Brancheringsregels in ruimtelijke besluiten:
een vergelijkend perspectief
Masterscriptie Staats- en bestuursrecht aan de Universiteit van Amsterdam Amsterdam, 20 juli 2019
Naam: Frank Eliasberg
E-mail: frank.eliasberg@gmail.com Telefoon: +31615954144
Studentnummer: 10275428 Vakgroep: Staats-en bestuursrecht
Abstract
In dit onderzoek wordt gezocht naar een antwoord op de vraag:
Wat zijn de gevolgen van het Appingedam arrest voor branchering in ruimtelijke besluiten?
Uit het Appingedam arrest is gebleken dat brancheringsregels in ruimtelijke besluiten altijd onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen en daarom aan de voorwaarden van artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn moeten voldoen. Dat wil zeggen dat brancheringsregels in beginsel niet zijn toegestaan, tenzij zij voldoen aan de drie voorwaarden: non-discriminatie,
noodzakelijkheid en evenredigheid. Het Appingedam arrest heeft significante gevolgen voor de onderzoekslasten van decentrale overheden. Dat komt met name door de voorwaarde van evenredigheid. De voorwaarde van evenredigheid in de zin van artikel 15, lid 3
Dienstenrichtlijn, stelt strengere eisen aan de onderzoeksplicht van decentrale overheden dan het nationale evenredigheidsbeginsel uit 3:4 lid 2 Awb. Deze toename van onderzoekslasten speelt in ieder geval een rol bij niet-onherroepelijke ruimtelijke besluiten (zoals een
appellabel bestemmingsplan). Uit de jurisprudentie blijkt dat het aan decentrale overheden is om te onderbouwen of een niet-onherroepelijke ruimtelijk besluit voldoet aan de voorwaarden van artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn. Bij onherroepelijke ruimtelijke besluiten (zoals een niet appellabel bestemmingsplan) ligt dit anders. Hoewel het besluit onherroepelijk is, kunnen de toepasselijkheid en de onverbindendheid van brancheringsregels via de omgevingsvergunning voor planologisch strijdig gebruik gesteld worden. In de situatie waarin de brancheringsregels in ruimtelijke besluiten exceptief getoetst worden, is het echter primair aan de
belanghebbende om te onderbouwen waarom de brancheringsregels in strijd zijn met artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn. Een voorbehoud is bij deze laatste uitspraak wel op zijn plaats: de jurisprudentie ten aanzien van onherroepelijke ruimtelijke besluiten is op dit moment
onderhevig aan sterke ontwikkelingen.
Dit onderzoek staat hoofdzakelijk in het kader van niet-onherroepelijke ruimtelijke besluiten en biedt een doorkijk op het juridische kader bij onherroepelijke ruimtelijke besluiten.
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding ... 4
1.1 Onderzoeksvraag ... 5
1.2 Methodiek ... 6
1.3 Afbakening en definiëring ... 7
Hoofdstuk 2: Branchering in het ruimtelijke ordeningsrecht ... 8
2.1 Wat is branchering? ... 8
2.2 Branchering onder de WRO en de Wro: een verschil? ... 10
2.3 Branchering op grond van artikel 3.1 Wro: de stand van zaken ... 12
2.4 Vooruitblik: branchering onder de Omgevingswet ... 14
2.5 Conclusie ... 16
Hoofdstuk 3: Branchering en de Dienstenrichtlijn ... 17
3.1 Detailhandel een dienst? ... 18
3.2 De Dienstenrichtlijn en ruimtelijke besluiten ... 19
3.3 Zuiver interne situatie ... 21
3.4 Welke bepalingen van hoofdstuk III dienstenrichtlijn zijn van toepassing op brancheringsregels? ... 22
3.5 Branchering onder de Omgevingswet en de Dienstenrichtlijn ... 23
3.6 Conclusie ... 24
Hoofdstuk 4: De gevolgen van het Appingedam arrest voor onderzoekslasten van decentrale overheden... 26
4.1 Non-discriminatie ... 26
4.2 Noodzakelijkheid ... 27
4.3 Evenredigheid: de motiveringsplicht, onderzoekslasten en rechterlijke toetsing ... 28
4.4 Conclusie ... 33
Hoofdstuk 5: Verschillende ruimtelijke besluiten en bewijslastverdeling ... 35
5.1 Bewijslastverdeling bij toetsing van een niet-onherroepelijk bestemmingsplan ... 36
5.2 Bewijslastverdeling bij exceptieve toetsing van het bestemmingsplan ... 37
5.3 Exceptieve toetsing van ruimtelijke besluiten via een handhavingsbesluit ... 38
5.4 De omgevingsvergunning voor planologisch strijdig gebruik een ‘eis’? ... 40
5.5 De Dienstenrichtlijn en verordeningen die niet rechtstreeks van toepassing zijn op dienstverrichters ... 41
