H 4.1 Inleiding
De discussie in de literatuur over de gebondenheid van de rechter is onlosmakelijk verbonden met de ontwikkeling van de leer van de bindende eindbeslissing.92 Centraal in deze discussie
staat de gebondenheid van de rechter aan zijn eigen eindbeslissing. Hiermee wordt gedoeld op de oude vorm van de leer van de bindende eindbeslissing zoals deze in 1984 door de Hoge Raad tot uiting is gekomen. Voorstanders hanteren het standpunt dat de leer van de bindende eindbeslissing bindend moet blijven. Dat wil zeggen dat rechters niet op een door hen gegeven eindbeslissing mogen terugkomen. Deze opvatting is in lijn met de Hoge Raad uitspraak van 1984. Tegenstanders menen daarentegen dat het voor de rechter wel mogelijk moet zijn om van een eindbeslissing terug te komen. Naast voor- en tegenstanders van de leer van de bindende eindbeslissing is er nog een derde smaak, namelijk auteurs die van mening zijn dat de mogelijkheden om op een eindbeslissing terug te komen moeten worden verruimd maar de rechter in beginsel aan de door hem gegeven eindbeslissing gebonden moet blijven. Hieronder worden deze opvattingen besproken.
H 4.2 Argumenten van voorstanders
Wiersma heeft in zijn dissertatie de jurisprudentie van de leer van de bindende eindbeslissing geanalyseerd. Na deze analyse is hij ingegaan op argumenten van tegenstanders. Wiersma heeft als voorstander allerlei argumenten aangedragen die het arrest van de Hoge Raad uit 1984 bijvallen.
Rechterlijk besluitvormingsproces
35 In de beginfase van een geding komt het voor dat rechters met standpunten, argumenten en andere gegevens overspoeld worden. Hij dient de kern van het geschil bloot te leggen door het kaf van het koren te scheiden. De rechter beschikt bij dit proces over grote vrijheid. Veelal zal hij bij de selectie van de procedure eerst zoveel mogelijk feitelijke en rechtsvragen analyseren en beslissen, alvorens hij een bewijsopdracht geeft. Dit besluitvormingsproces wordt door bindende eindbeslissingen in de hand gewerkt.93 Niet alleen zorgen bindende eindbeslissingen
voor een processueel debat dat nader bepaald en beperkt wordt, maar ook creëren eindbeslissingen overzicht en voorkomen zij herhaling van bewegingen.94 Asser spreekt in dit
verband over het ‘opschonen’ van het debat.95 Bindende eindbeslissingen werken dus de
rechterlijke besluitvormingsproces in de hand.
Het floodgate-argument
In het verlengde van het voorgaande ligt het floodgate-argument. Dit houdt in dat een procedure oeverloos uitdijt wanneer partijen wegens gewijzigde inzichten telkens de gelegenheid worden geboden om over afgesloten punten opnieuw te debatteren. Partijen zullen met man en macht de kans aangrijpen om afgesloten punten opnieuw open te breken, aldus Wiersma.96
In de tijd dat deze regel is geïntroduceerd, is beoogd de proceseconomie te dienen, aangezien het geschil tussen partijen eens ten einde moet komen.97 Immers, zo was de gedachte, als er
telkens over hetzelfde punt gedebatteerd wordt omdat een partij meent dat de rechter onjuist beslist heeft, dan kan de procedure eindeloos duren.
Rechtsonzekerheid
Tevens merkt Wiersma op dat de discussie zich zal toespitsen op de vraag wanneer de rechter gebruik moet maken van zijn bevoegdheid om op een bepaalde beslissing terug te komen waarbij te gelden heeft dat rechters op verschillende wijze aan die bevoegdheid invulling geven.98 Hiermee ontstaat rechtsonzekerheid omdat op voorhand niet duidelijk is wanneer de
rechter op een eindbeslissing terugkomt.
93 Roffel 2007, p. 97-98. 94 Wiersma 1998, p. 315-316. 95 Roffel 2007, p. 97-98. 96 Wiersma 1998, p. 309. 97 Schild, MvV 2008, p. 2. 98 Wiersma 1998, p. 309.
