sprake is van besmet vermogen en de rechthebbende stappen probeert te ondernemen dit vermogen te ‘ontsmetten’, nog voordat strafrechtelijke wordt opgetreden. In het hiernavolgende behandel ik de situatie waarbij wel sprake is van een strafrechtelijke veroordeling inzake witwassen en een daaropvolgende ontnemingsprocedure. Kan een veroordeling en een daaropvolgende ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel wel leiden tot
‘ontsmetting’ van besmet vermogen?
Voorop dient gesteld te worden dat in het Nederlandse recht geen rechtsregel of –beginsel geldt die met zich meebrengt dat een veroordeling an sich leidt tot ontsmetting van het besmette vermogen. Wanneer een rechthebbende wegens witwassen wordt veroordeeld dan blijft zijn vermogen dus besmet. Elke opvolgende handeling met het resterende vermogen houdt in beginsel dan ook (opnieuw) witwassen in. De gevolgen hiervan worden echter beperkt door de Europese invulling van het ne bis in idem-beginsel dat van toepassing is op de Nederlandse witwaswetgeving.
De Europese invulling van het begrip ‘hetzelfde feit’ wijkt namelijk af van de Nederlandse nationale standaard.73 De HR gaat uit van de aspectenleer.74 Er is sprake van ‘hetzelfde feit’ indien de
feiten dezelfde juridische strekking hebben, waarbij wordt gekeken naar de aard van de te beschermen
71 EHRM 19 juni 2006, nr 35014/97, (Hutten-Czapska t. Polen), § 167. 72 EHRM 19 juni 2006, nr 35014/97, (Hutten-Czapska t. Polen), § 167. 73 Bemelmans, p. 34.
rechtsgoederen (het juridische aspect), en sprake is van een zekere eenheid van tijd, plaats en omstandigheden (het feitelijke aspect).75
In geval van een tweede vervolging wegens witwassen geldt een andere opvatting van de term ‘hetzelfde feit’.76 De Nederlandse witwaswetgeving is namelijk ontleend aan de bepalingen van de
witwasrichtlijn. Toepassing van de witwasbepalingen betekent daarom feitelijk toepassing van de witwasrichtlijn, waar artikel 50 van het EU-handvest op van toepassing is.77 Aangezien artikel 50 van
het EU-handvest dezelfde betekenis, inhoud en reikwijdte heeft als in (het in Nederland niet geratificeerde) artikel 4 van het zevende Protocol bij het EVRM is de interpretatie van de term
‘hetzelfde feit’, dat wordt gebruikt door het EHRM ten aanzien van artikel 4 zevende protocol EVRM, ook van toepassing op de Nederlandse witwaswetgeving.78
Het EHRM interpreteert de term ‘hetzelfde feit’ als ‘identical facts’ of ‘facts which are substantially the same.’79 Reijntjes concludeert daarover dat het EHRM hiermee aansluit bij de
definitie van ‘hetzelfde feit’ dat wordt gehanteerd door het Luxemburgse Hof van Justitie EG (thans EU)80, namelijk de ‘gelijkheid van de materiële feiten (..), begrepen als het bestaan van een geheel van
feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsbelang.’81 Zodoende kan betoogd worden dat het EHRM uitgaat van
materiële benadering van het ne bis in idem-beginsel.82 Overigens is het juridisch kader van deze
scriptie artikel 1 Eerste Protocol EVRM, waardoor ook de maatstaf van het EHRM van toepassing moeten worden verklaard.
Een vervolging ter zake van witwassen van besmet vermogen ten aanzien waarvan reeds eerder een onherroepelijke uitspraak is gewezen wegens witwassen, is mijns inziens dan ook in strijd met de Europese opvatting van het ne bis in idem-beginsel aangezien in dat geval sprake is van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn en derhalve substantieel gelijk zijn aan elkaar. Ik ben dan ook van mening dat een veroordeling wegens witwassen van besmet vermogen het besmette vermogen in die zin ontsmet. Een tweede vervolging ten aanzien van datzelfde vermogen, zonder dat sprake is van een ander gronddelict, stuit dan ook op de Europese interpretatie van het ne bis in idem-beginsel.