5.6 Conclusie ... 43
Hoofdstuk 6: Slot ... 45
Literatuurlijst ... 49
Hoofdstuk 1: Inleiding
Binnen de detailhandel is sprake van veel leegstand. In 2016 bereikte het leegstandscijfer zelfs een hoogtepunt van 10%.1 Concurrentie van grootwinkelbedrijven (zoals Ikea) en
merkwinkels (zoals Apple Store) heeft daar een bijdrage aan geleverd.2 De
grootwinkelbedrijven bieden een breed aanbod aan tegen lage prijzen. In geval van de merkwinkels, is er sprake van een fabrikant die tevens winkelier is. Deze bedrijven vestigen zich vaak in een perifeer gebied. Detailhandelaren in dorps- of stadskernen ervaren door deze ontwikkelingen zware concurrentie, waardoor er leegstand in het centrum ontstaat en de leefbaarheid onder druk komt te staan.
De overheid heeft een oplossing in het ruimtelijke ordeningsrecht gevonden, welke in het buitenland wordt geprezen om haar effectiviteit.3 Zij proberen de leegstand tegen te gaan door
middel van branchering. Branchering is het uitsluiten of beperken van de omvang van bepaalde soorten detailhandel in een bestemmingsplan of in andere ruimtelijke besluiten. Op deze manier proberen decentrale overheden sturing te geven aan het winkelaanbod in centra of juist daarbuiten; waarbij met name buiten centra volumineuze detailhandel, en in centra niet volumineuze detailhandel wordt toegestaan.
De beperkingen in vestigingsmogelijkheden, die het gevolg zijn van branchering door decentrale overheden, leiden tot frictie. Zo ook in Appingedam, waar de gemeenteraad het bestemmingsplan ‘Stad Appingedam’ heeft vastgesteld. Het bestemmingsplan dat betrekking heeft op het Woonplein (een winkellocatie binnen het perifere gebied), bepaalt dat er enkel volumineuze detailhandel is toegestaan, zoals: tuincentra, detailhandel in auto’s,
bouwmaterialen en landbouwwerktuigen. Vastgoedbedrijf Visser Vastgoed Beleggingen B.V. had een aantal winkelpanden op het Woonplein in eigendom en wilde een van de panden verhuren aan kledingwinkel Bristol B.V. De gemeenteraad is echter van mening dat een kledingwinkel ontoelaatbaar is, omdat deze niet onder de definitie van volumineuze detailhandel valt.
1 CLO 2019, aanhef en p. 2.; Van Dongen, Buitelaar & Breedijk 2013, p. 57.
2 PBL 2013, p. 20; Molenaar 2013, p. 25-53 & p. 89-121; Engelenburg, Financieel dagblad 31 augustus 2011. 3 Fainstein 2005, p. 3-19.
Visser Vastgoed B.V. komt op tegen het bestemmingsplan en stelt dat de branchering in strijd is met de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG). Het optreden van Visser Vastgoed B.V. heeft ertoe geleid dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) in januari 2016 prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (“Hof”).4 Het was niet duidelijk of de Dienstenrichtlijn van toepassing was op ruimtelijke
besluiten. Bij arrest van 30 januari 2018, ECLI:EU:C:2018:44 (hierna: het Appingedam arrest) heeft het Hof deze vraag bevestigend beantwoord. Het gevolg hiervan is dat
brancheringsregels aan de voorwaarden van de Dienstenrichtlijn moeten voldoen. Decentrale overheden zullen in dit kader de door hen gekozen maatregelen goed moeten onderbouwen en verantwoorden. Dit heeft consequenties voor de omvang van onderzoekslasten. Het arrest heeft onder andere tot de Appingedam uitspraak (tussenuitspraak/bestuurlijke lus) geleid.5 De
Afdeling moet ten tijde van het schrijven van dit onderzoek nog een einduitspraak geven over evenredigheid van het gebrancheerde bestemmingsplan. De nationale jurisprudentie is een jaar na het Appingedam arrest nog volop in ontwikkeling, omdat de nationale rechter oordeelt over de vraag of een ruimtelijk besluit aan de voorwaarden van de Dienstenrichtlijn voldoet.6
1.1 Onderzoeksvraag
Dit heeft geleid tot de volgende onderzoeksvraag:
Wat zijn de gevolgen van het Appingedam arrest voor branchering in ruimtelijke besluiten? De probleemstelling is beschrijvend geformuleerd om de gevolgen van het Appingedam arrest te evalueren; of meer in het bijzonder: de omvang van de onderzoekslasten die op decentrale overheden rusten bij het opstellen van rechtmatige brancheringsregels in ruimtelijke besluiten. De onderzoeksvraag wordt beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen:
