Allereerst is gebleken dat de draagplicht van schulden bij de wettelijke gemeenschap van goederen een knelpunt vormt. Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht kent de wettelijke gemeenschap van goederen als basisstelsel. Dit houdt in dat bij het aangaan van een huwelijk in wettelijke gemeenschap van goederen, boedelmenging optreedt ten aanzien van goederen en schulden. Artikel 1:94 lid 5 BW bepaalt dat in beginsel alle schulden in de huwelijksgemeenschap vallen, behoudens de onder a en b geformuleerde uitzonderingen. Indien een schuld op enigerlei bijzondere wijze is verknocht valt deze schuld ingevolge artikel 1:94 lid 3 BW buiten de gemeenschap. Ingevolge artikel 1:100 lid 1 BW hebben beide echtgenoten een gelijk aandeel in de gemeenschap. Dit houdt in dat beide echtgenoten de helft van een gemeenschapsschuld dienen te dragen.
In wetsvoorstel 28 867 is aanvankelijk voorgesteld om de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken. Deze beperkte gemeenschap zou goederen die echtgenoten tijdens het huwelijk verwerven en de schulden die tijdens het huwelijk ontstaan omvatten.47 De verandering van wettelijk basisstelsel van het huwelijksvermogensrecht in een beperkte gemeenschap van goederen heeft echter niet plaatsgevonden. Praktische bezwaren uit de literatuur deden dit stelsel de das om. In veel gevallen waren deze bezwaren terug te voeren op de verwachting dat het wetsvoorstel zonder nadere aanpassingen zou leiden tot onnodige complexiteit, onduidelijkheden en extra procedures.48 Door de aanname van amendement Anker werd in 2008 de beperkte gemeenschap van goederen definitief afgewezen.49 Derhalve geldt (alsnog) de wettelijke gemeenschap van goederen als basisstelsel in het huwelijksvermogensrecht.
Uit de rechtspraak is gebleken dat op grond van de redelijkheid en billijkheid van de hoofdregel van artikel 1:100 lid 1 BW kan worden afgeweken.50 Afwijking is mogelijk indien sprake is van zeer
47 Kamerstukken II 2002/2003, 28 867, nr. 1-2, p. 2-3. 48 Kamerstukken II 2005/2006, 28 867, nr. 9, p. 7-8. 49 Kamerstukken II 2007/2008, 28 867, nr. 14. 50
Vgl. HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0071, NJ 1991/593; HR 25 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1013, NJ 1994/31; HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7362, NJ 2004/58.
uitzonderlijke omstandigheden. Van deze omstandigheden is niet snel sprake. Toch blijkt uit de rechtspraak dat dit criterium wordt toegepast, wat rechtens niet altijd juist is.
De Hoge Raad lijkt de zeer uitzonderlijke omstandigheden waarvan sprake moet zijn om af te wijken van artikel 1:100 lid 1 BW in HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407 mogelijk iets te hebben verzacht. Onder andere de omstandigheden dat sprake is van verzwegen, voorhuwelijkse schulden en een zeer kortdurend huwelijk waarin nauwelijks samenwoning was, waren voor de Hoge Raad reden om naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid af te wijken van de wet.
Ik ben van mening dat deze omstandigheden als criteria in de rechtspraak moeten worden gebruikt om te kunnen afwijken van artikel 1:100 lid 1 BW. Naar mijn mening kent het recht op die manier in dergelijke gevallen een meer rechtvaardige uitkomst. Naar aanleiding van de besproken jurisprudentie vormen naar mijn mening voorhuwelijkse schulden immers het grootste knelpunt. Een huwelijksvermogensregime waarbij voorhuwelijkse schulden buiten de gemeenschap van goederen zouden blijven, zou mijn inziens derhalve reeds een groot deel van de problematiek van het huwelijksvermogensrecht met betrekking tot schulden wegnemen.
Echtgenoten kunnen weliswaar reeds van dit stelsel afwijken door het opstellen van huwelijkse voorwaarden. Maar gezien het feit dat uit de rechtspraak blijkt dat veel echtgenoten bij echtscheiding pas worden geconfronteerd met de nadelige effecten van de wettelijke gemeenschap van goederen, denk ik dat dit stelsel als basisstelsel voor het Nederlands huwelijksvermogensrecht onjuist is. Ik ben derhalve van mening dat de wettelijke gemeenschap van goederen moet worden gewijzigd in een beperkte gemeenschap van goederen, waarbij voorhuwelijkse goederen en schulden buiten de gemeenschap blijven.
5.2. Artikel 1:102 BW
Artikel 1:102 BW bleek ook een knelpunt ten aanzien van het huwelijksvermogensrecht met betrekking tot schulden. Artikel 1:102 tweede volzin BW breidt bij ontbinding van de huwelijksgemeenschap de hoofdelijke aansprakelijkheid van een gemeenschapsschuld uit naar de andere echtgenoot. Beide echtgenoten zijn hierdoor hoofdelijk naast elkaar verbonden. De verhaalsmogelijkheden op de echtgenoot die de schuld is niet aangegaan worden hierbij beperkt. Verhaal is slechts mogelijk op hetgeen is verkregen uit hoofde van de verdeling van de gemeenschap.
Met de invoering van wetsvoorstel 28 867 is artikel 1:102 BW gewijzigd. Aanvankelijk werd om artikel 1:102 BW te schrappen. De uitgebreide aansprakelijkheid van artikel 1:102 BW (oud) zou volgens de wetgever verder gaan dan voor een evenwichtige belangenbehartiging van de schuldeiser
nodig is. Het reguliere vermogensrecht bood reeds voldoende bescherming aan schuldeisers.51 Bij nader inzien was de wetgever van mening dat bescherming via de actio pauliana voor de schuldeiser beperkingen zou kennen en dat artikel 3:193 BW geen oplossing zou bieden. Artikel 1:102 BW derhalve alsnog gehandhaafd en gewijzigd in een regeling waarbij echtgenoten voor het geheel aansprakelijk worden voor gemeenschapsschulden van de andere echtgenoot. De verhaalsaansprakelijkheid is beperkt tot hetgeen de andere echtgenoot uit hoofde van de verdeling heeft verkregen.52
Uit de behandelde jurisprudentie blijkt dat ook artikel 1:102 BW een knelpunt vormt van het huwelijksvermogensrecht met betrekking tot schuld. De hoofdelijke aansprakelijkheid kan voor problemen zorgen wanneer partijen de gemeenschap onderling hebben verdeeld. De financiële instellingen zijn immers veelal niet bereid de andere echtgenoot te ontslaan uit diens hoofdelijke aansprakelijkheid. Echtgenoten blijven hierdoor allereerst in een onzekere situatie verkeren, nu zij altijd kunnen worden aangesproken tot voldoening van de schuld. Daarnaast kunnen echtgenoten niet uit de onverdeeldheid van de gemeenschap geraken. Ook kan het voorkomen dat echtgenoten geen nieuwe hypotheek afsluiten voor een nieuwe woning, omdat zij nog hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de andere schuld. Door al deze omstandigheden blijven partijen op deze manier ongewild met elkaar verbonden. Hierdoor is het voor hen moeilijk een ‘nieuw leven’ op te bouwen. Zolang artikel 1:102 BW nog toepassing vindt, biedt de machtiging tot te gelde maken van een gemeenschapsgoed ex artikel 3:174 BW gewezen echtgenoten een uitweg.