MvT, p. 71.
99
Mennens & Veder, p. 15-16.
33 Zoals de onderzoekers aangeven kan de formele insolventieprocedure een
stigmatiserende werking en een waarde drukkend effect hebben op een onderneming. Het dwangakkoord kan echter ook als een waarde drukkend middel worden gezien. Voor partijen wordt het immers openbaar gemaakt dat de onderneming in financiële moeilijkheden verkeert waardoor zij minder snel verbintenissen aan zullen gaan met de betreffende onderneming. Het informele dwangakkoord zal echter een verschil maken omdat het gericht is op de continuïteit van de onderneming. Deze wordt niet bevorderd wanneer de formele insolventieprocedure wordt gevolgd.
5.3 Conclusie
Zowel Tideman als de onderzoekers hebben een kritische kanttekening geplaatst bij het concept-wetsvoorstel inzake de invoering van het informele dwangakkoord. Tideman richt zich voornamelijk op het toezichthoudend orgaan (of organen) gedurende het proces, deze ontbreken waardoor partijen (voornamelijk de
schuldenaar) sneller misbruik van het akkoord kunnen maken. Tideman benadrukt dat het niet alleen de rol van de rechter-commissaris is toezicht te houden maar dat ook een bestuurder aansprakelijk gehouden kan worden wanneer omstandigheden zich voor doen omtrent de betrouwbaarheid van de schuldenaar. De onderzoekers zijn van mening dat de invoering van het informele dwangakkoord een positieve invloed zal hebben op ons huidige recht. Er dient echter wel gelet te worden op de vrijheid die de schuldenaar toekomt bij het opstellen van het akkoord, deze mag niet zo ver strekken dat het ontoelaatbare maten zal aannemen. Zowel Tideman als de onderzoekers zijn het erover eens dat de regel omtrent actio pauliana moet worden aangepast. Tideman vindt echter dat de bepaling beperkter moet worden veranderd. De invoering van een nieuwe artikel is volgens hem niet nodig, het nieuwe artikel 371 kan worden
uitgebreid met een vierde lid die de regeling opneemt omtrent de wijziging van de actio pauliana. In tegenstelling tot de onderzoekers want zij sluiten zich aan bij de concept-wettekst en zijn het eens met de invoering van het nieuwe artikel 42a.
Volgens de onderzoekers kan de inbreuk op de contractsvrijheid leiden tot
contractdwang. Mijn inziens gaat dit te ver; de wetgever heeft niet beoogt zowel de contractsvrijheid als de contractdwang in gevaar te brengen bij het opstellen van de concept-wettekst. Wanneer de rechter de schuldeiser verplicht bijvoorbeeld twee
34 maanden huur door te betalen en daarmee de overeenkomst kan ontbinden ben ik van mening dat dit geen contractdwang oplevert. De ontbinding van de overeenkomst levert naar alle waarschijnlijkheid al vergaande maatregelen voor de schuldenaar op. Wanneer partijen zich ook nog op contractdwang kunnen beroepen wordt het de schuldenaar onmogelijk gemaakt zijn onderneming overeind te houden. Het doel van het informele dwangakkoord is immers het bevorderen van de continuïteit van een onderneming daarom moet het de schuldenaar in zulke gevallen niet te moeilijk worden gemaakt.
35
6.