1. Wat is de juridische grondslag van branchering in het (nationale) ruimtelijke ordeningsrecht?
4 ABRvS 13 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:75. 5 ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062.
2. Wat betekent het Appingedam arrest voor de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn op brancheringsregels?
3. Wat zijn de gevolgen van het Appingedam arrest voor onderzoekslasten van decentrale overheden ten aanzien van ruimtelijke besluiten?
4. Voor welke soorten van ruimtelijke besluiten heeft het Appingedam arrest gevolgen? In hoofdstuk twee zal ten aanzien van de eerste deelvraag onderzocht worden wat de
juridische grondslag van branchering in het (nationale) ruimtelijke ordeningsrecht is. Hiermee wordt de basis van dit onderzoek gelegd. Vervolgens zal in hoofdstuk drie, in het kader van de tweede deelvraag, onderzocht worden wat het Appingedam arrest betekent voor de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn op brancheringsregels in ruimtelijke besluiten. Het Appingedam arrest zal centraal staan in dit hoofdstuk.
In het vierde hoofdstuk wordt aan de hand van de derde deelvraag onderzocht welke effecten het Appingedam arrest heeft op de onderzoekslasten die decentrale overheden hebben bij het vaststellen van ruimtelijke besluiten. Het is aan nationale rechters om toepassing te geven aan het Unierecht. Hoe past de Afdeling de jurisprudentie van het Hof toe? Hoe beïnvloedt de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn de omvang van de onderzoekslasten van decentrale overheden? In het vijfde hoofdstuk wordt onderzocht voor welke soorten van ruimtelijke besluiten de Dienstenrichtlijn de bewijslast inkleurt. Dit is de vierde deelvraag. Een decentrale overheid krijgt alleen te maken met de onderzoekslasten als het ook de bewijslast heeft. Zo wordt duidelijk hoe ver de in hoofdstuk vier omschreven consequenties reiken. Tot slot wordt in hoofdstuk zes een antwoord op de onderzoeksvraag geformuleerd.
1.2 Methodiek
De antwoorden op de onder paragraaf 1.1 genoemde onderzoeksvraag en deelvragen worden geformuleerd met gebruik van literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Bij dit onderzoek zijn zowel nationale als internationale (meer specifiek Europese) literatuur en jurisprudentie betrokken. De conclusies in dit onderzoek zijn descriptief van aard. Het doel is om
inzichtelijk te maken wat de gevolgen van het Appingedam arrest voor decentrale overheden zijn.
1.3 Afbakening en definiëring
Ten tijde van het schrijven van dit onderzoek heeft de Afdeling nog geen einduitspraak gedaan in de Appingedam zaak. Daarnaast worden er op het vlak van ruimtelijke ordening en de Dienstenrichtlijn momenteel veel uitspraken gedaan en kenmerkt het onderzoeksgebied zich door snel opeenvolgende ontwikkelingen. De ontwikkelingen ten aanzien van
onherroepelijke ruimtelijke besluiten (zoals een bestemmingsplan waar geen rechtsmiddelen tegen openstaan) zijn het grootst en kennen veel onzekerheden. Om deze reden zal dit onderzoek hoofdzakelijk in het kader van de niet-onherroepelijke ruimtelijke besluiten staan (zoals een nieuw bestemmingsplan dat appellabel is) en een doorkijk bieden op de
onherroepelijke ruimtelijke besluiten. De weergave van de jurisprudentie is geactualiseerd tot 21 juni 2019. Schaarse publieke rechten blijven in dit onderzoek onbesproken, omdat dit onderzoek zich beperkt tot branchering in ruimtelijk besluiten. Dit onderzoek beperkt zich verder tot branchering van detailhandelsactiviteiten.