Een veroordeling heeft desondanks geen gevolgen voor de positie van (potentiële) verkrijgers. Wanneer voorwerpen uit het besmette vermogen in het vermogen van de nieuwe verkrijger vloeien, pleegt ook de verkrijger een strafbaar feit, mits aan een subjectief bestanddeel is voldaan. Het vermogen is immers nog steeds besmet. Bovendien kan daarop volgend ook het vermogen van de
75 ECLI:NL:HR:2011:BM9102. 76 Buisman, TPWS 2016/32, p. 4. 77 Buisman, TPWS 2016/32, p. 4. 78 Buisman, TPWS 2016/32, p. 4.
79 EHRM 10 februari 2009, nr. 14939/03, (Zolothukiv t. Rusland), § 81. 80 Noot J.M. Reijntjes bij HR 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BS1716. 81 HvjEG 9 maart 2006, C-436/04, r.o. 36.
verkrijger worden besmet.83 Overigens kan door een openbare veroordeling met betrekking tot een
vermogen wetenschap of het vermoeden van wetenschap bij de verkrijger sneller worden bewezen. De rechthebbende wordt hierdoor op zijn minst beperkt in het genot van zijn eigendom. De geldende onderzoeksplichten (onder meer in het kader van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme) 84 voor professionele partijen zullen potentiële verkrijgende partijen snel wijzen op de besmette status van het vermogen.85 Met name na een eerdere vervolging. De verkrijger
zal vervolgens afzien van de transactie, of bepaalde diensten niet kunnen verlenen.86
BESMETTING NA EEN MAATREGEL TOT ONTNEMING VAN HET WEDERECHTELIJK VERKREGEN VERMOGEN
Ook een ontnemingsmaatregel leidt niet tot ontsmetting. Op grond van artikel 36e Sr kan bij afzonderlijke rechterlijke beslissing een maatregel tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden opgelegd aan de veroordeelde. Deze ontnemingsmaatregel is beperkt tot het voordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk heeft genoten.87 In het geval van een veroordeling wegens
witwassen ziet deze maatregel dus op het bedrag dat wederrechtelijk is verkregen door het witwassen. Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt door de rechter geschat en dat geschatte bedrag wordt van de veroordeelde ontnomen.88
Logischerwijs kan ontsmetting niet uit een ontnemingsprocedure volgen. De aard van besmetting verzet zich daartegen. Ook na de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel blijft het resterende vermogen namelijk besmet, en dus deels uit misdrijf afkomstig - net als bij het vrijwillig inleveren van het vermogen.
Dit is ongewenst. Het doel van de ontnemingsmaatregel is namelijk dat de veroordeelde financieel in de positie wordt gesteld waarin hij zou hebben verkeerd indien hij het strafbare feit niet zou hebben gepleegd.89 De ontnemingsprocedure is immers een maatregel en geen straf.
Leedtoevoeging dient achterwege te blijven.90 Besmetting sluit dit gevolg echter uit. Na de ontneming is de besmette aard van het vermogen van de veroordeelde ongewijzigd. Van herstel is geen sprake.
BETEKENIS VOOR EIGENDOMSRECHT
83 ECLI:NL:GHSE:2015:3565.
84 Hoofdstuk 2 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren terrorisme.
85 Onder wie makelaars, taxateurs, banken, trustkantoren, beleggingsinstellingen, maar ook notarissen, advocaten en
accountants.
86 Dit kan problematisch worden voor verdachte ondernemingen. Deze komen namelijk niet in aanmerking voor
gefinancieerde rechtsbijstand. Desalniettemin kan ook van de advocaat worden verwacht geen betaling aan te nemen van besmet vermogen. Hierdoor komt het recht op een eerlijk proces zoals uit gewerkt in artikel 6 EVRM ook in het gedrang.