Conclusie
Vastgesteld kan worden dat de praktijk behoefte heeft aan verandering met betrekking tot het aanbieden van een akkoord buiten faillissement. Met de invoering van het informele dwangakkoord zal er veel veranderen voor de positie van zowel
schuldenaren als schuldeisers en/of aandeelhouders. Van de betrokken partijen zullen de rechten en verplichtingen gewijzigd worden waardoor de schuldenaar zijn
onderneming in stand kan houden of in ieder geval de gezonde onderdelen kan voortzetten. Hoever die bereidheid van partijen zal strekken moet de praktijk gaan uitwijzen. Het zal enigszins problematisch kunnen worden omdat schuldeisers en/of aandeelhouders geen zicht hebben in de financiële middelen van een onderneming. Men kan zich daarom afvragen of met het informele dwangakkoord het gewenste resultaat wordt behaald en partijen door het wijzigen van hun positie er voordeliger uit zullen komen. Wanneer dit het geval is dan voldoet het akkoord logischerwijs aan de preventie doelstelling van herstructurering van de onderneming buiten
faillissement. Gebeurt dit niet dan zal het gevolgen hebben voor alle partijen, een formele faillissementsprocedure zal in gang worden gezet waarbij vaak weinig of helemaal niets overblijft. In ieder geval worden de doelen die de wetgever
voornemens is te bereiken met de invoering van het informele dwangakkoord door de praktijk nodig geacht. Het voornaamste doel is het bevorderen van de continuïteit van ondernemingen in financiële moeilijkheden en het aanpakken van het probleem dat één enkele schuldeiser een akkoord buiten faillissement kan frustreren. De
algemeenverbindendverklaring is hierbij de belangrijkste verandering; deze pakt beide elementen aan. De algemeenverbindendverklaring bevordert de continuïteit voornamelijk omdat dwarsliggende partijen toch gebonden kunnen worden waardoor zich geen situatie meer voor kan doen dat één enkele schuldeiser het akkoord (zonder gegronde reden) kan frustreren. Er zijn echter naar mijn mening een aantal aspecten waarop gelet moet worden bij de invoering van het informele dwangakkoord, deze hebben betrekking op de contractsvrijheid, het toezichthoudend orgaan en de actio pauliana. De aspecten zijn in deze scriptie reeds aan bod gekomen maar zullen hierna kort toegelicht worden.
36
Doorbraak contractsvrijheid
Zoals gebleken komt de schuldenaar veel vrijheid toe bij het opstellen van het
informele dwangakkoord. Het zal daarom een zeer beperkende werking hebben op de contractsvrijheid van schuldeisers en/of aandeelhouders. Door de mogelijkheid tot algemeenverbindendverklaring worden tegenstemmende partijen alsnog gebonden aan het akkoord. Zoals bleek uit de V&D zaak (paragraaf 2.3.1) wordt de
contractsvrijheid als een van de belangrijkste grondbeginselen gezien van ons recht. De rechter oordeelde in deze zaak zelfs dat de contractsvrijheid belangrijker werd geacht dan het belang van de schuldenaar. De praktijk zal moeten ondervinden of de beperkende werking van de contractsvrijheid niet zo ver zal strekken dat het een doorbraak van de contractsvrijheid zal opleveren. In ieder geval zal het belang van de schuldeisers en/of aandeelhouders gedeeltelijk aan de kant worden geschoven. Zij zullen sneller en eerder bereid zijn in te stemmen met het informele dwangakkoord omdat zij anders alsnog gedwongen kunnen worden door de
algemeenverbindendverklaring. Met betrekking tot de contractsvrijheid valt tevens op te merken dat het merkwaardig is dat de wetgever voornemens is de regels omtrent het opstellen van het informele dwangakkoord vast te leggen in de Faillissementswet. Het informele dwangakkoord kan gezien worden als een contract tussen de
schuldenaar en de partijen waarvan de positie en/of belangen worden gewijzigd. Logischerwijs zou dit toekomen aan de regels van het verbintenissenrecht net zoals het onderhandse akkoord in het huidige recht. De formele insolventieprocedure komt in beeld wanneer het informele dwangakkoord niet het gewenste doel of resultaat zal hebben. Mijn inziens ligt het voor de hand dat de Faillissementswet van toepassing is wanneer de formele insolventieprocedure belopen dient te worden. In het
verbintenissenrecht kunnen de bepalingen zoals voornemens in het concept- wetsvoorstel worden opgenomen waarbij de nadruk gelegd moet worden op de algemeenverbindendverklaring.