Onder ruimtelijke besluiten wordt in dit onderzoek verstaan: bestemmingsplannen7,
uitwerkingsplannen8, wijzigingsplannen9, provinciale-10 of rijksinpassingsplannen11,
proactieve aanwijzing12, reactieve aanwijzingen13, provinciale planologische verordening14,
een algemene maatregel van bestuur15 en voorbereidingsbesluiten16.
7 Artikel 3.1 Wro. 8 Artikel 3.6 Wro. 9 Artikel 3.6 Wro. 10 Artikel 3.26 Wro. 11 Artikel 3.28 Wro.
12 Artikel 4.2 Wro (provincie) en artikel 4.4 Wro (rijk). 13 Artikel 3.8 Wro.
14 Artikel 4.1 Wro. 15 Artikel 4.3 Wro. 16 Artikel 3.7 Wro.
Hoofdstuk 2: Branchering in het ruimtelijke ordeningsrecht
In dit hoofdstuk wordt de grondslag voor branchering in de Wet op de Ruimtelijke Ordening (“WRO”), de Wet ruimtelijke ordening (“Wro”) en de Omgevingswet onderzocht. Allereerst wordt in paragraaf 2.1 ingegaan op de vraag wat branchering is in juridische zin. Daarna wordt ingegaan op de juridische grondslag van branchering in het (nationale) ruimtelijke ordeningsrecht. Daartoe zal in paragraaf 2.2 de ontwikkeling van de juridische grondslag centraal staan. Vervolgens zal in paragraaf 2.3 aan de hand van (nationale) jurisprudentie, het juridische kader van branchering in ruimtelijke besluiten worden geschetst. Afsluitend wordt in paragraaf 2.4 vooruitgekeken op de in 2021 in werking tredende Omgevingswet.
2.1 Wat is branchering?
Voor een goede ruimtelijke ordening is het noodzakelijk om voor een bepaald gebied een belangenafweging te kunnen maken omtrent het gebruik van gronden en bouwwerken.17 Een
bestemmingsplan en andere ruimtelijke besluiten kunnen op grond van de Wro, ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening, regels ten aanzien van de op de grond rustende
bestemming bevatten.18 Deze regels kunnen situeringskenmerken, ‘eisen of overwegingen ten
aanzien van de ligging van een functie of de omvang van het ruimtebeslag door een functie’,19
bevatten. Van der Ree, de auteur die het begrip situeringskenmerken heeft geïntroduceerd, zegt over het belang van situeringskenmerken: “Situeringskenmerken bepalen dus – samen met hun waardering door het bevoegde bestuursorgaan – de situeringsmogelijkheden van een gebruiksdoeleinde.’’20 Door situeringskenmerken in een bestemmingsplan of ander ruimtelijk
besluit op te nemen, kan worden bepaald welke vormen van grondgebruik op welke plaatsen moeten worden toegestaan of geweerd.
Bij branchering wordt gebruik gemaakt van situeringskenmerken. Branchering is het uitsluiten van bepaalde soorten branches of het beperken van de omvang daarvan in een bestemmingsplan of in andere ruimtelijke besluiten. De situeringskenmerken worden daarbij zo geformuleerd, dat er onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende branches.
17 Kole 2014, p. 1.
18 Zie bijvoorbeeld Artikel 3.1, 4.1 of 4.3 Wro. 19 Struiksma 2000, p. 168; Boeve ea. 2016, p. 231. 20 Van der Ree 2000, p. 252.
Branchering kan op verschillende schalen plaatsvinden. Binnen één plangebied, zoals een specifieke wijk, of binnen meerdere, samenhangende plangebieden, zoals een hele stad of gemeente.
