De Dienstenrichtlijn en verordeningen die niet rechtstreeks van toepassing zijn op

Op grond van artikel 3.8, lid 6 kunnen de Gedeputeerde Staten (“GS”) een reactieve

aanwijzing geven om te voorkomen dat delen van een bestemmingsplan die in strijd zijn met een provinciale verordening in werking treden. In de uitspraak van 27 maart 2019 van de Afdeling was de vraag of de ‘Verordening ruimte 2014’ een ‘eis’ is in de zin van de Dienstenrichtlijn en dus aan de voorwaarde van artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn moet voldoen. Deze uitspraak ging over de vestiging van twee Decathlon winkels buiten het binnenstedelijke gebied van de gemeenten Den Haag en Schiedam, in strijd met de ‘Verordening ruimte 2014’. Een brancheringsregel in de Verordening bepaalde dat

grootschalige sportdetailhandel binnen of direct aansluitend aan de bestaande winkelgebieden en -centra van steden, dorpen en wijken gevestigd moest worden. Het college van

burgemeester en wethouders had een ontheffing aangevraagd, om vestiging van beide filialen in het perifere gebied toch mogelijk te maken. Deze aanvraag werd afgewezen, waarna de gemeenteraden van Den Haag en Schiedam een bestemmingsplan vaststelden dat de vestiging

164_{ABRvS 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3471, AB 2018/459, m.nt. T.E.P.A. Lam, par. 4 van de noot.} 165 _{Rechtbank Overijssel 9 november 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:4291.}

166 _{ABRvS 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3471, OGR 2018-0228, m. nt. I. Kieft, par 7 in samenhang}

van grootschalige sportdetailhandel buiten de stadscentra, ondanks de verordening, toestond. GS vaardigde vervolgens twee reactieve aanwijzingen uit, om te voorkomen dat delen van het bestemmingsplan in strijd met provinciale verordeningen in werking zouden treden. Zowel de afwijzingen van de ontheffingen als de reactieve aanwijzingen stonden in deze zaak ter discussie.

De verordening bevatte brancheringsregels die door middel van de reactieve aanwijzing en afgewezen ontheffingen exceptief konden worden getoetst. De Afdeling oordeelt dat: ‘Uit het arrest Visser Vastgoed van het Hof volgt dat een brancheringsregeling in een

bestemmingsplan een "eis" is die gericht is tot dienstverrichters.’167 _{Hoewel de ‘Verordening}

ruimte 2014’ niet rechtstreeks van toepassing is op dienstenverrichters, is de Verordening wel van invloed op het bestemmingsplan. Omdat de dienstverrichters gebonden zijn aan de regels van het bestemmingsplan, is de reactieve aanwijzing een ‘eis’ in de zin van de

Dienstenrichtlijn, aldus de Afdeling. Met deze uitspraak van de Afdeling is duidelijk

geworden dat ook een provinciale verordening168 _{onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn}

kan vallen als zij brancheringsregels bevatten. Zij zullen eveneens aan de voorwaarde van artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn moeten voldoen.

Over de afwijzing van de ontheffing oordeelt de Afdeling dat de ontheffingsbevoegdheid richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd. GS dient bij de belangenafweging omtrent de ontheffing na te gaan of toepassing van de brancheringsregel in het concrete geval leidt tot het niet bereiken van het met de Dienstenrichtlijn beoogde resultaat (het voorkomen van

leegstand en behoud van de leefbaarheid in de stadscentra). Dat resultaat wordt niet bereikt als het weigeren van de ontheffing voor het concrete geval geen zinvolle bijdrage levert aan het bereiken van de met de brancheringsregel nagestreefde doelen. 169 _{De Afdeling oordeelt,}

onder verwijzing naar de Maastricht uitspraak (zie paragraaf 4.3), dat ‘een maatregel niet noodzakelijkerwijs zelfstandig de nagestreefde doelstelling hoeft te kunnen verwezenlijken’.