Het toezichthoudend orgaan
Het is van groot belang dat het akkoord met voldoende waarborgen omkleed is ter bescherming van zowel de aanbieder van het akkoord als de overige partijen. Mijn inziens moet daarom een toezichthoudend orgaan van groot belang worden geacht gedurende het hele proces. Het concept-wetsvoorstel spreekt van ‘preventief toezicht’ dat zich voornamelijk richt op de indeling van klassen en de waardering daarvan. De
37 klassenindeling vormt een belangrijk element in het akkoord omdat de huidige wet er nog niet bekend mee is. Naar verwachting zal de rechter-commissaris om een
beslissing of een uitlating worden gevraagd met betrekking tot de indeling en waardering van de klassen. Een uitlating of beslissing zal niet voldoende zijn in een onzekere periode waar de belangen van partijen worden gewijzigd. Juist in een periode van onzekerheid moet intensieve bescherming worden geboden aan partijen. De wetgever moet in elke fase van de akkoordprocedure een toezicht houdend orgaan verplicht stellen, des te vroeger dit orgaan wordt betrokken in de procedure des te soepeler zal de rest van het proces verlopen. Als toezichthoudend orgaan kan een extern persoon worden ingeschakeld zoals de rechter-commissaris maar ook een bestuurder kan een taak toebedeeld krijgen waardoor er beter zicht wordt gehouden binnen een onderneming ten tijde van het voorbereiden of aanbieden van een akkoord.
Actio Pauliana
Er kan een situatie ontstaan waarin het informele dwangakkoord niet het gewenste effect zal hebben; de onderneming gaat alsnog failliet en partijen blijven met lege handen achter. De rechtshandelingen die eerder zijn verricht om de onderneming levensvatbaar te houden zijn onder artikel 42a gevallen waardoor zij vrijgesteld zijn van een beroep op de actio pauliana. De schuldenaar zou misbruik kunnen maken van de mogelijkheid tot het uitsluiten van vorderingen van de actio pauliana. Kapitaal kan worden verschaft aan de onderneming terwijl de onderneming financieel in een slechte positie verkeerd. De kapitaalverschaffers zullen niet op de hoogte zijn van de financiële positie. Dit kan een ‘luxe positie’ creëren voor de schuldenaar omdat in de formele insolventieprocedure deze transacties niet met een beroep op de actio
pauliana kunnen worden vernietigd omdat deze eerder vrijgesteld zijn op grond van artikel 42a. Het aspect van het (niet hebben van een) toezichthoudend orgaan valt hiermee samen; in de concept-wettekst is niet opgenomen dat een toezichthoudend orgaan vooraf de financiële positie van een onderneming controleert. Een oplossing hiervoor kan zijn dat bestuurders toezicht moeten houden of gevraagd moeten worden te oordelen over deze situatie. Op basis van dat oordeel kan besloten worden wel of niet een informeel dwangakkoord op te stellen. Oordeelt de bestuurder in belang van hemzelf of in andere woorden schaadt hij het vertrouwen dan kan hier een straf voor opgelegd worden. Zoals Tideman terecht voorstelt kan het valsheid in geschriften opleveren (paragraaf 5.1.1).
38 Mijn inziens kan door het wijzigen van de formulering van artikel 42a de kans op misbruik worden verkleind. Uit de concept-wettekst blijkt dat alle rechtshandelingen die verricht worden tussen het moment van aanbieding en stemming van het akkoord niet met een beroep op de actio pauliana vernietigd kunnen worden. Hiermee wil de wetgever de onderneming de mogelijkheid bieden tussen de periode van aanbieding en stemming van het akkoord extra kapitaal aan te trekken waardoor de continuïteit bevorderd wordt. Tideman geeft in zijn annotatie de juiste oplossing door artikel 371 uit te breiden met een extra lid waarin opgenomen wordt dat de rechtshandelingen
kunnen vallen onder de actio pauliana.
Tideman formuleert het als volgt:
‘De rechter-commissaris kan bepalen (a) dat bepaalde rechtshandelingen die de schuldenaar voornemens is te verrichten in het kader van de normale bedrijfsvoering of ter aflossing van de schulden, na de faillietverklaring, door de curator vernietigd kunnen worden op grond van de artikelen 42 tot en met 47.’
De bevoegdheid wordt hiermee bij de rechter-commissaris gelegd, op deze manier worden de vorderingen niet bij voorbaat vrijgesteld van een beroep op de actio pauliana.
Bovenstaande aspecten in aanmerking genomen ben ik van mening dat de invoering van WCO II een positieve toevoeging zal zijn op de bestaande akkoord
mogelijkheden, tevens zal de behoefte van de praktijk ermee vervuld worden. De praktijk zal echter uit moeten wijzen hoe de verschillende aspecten van het informele dwangakkoord zich verder ontwikkelen.
39