36 Ook Rutten meent dat het loslaten van de gebondenheid ertoe leidt dat na het interlocutoir vonnis een debat omtrent een reeds beslist geschilpunt zou worden hervat, zodat bij dezelfde instantie dit punt dubbel wordt behandeld. Dit komt ten nadele van de rechtszekerheid.99
Die rechtsonzekerheid is al zichtbaar in de praktijk. Vergelijk bijvoorbeeld de uitspraak van Rechtbank Zutphen waar zij de leer op grond van de goede procesorde strikt interpreteert, terwijl juist de goede procesorde als ratio door de Hoge Raad is gehanteerd om heroverweging van eindbeslissingen mogelijk te maken.100
Proceseconomie
Wanneer partijen over bepaalde punten van mening verschillen is het volgens Wiersma in het kader van de proceseconomie over het algemeen efficiënter om een eindbeslissing van de hogere rechter via tussentijds appel te vragen dan de rechter in dezelfde instantie wegens gewijzigde inzichten laten terugkomen van zijn eigen beslissing. Het tegenargument dat terugkomen in dezelfde instantie op eindbeslissingen voor partijen altijd sneller en goedkoper zou zijn, is onjuist.101
Bewijsproblemen
Ook kan het terugkomen van een beslissing bewijsproblemen met zich meebrengen. Tegen hetgeen waarop wordt terugkomen dient bewijs en tegenbewijs te worden geleverd. Het is denkbaar dat het bewijs inmiddels niet meer beschikbaar is omdat men dacht deze niet meer nodig te hebben.102
Acceptatie van de einduitspraak
Tot slot wordt als tegenargument genoemd dat de procespartij in wiens nadeel van een eerder gegeven beslissing wordt teruggekomen, moeilijker de einduitspraak accepteert. Hij zal door de heroverweging verrast kunnen worden.103
H 4.3 Opvattingen van tegenstanders
99 Star Busmann, Ariëns & Rutten 1972, p. 380. 100 Zie H 1.4.
101 Wiersma 1998, p. 309. 102 Wiersma 1998, p. 309-310. 103 Wiersma 1998, p. 310.
37
Asser
De complicatie van de leer ligt volgens Asser in het gepubliceerde eindrapport uit 2006 bij de ratio van de leer, te weten de beperking van het debat. Bij het inslaan van een verkeerde weg beschikt de rechter over weinig middelen om zichzelf uit het dal te halen. Die beperkte middelen zijn vooral gelegen in het feit dat grote terughoudendheid in acht moet worden genomen. Zij onderkennen het fenomeen dat afwijken van de gebondenheid ongetwijfeld leidt tot een herhaling van zetten (vgl. floodgate-argument). Echter, het debat wordt bij loslaten van de regel zoals die in 1984 tot stand is gekomen bevorderd, hetgeen de voorkeur heeft. Bovendien ligt het op de weg van de rechter om tegen de herhaling van zetten te waken. De oude regel l’interlocutoire ne lie pas le juge moet volgens hen in ere worden hersteld.104
Heemskerk
Ook Heemskerk is een uitgesproken tegenstander van de leer van de bindende eindbeslissing zoals die in het arrest van de Hoge Raad uit 1984 tot uiting is gebracht. In een publicatie uit 2006 betoogt hij dat de rechter over de vrijheid moet beschikken om op voorhand zijn standpunt te uiten zonder daaraan gebonden te worden. Het doel van het interlocutoir tussenvonnis blijft immers het geven van een bewijsopdracht. De motivering hiertoe dient niet om bepaalde geschilpunten definitief af te doen. Bovendien wordt het debat tussen partijen juist door die motivering bevorderd, aldus Heemskerk.