Bij branchering binnen één plangebied, worden de gronden binnen dit gebied bestemd voor bepaalde branches. Een voorbeeld van branchering binnen één plangebied, is te vinden in het stadscentrum van de gemeente Amsterdam. In het stadscentrum gelden beperkingen ten aanzien van toeristenwinkels. Zo zijn vormen van detailhandel gericht op toerisme ontoelaatbaar. Deze beperking is opgelegd om verschraling van het winkelaanbod in het centrum – steeds meer winkels richten zich enkel op toeristen – tegen te gaan en de leefbaarheid van het centrum voor bewoners te waarborgen.21 Ter illustratie, een bepaling
waarmee de gemeente Amsterdam brancheert, luidt als volgt:
“Het is verboden gronden en bouwwerken te gebruiken ten behoeve van een toeristenwinkel, toeristische dienstverlening, kantoor met baliefunctie gericht op toeristen, eetwinkel en een
voorziening gericht op entertainment.’’22
Bij branchering binnen meerdere samenhangende plangebieden, wordt onderscheid gemaakt in de toegestane vormen van detailhandel binnen stads- of dorpskernen en perifere gebieden. Het bestemmingsplan van de gemeente Appingedam is een voorbeeld van dit type
branchering. In hoofdstuk één van dit onderzoek is omschreven dat volumineuze detailhandel in stads- en dorpskernen kan leiden tot achteruitgang van de vitaliteit van deze gebieden en tot een verarming van het winkelaanbod. Om dit tegen te gaan wordt de vestiging van
volumineuze detailhandel in stads- en dorpskernen vaak beperkt en mogen dergelijke vormen van detailhandel zich enkel in perifere gebieden vestigen. Deze vorm van branchering wordt al geruime tijd toegepast en door alle overheidslagen beschouwd als een noodzakelijk middel om het winkelklimaat in bestaande centra gezond te houden.23
21 Paragraaf 2.1.1. van de toelichting bij bestemmingsplan ‘Winkeldiversiteit Centrum’ (identificatienummer:
NL.IMRO.0363.A1801PBPSTD-VG01).
22 Artikel 35.2.2. van bestemmingsplan ‘Winkeldiversiteit Centrum’ (identificatienummer:
NL.IMRO.0363.A1801PBPSTD-VG01).
2.2 Branchering onder de WRO en de Wro: een verschil?
In de Nota Ruimte24 heeft het kabinet Balkenende II bepaald dat provincies en gemeenten
verantwoordelijk zijn voor een gevarieerd aanbod van locaties voor bedrijven en
voorzieningen, dat voldoende op de vraag is afgestemd.25 Hierbij is het uitgangspunt dat:
“… nieuwe vestigingslocaties voor detailhandel niet ten koste mogen gaan van de bestaande detailhandelsstructuur in wijkwinkelcentra en binnensteden. Gemeenten dienen de
mogelijkheid te hebben om in bestemmingsplannen een aparte bestemming voor perifere
detailhandel op te nemen.”26
In de nota van het kabinet wordt dus vrij expliciet ruimte geboden voor branchering. Artikel 10 van de tot 2008 geldende WRO moet dan ook in dit licht gelezen worden. Branchering in ruimtelijke besluiten was onder de tot 2008 geldende WRO mogelijk op grond van artikel 10, ‘voor zover dit ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening nodig’ was. De
mogelijkheden tot branchering van detailhandel waren onder deze regelgeving zeer beperkt.27
Het uitgangspunt in de jurisprudentie van de Kroon en de Afdeling, was dat beperkingen in branche in beginsel niet toelaatbaar waren in ruimtelijke besluiten.28 Als dergelijke
beperkingen toch in een plan waren opgenomen, dan was dit – enkel onder strikte
voorwaarden – toegestaan als de beperkingen noodzakelijk waren in het kader van een goede ruimtelijke ordening. Toch bestond bij decentrale overheden onduidelijkheid over de vraag of branchering in bestemmingsplannen wel was toegestaan. Daarom verzochten zij de regering in 2006 om regelgeving die branchering in bestemmingsplannen (expliciet) zou toestaan.29
Vanaf 1 juli 2008 is de Wro van kracht. Artikel 10 WRO is vervangen door artikel 3.1 Wro.30
Het eerste lid luidt:
24 De Nota Ruimte is een planologische kernbeslissing die op grond van artikel 2a Wet op de Ruimtelijke
Ordening (“WRO”) – de wet die gold tot de inwerkingtreding van de Wro in 2008 – door het kabinet werd vastgesteld. De Nota Ruimte bevat de visie van het kabinet Balkenende II op de ruimtelijke ontwikkeling van Nederland en is tot 2020 van kracht. Lagere overheden dienen bij het vaststellen van hun planologische beleid rekening te houden met de uitgangspunten van dit plan.
25 Kamerstukken II 2004/05, 29435, 154, p. 91. 26 Kamerstukken II 2004/05, 29435, 154, p. 91.
27 Kamerstukken II 2006/07, 26570, 23, p. 2-3; BR 2006/65, p. 312; zie ook paragraaf 2.2 28Heutink 2009, p. 3; Klijn 2006, p. 1.