87 Artikel 36e Sr. 88 Artikel 36e, lid 4 Sr.
89 Kamerstukken II 1989/90, 21504, 3, p. 10. 90 Kamerstukken II 1989/90, 21504, 3, p. 7 e.v.
Een veroordeling wegens witwassen noch de ontneming van het wederrechtelijk verkregen vermogen verandert de status van het besmette vermogen en de rechtspositie waarin de rechthebbende zich heeft bevonden met zijn besmette vermogen. Het (resterende) vermogen blijft besmet en de rechthebbende pleegt met elke opvolgende handeling opnieuw een strafbaar feit waarvoor de rechthebbende in beginsel opnieuw kan worden vervolgd.
Ten aanzien van de rechthebbende geldt echter dat de Europese interpretatie van het ne bis in idem-beginsel zich tegen een tweede vervolging wegens witwassen van het besmette vermogen verzet. In die zin is na een veroordeling wegens witwassen geen sprake meer van inmenging van het
eigendomsrecht. Dit geldt echter niet voor de verkrijger. Deze verwerft nog steeds een uit misdrijf afkomstig voorwerp. Hierdoor zal het voor de rechthebbende wel ingewikkelder worden om (met name in geval van professionele wederpartijen) zich van zijn vermogen te ontdoen. Naar mijn mening kan hier echter niet meer gesproken worden van een de facto ontneming van eigendom zoals bepaald is in Lönnroth en Sporrong t. Zweden. Er is dan ook geen sprake van een schending van het
eigendomsrecht zoals dat is geregeld in artikel 1 Eerste Protocol EVRM.
BESMETTING EN SEPOT, VRIJSPRAAK OF ONTSLAG VAN ALLE RECHTSVERVOLGING
Ook een sepot, een vrijspraak of een ontslag van alle rechtsvervolging leidt niet tot een formele ‘ontsmetting’ van het besmette vermogen. Er bestaat geen rechtsregel die tot dit resultaat leidt.
Een sepot houdt daarentegen in dat de verdachte niet langer als zodanig wordt aangemerkt. Behoudens een beschikking van het gerechtshof, of het bestaan van een novum kan de verdachte niet opnieuw voor ‘hetzelfde feit’ worden vervolgd.91 Op grond van artikel 68, lid 2 Sr kan na een onherroepelijke vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging evenmin ten aanzien van ‘hetzelfde feit’ worden vervolgd. In geval van een sepot, een vrijspraak of een ontslag van alle rechtsvervolging doet zich dan ook hetzelfde voor als bij een veroordeling met betrekking tot het ne bis in idem-beginsel.
TUSSENCONCLUSIE
Voor besmetting is vereist dat een uit misdrijf afkomstig voorwerp vermengd raakt met legaal vermogen en dat door de vermenging niet meer met precisie kan worden aangewezen welk deel van het totale vermogen het van misdrijf afkomstige deel belichaamt. Als gevolg hiervan kan de
rechthebbende strafrechtelijk in beginsel niet meer vrij beschikken over zijn vermogen, zonder wederom in de netten van justitie te worden gevangen. Iedere handeling die de rechthebbende verricht met het vermogen is, indien is voldaan aan het subjectieve bestanddeel, strafbaar. De verkrijger (van
uit misdrijf afkomstig vermogen) loopt eveneens een vergroot risico op het plegen van een strafbaar feit. Door besmetting is immers minder goed vast te stellen of een verworven voorwerp al dan niet (deels) uit misdrijf afkomstig is. Daar komt bij dat de verkrijger op zijn beurt weer het risico loopt dat zijn gehele vermogen besmet raakt, met alle gevolgen van dien.
In het Nederlandse strafrechtstelsel is geen uitweg te vinden waarop besmet vermogen kan worden ontsmet. De aard van besmetting verzet zich daartegen. Zo leidt het vrijwillig inleveren van een deel van het vermogen in verhouding met het aandeel dat uit misdrijf afkomstig is er niet toe dat het resterende deel ontsmet is. Bij elke opvolgende handeling met het na de ontneming resterende vermogen is de rechthebbende nog steeds strafbaar. Enkel de Europese leer van het ne bis in idem-beginsel biedt daarbij bescherming. Dit geldt echter pas na een veroordeling, een sepot, een vrijspraak of een ontslag van alle rechtsvervolging.