170 _{Het is dus niet zo dat de richtlijnconform geïnterpreteerde ontheffingsmogelijkheid al kan}

worden toegepast wanneer de specifieke beperking niet zelfstandig de leegstand en het

167 _{ABRvS 27 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:965, r.o. 15.3.}

168 _{Hetzelfde geldt voor een algemene maatregel van bestuur op rijksniveau.} 169 _{ABRvS 27 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:965, r.o. 20.15.}

behoud van de leefbaarheid in de stadscentra voorkomt. De ontheffing kan namelijk onderdeel zijn van een breder pakket aan maatregelen.171

5.6 Conclusie

In dit hoofdstuk is onderzocht voor welke soorten van ruimtelijke besluiten het Appingedam arrest gevolgen heeft. Door te onderzoeken waar de bewijslast bij ruimtelijke besluiten ligt, is duidelijk geworden hoe ver de gevolgen van de in hoofdstuk vier omschreven

onderzoekslasten reiken. Voor brancheringsregels in niet-onherroepelijke ruimtelijke

besluiten geldt dat decentrale overheden moeten aantonen of aan de voorwaarden van artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn is voldaan (zie hoofdstuk vier). De gevolgen van het Appingedam arrest zijn dus significant. De bewijslast reikt niet zo ver dat een appellant enkel hoeft te stellen dat niet aan de voorwaarden van artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn is voldaan, zonder dat deze stelling wordt onderbouwd.

Als een belanghebbende in bezwaar gaat tegen de afwijzing van een vergunning voor planologisch strijdig gebruik, dan kunnen de toepasselijkheid en de verbindendheid van brancheringsregels in onherroepelijke ruimtelijke besluiten, ter discussie worden gesteld middels exceptieve toetsing. In deze gevallen is het aan de belanghebbende om aan te tonen dat het bestemmingsplan ‘evident in strijd’ is met hogere regelgeving en niet aan de

voorwaarden van artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn voldoet. De bewijslast ligt daarmee bij de belanghebbende. De waarschuwing die Botman in 2015 gaf dat alle onherroepelijke

bestemmingsplannen die brancheringsregels bevatten alsnog aan de voorwaarden van de Dienstenrichtlijn zouden moeten worden getoetst, lijkt met de drempel van het

evidentiecriterium deels onterecht. Er bestaat echter discussie over de vraag of een dergelijke bewijslast wel op een belanghebbende zou mogen rusten, nu lidstaten op grond van artikel 15, lid 1 Dienstenrichtlijn de verplichting hebben om te onderzoeken of hun rechtsstelsel eisen bevat die verenigbaar zijn met artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn. Bij exceptieve toetsing via een handhavingsbesluit dat op een brancheringsregel is gebaseerd, lijkt het evidentiecriterium in de jurisprudentie tot op heden geen rol te spelen. Ten aanzien van exceptieve toetsing van ruimtelijke besluiten, is de jurisprudentie nog volop in ontwikkeling. In dit onderzoek zijn enkel de contouren geschetst, zoals die nu gelden.

In de literatuur is discussie over de vraag of een besluit op een aanvraag voor een

omgevingsvergunning voor planologisch afwijken, zelf in strijd kan zijn met de voorwaarden van artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn. Dit is het geval als een omgevingsvergunning een ‘eis’ en geen ‘vergunning’ in de zin van de Dienstenrichtlijn is. Als dit het geval blijkt te zijn, dan heeft dit mogelijk consequenties voor de bewijslast. Materieel gezien bestaat geen verschil tussen het vestigen van een bestemming op grond en het verlenen van een

omgevingsvergunning voor planologisch strijdig gebruik. In de literatuur is daarom betoogd dat er geen grond is voor een onderscheid in de bewijslast tussen niet-onherroepelijke bestemmingsplannen en onherroepelijke bestemmingsplannen.

Provinciale verordeningen die niet rechtstreeks van toepassing zijn op dienstverrichters en die brancheringsregels bevatten, zijn ook eisen in de zin van de Dienstenrichtlijn en zullen aan de voorwaarden van artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn moeten voldoen. Bij de afwijzing van een ontheffing, dient de ontheffingsbevoegdheid richtlijnconform geïnterpreteerd te worden. Een belangenafweging omtrent de ontheffing of toepassing van een brancheringsregel, kan er in concrete gevallen toe leiden dat het met de Dienstenrichtlijn beoogde resultaat niet wordt bereikt (het voorkomen van leegstand en behoud van de leefbaarheid in de stadscentra). Het weigeren van een ontheffing dient een zinvolle bijdrage te leveren aan het bereiken van de met de brancheringsregeling nagestreefde doelen.De richtlijnconform geïnterpreteerde ontheffingsmogelijkheid, kan niet worden toegepast enkel op basis van het feit dat de specifieke beperking niet zelfstandig de leegstand voorkomt, omdat het onderdeel kan zijn van een breder pakket aan maatregelen.