29 Kamerstukken II 2006/07, 26570, 23, p. 2-3. 30 Andere ruimtelijke besluiten 4.2 of 4.3 Wro.
“De gemeenteraad stelt voor het gehele grondgebied van de gemeente een of meer bestemmingsplannen vast, waarbij ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening de bestemming van de in het plan begrepen grond wordt aangewezen en met het oog op die bestemming regels worden gegeven. …” (Cursivering FE)
Ten aanzien van de WRO bleef het criterium ongewijzigd. De woorden ‘ten behoeve van’ omvatten het noodzaakcriterium van artikel 10 WRO; planregels zijn alleen toelaatbaar in het kader van een goede ruimtelijke ordening. De doelstelling van deze wet vormt ook direct de toetsingsmaatstaf, namelijk het bevorderen van een goede ruimtelijke ordening.31 Hoewel het
begrip ‘een goede ruimtelijke ordening’ niet nader is omschreven in de wet, blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wro dat is beoogd om het criterium een grotere
reikwijdte te geven. Niet alleen maatschappelijke functies, zoals bijvoorbeeld wonen, werken en verkeer zouden onder de reikwijdte moeten vallen, maar ook de kwaliteit van de
leefomgeving zou met de invoering van de Wro een ruimtelijk relevant aspect moeten zijn.32
Met de invoering van de Wro werd ook het Besluit ruimtelijke ordening (“Bro”) van kracht. Het tweede lid van artikel 3.1.2 Bro luidt:
“Ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening kan een bestemmingsplan regels bevatten: …
b. met betrekking tot branches van detailhandel en horeca”.
Dit artikel moest de toelaatbaarheid van branchering ten behoeve van detailhandel buiten twijfel stellen. Door vestigingsmogelijkheden te beperken, kunnen gemeenten de ruimtelijke economische kwaliteit bevorderen en ongewenste ontwikkelingen voor de bestaande
detailhandelsstructuur voorkomen of tegengaan. In de nota van toelichting wordt opgemerkt dat regels zullen moeten worden gemotiveerd vanuit overwegingen van ruimtelijke kwaliteit en niet alleen gebaseerd mogen zijn op argumenten van concurrentiebeperkingen.33
Maar heeft de invoering van de Wro nu daadwerkelijk iets veranderd? Volgens Zundert wel. Zundert stelt dat artikel 3.1.2 Bro, de toelaatbaarheid van branchering van detailhandel,
31 Kamerstukken II 2002/03, 28916, nr. 3, p. 93 (MvT). 32 Kamerstukken II 2002/03, 28916, nr. 3, p. 10 (MvT). 33 Nota van Toelichting Bro, Staatsblad 2008, 145, p. 33.
ondanks soepelere jurisprudentie, buiten twijfel heeft gesteld.34 Heutink daarentegen,
betwijfelt al voor de invoering van de Wro en Bro of artikel 3.1.2 Bro een verruiming van de mogelijkheden zal inhouden. Hij meent: “Branchering werd onder vigeur van de WRO immers niet belet, maar aan beperkende planvoorschriften of voorwaarden in het
vergunningenstelsel werd de eis van ruimtelijke doelmatigheid gesteld.”35 Dat is naar mijns
inziens een goede observatie; uit de jurisprudentie van de Kroon en de Afdeling blijkt dat branchering mogelijk is, mits die ruimtelijk relevant is en dit ook voldoende is aangetoond36
De invoering van de artikelen 3.1 Wro en 3.1.2 Bro lijken meer een geruststelling voor decentrale overheden te zijn, dan een substantiële wijziging in de toetsingsmaatstaf voor branchering. In 1994 oordeelde de Kroon immers al dat:
“Op grond van distributieplanologisch onderzoek concludeert de Kroon dat toelating van andere branches in het plangebied tot ontwrichting van het kernwinkelgebied zou kunnen leiden.”37
2.3 Branchering op grond van artikel 3.1 Wro: de stand van zaken
Artikel 3.1 Wro bepaalt dat gemeenteraden bestemmingen kunnen aanwijzen en regels kunnen stellen die zij uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig achten. Hierbij heeft de gemeenteraad een grote mate van beleidsvrijheid. Dit betekent dat rechters het bestemmingsplan terughoudend toetsen; aan de hand van de beroepsgronden wordt beoordeeld of de raad in redelijkheid tot het standpunt heeft kunnen komen dat het plan strekt tot een goede ruimtelijke ordening.38
Branchering en de daartoe opgenomen situeringskenmerken in ruimtelijke besluiten zijn toelaatbaar, maar alleen voor zover deze bepalingen strekken tot een goede ruimtelijke
ordening (ruimtelijk relevant zijn). Het is aan de gemeenteraad om de ruimtelijke relevantie te motiveren. In het kader van branchering zijn de situeringskenmerken vaak ruimtelijk relevant, als zij worden opgenomen ter bescherming van het leefmilieu, de leefbaarheid of de