In zijn annotatie bij het arrest uit 1984 is hij op verschillende argumenten die de Hoge Raad en advocaat-generaal Ten Kate voor de leer der bindende eindbeslissingen hebben aangedragen, ingegaan. Zo draagt Ten Kate het beginsel adagium litis finiri oportet ter rechtvaardiging aan om de leer strikt te interpreteren. Heemskerk voert niet zozeer een fundamentele opvatting aan, maar meer een praktische. Heemskerk legt een connectie tussen het terugkomen van een eindbeslissing en de mogelijkheid van tussentijds beroep. Indien niet op een eindbeslissing mag worden teruggekomen, stimuleert dit verbod het instellen van tussentijds beroep. Andersom is echter ook waar: zouden alle beslissingen een voorlopig oordeel zijn, en dus geen bindende eindbeslissing, dan zou er minder behoefte aan tussentijds beroep zijn. Het procesrecht dat sinds 2002 door – in principe – afschaffing van tussentijds appel is ontwikkeld, biedt aldus een
38 rechtvaardigingsgrond om terug te keren naar de te lang miskende rechtsregel ‘l’interlocutoire ne lies pas le juge’, aldus Heemskerk.105
Naast dit praktische bezwaar voert Heemskerk ook aan dat het onderscheid tussen eindbeslissingen en voorlopige oordelen vaag en onzeker is. Beslissingen die bindend lijken te zijn, kunnen uiteindelijk niet als bindend door de rechter zijn bedoeld, en vice versa. Hiermee komt het op bedoeling van de rechter aan, welke bedoeling niet altijd transparant is.106
Von Schmidt auf Altenstadt
Onder de wijsheid ‘vergissen is menselijk’ is Von Schmidt auf Altenstadt een uitgesproken tegenstander van de leer van de bindende eindbeslissing. Evenals Heemskerk wijst hij erop dat van de bindende eindbeslissingenleer moet worden afgestapt, aangezien tussentijds beroep in de regel niet mogelijk is. Flexibilisering van de gebondenheid sluit naadloos bij de waarheidsplicht en mededelingsplicht aan, welke in het nieuwe procesrecht zijn verankerd. Deze plichten bevorderen dat de beslissing van de rechter op de materiële waarheid is gestoeld, waardoor de uitkomst beter wordt aanvaard als ‘gerechtigheid’. Gelet op het voorgaande bepleit Von Schmidt auf Altenstadt dat rechters en partijen de mogelijkheid moeten hebben om eigen fouten en verzuimen te herstellen zodat zij dit niet in hoger beroep hoeven te doen.107
H 4.4 De gematigde opvatting
Vranken geeft te kennen dat verandering van de oorspronkelijke opvatting geboden is. In zijn annotatie bij een Hoge Raad uitspraak draagt hij aan dat het voor de rechter bij ontdekking van een foutieve eindbeslissing mogelijk moet zijn om – nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen om zich hierover uit te laten – op een reeds gegeven beslissing terug te komen. De reden hiervoor is de volgende:
“Vergissingen, ook van een aard als het hof hier overkwam, zijn echter onvermijdelijk. Dan moet er een eenvoudige manier zijn om deze te herstellen, met zo weinig mogelijk nadeel voor pp. De procesorde, de proceseconomie en, zeker, de pp. zijn niet gediend
105 Hugenholtz/Heemskerk 2006, p. 123. 106 Hugenholtz/Heemskerk 2006, p. 122.
39 met beslissingen, waarvan de rechter die ze uitspreekt, op dat moment al weet dat ze onjuist zijn.”108
Ras meent in zijn annotatie bij een arrest uit 1994 dat de strikte opvatting over het leerstuk ervoor zorgt dat de rechter wordt gedwongen ‘tot het doen van een (eind)uitspraak, waarvan hij weet dat zij ondeugdelijk is’109. De vraag rijst voor hem of er niet veel meer gevallen zijn
waarin de strikte opvatting eigenlijk onaanvaardbaar is.110 In Ras zijn dissertatie uit 1966 gaf
hij te kennen dat als uitgangspunt moet gelden dat de rechter aan een interlocutoir vonnis in het verdere verloop van het geding niet gebonden moet zijn. Ras is van mening dat de rechter pas in staat is om een definitieve eindbeslissing te geven wanneer de inhoudelijke procedure ten einde is gekomen. Voor die tijd moet het hem zijn toegestaan om op een beslissing terug te komen. Hiermee wordt de kwaliteit van het recht bevorderd:
“Loslaten van die leer is een stap in de richting van een geding waarin partijen met de rechter naar een oplossing toegroeien.”111
Uitzonderingen op dit uitgangspunt is volgens Ras wel mogelijk. Denk aan beslissingen op verweren die vóór alle andere verwerven moeten of kunnen worden aangevoerd. In een dergelijk geval is de rechter dus gebonden.112 Overigens acht Ras de vrees voor een oeverloos
uitdijend debat overdreven, omdat de rechter middelen heeft om dit tegen te gaan en hij argumenten kan passeren omdat zij eerder hadden kunnen worden aangevoerd.113
Ook Snijders/Wendels zijn van mening dat een rechter in beginsel niet op een eindbeslissing mag terugkomen, aangezien de kwaliteit en efficiëntie van het processueel debat wordt bevorderd, terwijl anderzijds voldoende ruimte blijft bestaan om foutieve beslissingen tegen te gaan.114 Maar zij ondersteunen wel de variant die uitzonderingen op het leerstuk mogelijk
maakt.115
108 HR 30 juni 1989, NJ 1990, 382, m.nt. J.B.M. Vranken, r.o. 6. 109 HR 8 april 1994, NJ 1994, 623, m.nt. H.E. Ras, r.o. 5. 110 HR 8 april 1994, NJ 1994, 623, m.nt. H.E. Ras, r.o. 5. 111 HR 8 april 1994, NJ 1994, 623, m.nt. H.E. Ras, r.o. 8.