Daar komt bij dat opvolgende verkrijgers eveneens strafbaar blijven en hun vermogens eveneens kunnen worden besmet. Na gedegen onderzoek zullen zij op zijn minst terughoudend zijn in het aangaan van transacties met de rechthebbende.
Het Nederlandse strafrechtsstelsel biedt derhalve onvoldoende rechtsbescherming voor de rechthebbende wanneer sprake is van besmetting van het vermogen. Hij kan slechts (weer) over zijn vermogen beschikken nadat een onherroepelijke vervolging is ingesteld. In dat geval is geen sprake (meer) van inmenging van het eigendomsrecht, aangezien er niet meer is voldaan aan de eisen van Lönnroth en Sporrong t. Zweden.
Wanneer (nog) geen sprake is van een onherroepelijke vervolging, dan leidt het fenomeen besmetting wel tot een schending van het eigendomsrecht zoals geregeld in artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Er is namelijk sprake van een inmenging van het eigendomsrecht, namelijk een de facto ontneming van eigendom, zonder dat wordt voldaan aan de proportionaliteitstoets met redelijke wijze van genoegdoening. Strafrechtelijk optreden is in dat geval niet verenigbaar met de bescherming van eigendom zoals geregeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, indien uit enig misdrijf afkomstige voorwerpen aan legaal vermogen zijn toegevoegd en het toegevoegde deel niet meer van het legaal vermogen kan worden onderscheiden.
De onrechtmatige beperking van het eigendomsrecht ligt dan ook met name op de loer bij de persoon die geen aandeel heeft gehad in het gronddelict noch een primaire witwashandeling pleegt, maar desalniettemin een risico loopt om secundaire witwashandelingen te plegen ten aanzien van besmet vermogen, en wiens vermogen eveneens besmet kan worden.
3. WITWASSEN IN DUITSLAND EN IN HET VERENIGD KONINKRIJK
INLEIDINGIn dit derde hoofdstuk wordt het Nederlandse stelsel rondom witwassen vergeleken met de stelsels van Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. Daarbij zal bijzondere aandacht worden besteed aan de
strafbaarheid van de verkrijger van uit misdrijf afkomstige voorwerpen en de wijze waarop deze voorwerpen kunnen worden ontnomen. Het doel van deze vergelijking is om te onderzoeken hoe in het Duitse of het Britse stelsel omgegaan wordt met situaties die vergelijkbaar zijn met vermenging en besmetting van vermogen in Nederland.
WITWASWETGEVING IN DUITSLAND
In Duitsland is witwassen strafbaar gesteld in § 261 van het Strafgesetzbuch (hierna: StGB). § 261, lid 1 StGB stelt het verbergen van het object, het verhullen van de bron en het in gevaar brengen van onderzoek naar de bron, de vondst of de ontneming strafbaar. § 261, lid 2 StGB stelt het verkrijgen, houden of gebruiken van een wederrechtelijk verkregen voorwerp strafbaar, indien de verdachte bekend was met de herkomst van het voorwerp op het moment van verkrijgen.
De Duitse witwaswetgeving komt hiermee grotendeels overeen met de witwasrichtlijn. In tegenstelling tot de Nederlandse witwaswetgeving is de strafbaarstelling van de secundaire witwashandelingen uit § 261, lid 2 StGB – het verkrijgen, houden of gebruiken van uit misdrijf afkomstige voorwerpen – beperkt tot voorwerpen waarvan de houder op het moment van verkrijgen bekend was met de bron, conform artikel 1, lid 3 onder c van de witwasrichtlijn. § 261, lid 2 StGB biedt dus reeds een eerste kwalificatie-uitsluitingsgrond. In tegenstelling tot bij het Nederlandse stelsel is de verkrijger te goeder trouw beschermd van strafvervolging, ook indien de verkrijger op een later tijdstip bekend raakt met de bron van het voorwerp.