34 Zundert, in: T&C Ruimtelijk bestuursrecht 2019. 35 Heutink 2009, p. 5.
36 Zie bijvoorbeeld: ABRvS 21 april 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO7997; ABRvS 6 juli 2005,
ECLI:NL:RVS:2005:AT8774; ABRvS 13 juni 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA7056.
37 KB 22 februari 1994, ECLI:NL:XX:1994:AS6144, BR nr. 1, p. 494, m.nt. H.H. Bod. 38 Zie bijvoorbeeld: ABRvS 25 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1392.
ruimtelijke economische kwaliteit.39 De opname van situeringskenmerken met zuiver
economische motieven, zoals concurrentiebeperkingen, is in beginsel ontoelaatbaar (zie paragraaf 2.1). Als dergelijke maatregelen nodig zijn ter voorkoming van leegstand en ontwrichting van het voorzieningenniveau ontstaat er een kantelpunt, waarbij de
concurrentiebeperkende of economische motieven ruimtelijk relevant worden – ze mogen alleen geen doel op zich zijn.40 Het is dus afhankelijk van de motivering van de gemeenteraad
of dit kantelpunt wordt bereikt en of een brancheringsregel ruimtelijk relevant wordt geacht. Uit de jurisprudentie van de Afdeling kunnen voor brancheringsregels bedoeld voor
detailhandel wel een aantal duidelijke grenzen worden afgeleid. Het beperken van de vestigingsmogelijkheden van bedrijven met een specifieke herkomst is niet ruimtelijk
relevant, tenzij de beperkingen de verplaatsing van specifieke bedrijven tot doel hebben.41 Het
beperken van het assortiment binnen bepaalde branches is nooit ruimtelijk relevant.42
Daarnaast blijkt uit de jurisprudentie dat thematisering43 van detailhandel – het vaststellen van
beperkingen op basis van thema’s zoals sport, vrije tijd en recreatie – en het maken van onderscheid tussen verschillende soorten detailhandel44 afhankelijk van de motivering,
ruimtelijk relevant kunnen zijn.
Bij het vaststellen van brancheringsregels ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening, maakt de gemeenteraad een belangenafweging. Omdat sprake is van een belangenafweging in de zin van de Awb, is het evenredigheidsbeginsel van toepassing. Artikel 3:4, lid 2 Awb vergt dat ‘de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.’45 Uit de jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat de
gemeenteraad eraan gehouden is om alternatieven in zijn belangenafweging mee te nemen, als deze zijn onderbouwd en door een belanghebbende in de planfase van een bestemmingsplan worden aangedragen.46
39 ABRvS 5 december 2012 ECLI:RVS:2012:BY5093; ABRvS 4 februari 2015, ECLI:RVS:2015:251. 40 ABRvS 12 december 2012, ECLI:RVS:2012:BY5891; ABRvS 18 september 2013,
ECLI:NL:RVS:2013:1192; ABRvS 18 februari 2015, ECLI:RVS:2015:430.
41 ABRvS 20 juni 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB3447. 42 ABRvS 19 februari, ECLI:NL:RVS:2014:512.
43 ABRvS 13 augustus 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI0986; ABRvS 21 april 2004,
ECLI:NL:RVS:2004:AO7997.