112 Ras 1966, p. 211-212.
113 Snijders & Wendels 1999, p. 79 (weggelaten in nieuwere drukken); zie ook: HR 8 april 1994, NJ 1994, 623,
m.nt. H.E. Ras, r.o. 6.
114 Snijders/Wendels 2003 (weggelaten in nieuwere drukken), nr. 78. 115 Roffel 2007, p. 96.
40 In dezelfde zin als Snijders/Wendels vindt Lindijer dat de Hoge Raad het juiste evenwicht heeft gevonden door als uitgangspunt te hanteren dat de rechter eindbeslissingen niet mag heroverwegen, tenzij die eindbeslissing op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag berust die niet aan de partij die heroverweging verzoekt, is toe te rekenen. Hiermee worden onjuiste eindbeslissingen tegengegaan terwijl beperkt wordt dat afgesloten geschilpunten op eenvoudige wijze opengebroken kunnen worden, aldus Lindijer.116
H 4.5 Evaluatie van de discussie in de literatuur
Gelet op de ontwikkelde jurisprudentie over de leer van de bindende eindbeslissing worden de tegenstanders van de leer van de bindende eindbeslissing mijns inziens in voldoende mate tegemoet gekomen. De Hoge Raad heeft rechters door de introductie van het huidige criterium ruimer baan gegeven om een eerder door hem gegeven eindbeslissing te heroverwegen. Dit voorkomt dat rechters beslissingen nemen waar zij, vanwege de naderhand gebleken onjuistheid, niet (langer) achter staan. Tegelijkertijd dient de gebondenheid de structurering van het debat. Tegenstanders van de leer werpen als hoofdargument tegen dat de gebondenheid van de rechter niet gepaard gaat met de afschaffing van tussentijds appel. Nu het criterium voor heroverweging minder streng geformuleerd is, vormt de afschaffing van tussentijds appel in 2002 geen belemmering (meer). Immers, ingevolge de flexibilisering van het leerstuk hoeven procespartijen die menen dat de einduitspraak op een onjuiste beslissing zal stoelen, thans niet nodeloos te wachten totdat de einduitspraak is gewezen om die onjuiste beslissing tegen te gaan. Het huidige criterium sluit naar mijn mening beter aan bij het creëren van de juiste balans tussen enerzijds voldoende flexibiliteit om een bindende eindbeslissing te heroverwegen en anderzijds de structurering van het debat door de gebondenheid van de rechter. Voorheen kon de rechter slechts bij bijzondere omstandigheden die gebondenheid onaanvaardbaar zouden maken overgaan tot heroverweging. Deze strenge toets accordeert niet met afschaffing van tussentijds appel. Aangezien de rechter tegenwoordig mag overgaan tot heroverweging wanneer de eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, harmoniseert dit meer met de afschaffing van tussentijds hoger beroep. Gelet op zojuist genoemde redenen is het mijns inziens onnodig om naar de oude regel l’interlocutoire ne lie
pas le juge terug te keren.
41 H 4.6 Tweede tussenconclusie
De onder punt 3.5 genoemde belangen zijn relevant voor de ontwikkeling van de leer. Deze belangen, die haaks op elkaar staan, hebben ook impact op de discussie over de gebondenheid van rechters aan eigen eindbeslissingen die in de rechtspraktijk is ontstaan, waarbij die discussie zich in het spanningsveld tussen twee uiterste belangen beweegt. De belangen betreffen enerzijds een voortvarende en doelmatige procesvoering waarbij het afbakenen van het processuele debat centraal staat (‘lites finiri oportet’), en anderzijds het belang van een processueel nauwkeurige behandeling van de zaak waarbij een juiste inhoudelijke beoordeling essentieel is. De voorstanders van de bindende eindbeslissingenleer zoals die in 1984 tot uiting is gekomen, betogen dat het beginsel van ‘lites finiri oportet’ leidend is. Tegenstanders bepleiten daarentegen dat rechters over ruime mogelijkheden moeten beschikken om van de door hen gegeven eindbeslissing terug te komen opdat een deugdelijke einduitspraak volgt. Die discussie in de literatuur is voor de huidige rechtspraktijk van belang, aangezien zij mede bepalend zal zijn ‘voor het antwoord op de vraag hoe ver men de deur voor uitzonderingen op de leer daadwerkelijk openzet’. Hieruit blijkt een nauwe correlatie tussen de ontwikkeling van de leer en de discussie in de literatuur.