WETTELIJKE KWALIFICATIE-UITSLUITINGSGROND
De Duitse witwaswetgeving biedt tevens een tweede wettelijke kwalificatie-uitsluitingsgrond. De grondslag hiervan is te vinden in het onderscheid tussen primaire en secundaire witwashandelingen. § 261, lid 6 StGB schrijft voor: Die Tat ist nicht nach Absatz 2 (het verkrijgen, houden of gebruiken van een uit misdrijf afkomstig voorwerp) strafbar, wenn zuvor ein Dritter den Gegenstand erlangt hat, ohne hierdurch eine Straftat zu begehen. Deze kwalificatie-uitsluitingsgrond moet onderscheiden worden van de voornoemde kwalificatie-uitsluitingsgrond voor de verkrijger te goeder trouw. Op grond van § 261, lid 6 StGB kan de (opvolgende) verkrijger de criminele herkomst van een voorwerp
wel degelijk vermoeden (of zelfs kennen) en desalniettemin straffeloos handelen, zolang de voorafgaande verkrijger (op het moment van verkrijgen) geen strafbaar feit pleegde, bijvoorbeeld indien deze (wel) te goeder trouw handelde.92
EINZIEHUNG
Op grond van § 74 StGB kan vermogen van een persoon worden ontnomen. Deze Einziehung geschiedt volgens strenge eisen. In beginsel kan Einziehung slechts gelden ten aanzien van objecten die in het bezit zijn van de dader of van de medeplichtige, of indien de objecten naar hun aard een gevaar vormen voor het algemeen belang of indien er een aanwijzing is dat voorwerp gebruikt zal worden voor het plegen van een strafbaar feit.93 Op grond van § 261, lid 7 StGB wordt § 74a StGB van toepassing verklaard. §74a StGB verbreedt het toepassingsgebied van van Einziehung en luidt:
Verweist das Gesetz auf diese Vorschrift, so dürfen die Gegenstände abweichend von § 74 Abs. 2 Nr. 1 auch dann eingezogen werden, wenn derjenige, dem sie zur Zeit der Entscheidung gehören oder zustehen,
1. wenigstens leichtfertig dazu beigetragen hat, daß die Sache oder das Recht Mittel oder Gegenstand der Tat oder ihrer Vorbereitung gewesen ist, oder
2. die Gegenstände in Kenntnis der Umstände, welche die Einziehung zugelassen hätten, in verwerflicher Weise erworben hat.
Ontneming geldt zodoende ook voor personen die niet rechtstreeks betrokken zijn (geweest) bij het strafbaar handelen en ook geen strafbaar feit hebben gepleegd. Dit kan slechts onder nog strengere voorwaarden.94 Immers wordt meer vereist dan slechts (het vermoeden van) wetenschap van de
(criminele) bron van het object: § 74a, lid 2 vereist een zekere bijdrage aan het daadwerkelijk verhullen van de aard van het voorwerp.
Op grond van §74c StGB kan, indien het wederrechtelijk verkregen voorwerp niet (meer) achterhaald kan worden, een in waarde vergelijkbaar bedrag worden ontnomen.95 Deze voorwaarde
geldt echter slechts voor der Täter oder Teilnehmer en niet voor de persoon die voldoet aan de vereisten van §74a StGB.96 Of dit betekent dat vermengd vermogen van een persoon die voldoet aan
de voorwaarden van §74a dan geheel, of juist geheel niet wordt ontnomen, is niet bekend.
92 § 261, lid 2 StGB. 93 § 74 StGB.
94 IMF country rapport nr. 10/78, Germany: detailed assessment report on anti-money laundering and combating the finance
of terrorism, par. 260.
95 M. Kilchling, Eur.J.Crime Cr.L.Cr.J. 2001/9(4), p. 273. 96 Tröndle & Fischer 2006, p. 643.