Tegenstanders van de leer betogen dat rechters gedwongen worden tot het doen van een (eind)uitspraak, waarvan zij weten dat die uitspraak ondeugdelijk is. Dit argument acht ik niet overtuigend, omdat rechters niet aan een eindbeslissing in een tussenuitspraak zijn gebonden indien deze op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag berust. Daarnaast brengt deze formulering met zich mee dat rechters op een eindbeslissing kunnen terugkomen. Hierdoor vormt afschaffing van tussentijds appel in 2002 geen belemmering (meer). Tegenstanders van de bindende eindbeslissingenleer zijn door de ontwikkelingen in het recht zodanig tegemoet komen dat contra-argumenten niet (meer) overtuigen, terwijl tegelijkertijd de functie van het leerstuk gehandhaafd blijft: structurering van het debat. Overigens, tegenover de conclusie dat deze argumenten niet meer overtuigen kan worden gesteld dat de huidige opvatting in lijn is met het eerder ingenomen standpunt van de kritiek der tegenstanders.
42
H 5 Conclusie
Een beslissing in een civiele tussenuitspraak is een eindbeslissing als deze uitdrukkelijk en zonder voorbehoud over een feitelijk of juridisch geschilpunt is gegeven. Naar vaste rechtspraak bindt een eindbeslissing over een geschilpunt de rechter verder in dezelfde instantie, hetgeen de leer van de bindende eindbeslissing wordt genoemd. Wanneer een beslissing in een eindvonnis is vervat, dan is heroverweging niet mogelijk. Slechts het instellen van hoger beroep staat tegen een dergelijk vonnis open. Heroverweging van een eindbeslissing is daarentegen wel mogelijk wanneer de beslissing in een tussenvonnis is gegeven.
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat de rechter twee belangen, die met elkaar contrasteren, afweegt. De belangen betreffen enerzijds een voortvarende en doelmatige procesvoering waarbij het afbakenen van het processuele debat centraal staat, en anderzijds het belang van een processueel diepgaande behandeling van de zaak waarbij een juiste inhoudelijke beoordeling essentieel is. In 1984 legde de Hoge Raad de nadruk op een voortvarende en doelmatige procesvoering, terwijl tegenwoordig de nadruk iets verder opschuift naar een processueel meer diepgravende behandeling van de zaak.
In 1984 was het voor rechters slechts onder zeer bijzondere omstandigheden mogelijk om op een eindbeslissing terug te komen, terwijl tegelijkertijd de rechter aan de door hem gegeven
43 eindbeslissing gebonden is. Hoewel die gebondenheid vandaag de dag nog steeds geldt, is de toets om op die gebondenheid terug te mogen komen thans ruimer geformuleerd:
“De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.”117
Dit gegeven, in combinatie met de verschuiving van het belang, doet echter geen afbreuk aan de ratio van de leer: structurering van het debat. De rechter was en is namelijk nog steeds in beginsel aan zijn eindbeslissing gebonden, hetgeen structurering van het debat in de hand werkt. Doordat rechters niet verplicht zijn om op het door procespartijen ingediende verzoek tot heroverweging van de eindbeslissing te responderen, wordt de ratio die door Ten Kate is geïntroduceerd, versterkt. Maar zelfs in het geval dat de rechter voornemens is om tot heroverweging over te gaan, moet hij partijen op enig moment in de procedure in de gelegenheid stellen om erop te reageren. Dit vormt een drempel voor de rechter om tot heroverweging over te gaan. Hij zal hiertoe slechts overgaan indien de rechter begrijpt dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Zolang deze stappen blijven worden genomen, alvorens de rechter tot heroverweging van de eindbeslissing overgaat, meen ik dat de gebondenheid van de rechter als uitgangspunt blijft staan. Dit proces zorgt ervoor dat de oorspronkelijke ratio van de leer in stand blijft.
Het huidige criterium vormt voor het proces om tot heroverweging over te gaan een belangrijk gegeven. De discussie in de literatuur over de gebondenheid van de rechter en de in rechtspraak gemaakte uitzonderingen zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Tegenstanders van de leer betogen dat rechters gedwongen worden tot het doen van een (eind)uitspraak, waarvan zij weten dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Nu rechters ruimer