44 ABRvS 9 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8002. 45 Oosten & Drahmann 2018, p. 13.
2.4 Vooruitblik: branchering onder de Omgevingswet
De Omgevingswet (“Ow”) zal naar verwachting in 2021 in werking treden. Met de Ow wil de wetgever de regels voor ruimtelijke ontwikkeling vereenvoudigen en samenvoegen. Een van de verbeterdoelen van de Ow is: ‘het vergroten van de bestuurlijke afwegingsruimte door een actieve en flexibele aanpak mogelijk te maken voor het bereiken van doelen voor de fysieke leefomgeving.’47 Het bestemmingsplan van de Wro wordt vervangen door een
omgevingsplan. De gemeenteraad stelt het omgevingsplan vast dat regels bevat over de fysieke leefomgeving.48 In vergelijking met het bestemmingsplan is de reikwijdte van het
omgevingsplan per definitie groter, omdat het plan zich niet beperkt tot enkel planologische aspecten;49 het begrip ‘een goede ruimtelijke ordening’ is vervangen door ‘evenwichtige
toedeling van functies aan locaties’.50 De wetgever heeft hiervoor gekozen om beter aan te
sluiten op de bredere reikwijdte van de Ow en ‘om los te komen van het strakke planologische begrippenkader van artikel 3.1 Wro, zoals «goede ruimtelijke ordening», «bestemming» en «gebruik van gronden en bouwwerken».’51 De woorden ‘evenwichtige toedeling’ houden
voor de gemeenteraad een verantwoordingsplicht in. De gemeenteraad moet kunnen
verantwoorden waarom bepaalde functies in het omgevingsplan aan locaties zijn toebedeeld.52
Bij de ‘evenwichtige toedeling’, dienen de in artikel 1.3 Ow neergelegde maatschappelijke doelen te worden meegewogen:
Uit de verantwoording van de gemeenteraad moet kortweg blijken dat sprake is van een evenwicht tussen de bij het besluit betrokken belangen, de aan de locatie toegekende functies en de regels die de functies moeten waarborgen.53 Wat het ‘evenwichtige-toedelingscriterium’
in de praktijk voor de toewijzing van functies aan locaties zal betekenen en hoe de Afdeling de rechtmatigheid van de afweging zal toetsen, valt op dit moment moeilijk te zeggen. Groothuijse denkt dat de regels uit de Ow naar hun aard hetzelfde zijn als bij het toekennen van bestemmingen aan de grond ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening.54 Van
Angeren meent dat de manier van vaststelling en toetsing weinig zal verschillen van de
47 Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 7.
48 Artikel 2.4 Ow. Zie voor de reikwijdte van het begrip ‘fysieke leefomgeving’ de artikelen 1.2 en 2.1 Ow. 49 Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 52; uitvoerig aan bod gekomen in paragraaf 2.2 en 2.3 van dit
onderzoek.
50 Artikel 4.2 Ow & Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 139. 51 Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 139.
52 Kamerstukken II 2014/15, 33962, nr. 12, p. 169. 53 Van Angeren 2016, p. 15.
manier waarop dit nu onder de Wro gebeurd.55 Dat neemt niet weg dat er wel degelijk
materiële verschillen zullen bestaan tussen de criteria van de Wro en de Ow. De wetgever neemt immers uitdrukkelijk afstand van het begrip ‘een goede ruimtelijke ordening’ en van de begrenzingen die dit met zich meebrengt en noemt het begrip meerdere malen beperkend56:
“…, waarbij de functionaliteiten van het omgevingsplan niet meer zullen worden begrensd door «een goede ruimtelijke ordening», maar daarvoor het bredere motief «evenwichtige
toedeling van functies aan locaties» zal gelden.’’57
Ook aspecten zonder ruimtelijke relevantie spelen een rol in het omgevingsplan. Waar zuiver economische motieven onder de Wro in beginsel ontoelaatbaar waren, dienen deze motieven onder de Ow betrokken te worden binnen de belangenafweging. De wetgever zegt hier het volgende over:
“De gemeente draagt zorg voor een veilige en leefbare woon- en werkomgeving en is het eerste loket als het gaat om voorzieningen voor de burger. In het economische domein gaat het bijvoorbeeld om het stimuleren van de lokale economie of het verzorgen van kwalitatief en kwantitatief voldoende woon-, werk- en detailhandelslocaties. In het ruimtelijk domein gaat het om de ruimtelijke ontwikkeling van stad en platteland in brede zin, waarbij onder meer de
afweging tussen milieu, natuur, water, economie en wonen een rol speelt.”58 (Cursivering FE)
De jurisprudentie die onder de Wro invulling heeft gegeven aan het begrip ‘een goede
ruimtelijke ordening’, is onder het toekomstige regime van de Omgevingswet niet direct toe te passen. De reikwijdte van het begrip is vergroot en economische aspecten zullen een
zelfstandig onderdeel vormen bij de belangenafweging – waar dat onder de Wro alleen mogelijk was als de motieven voldoende als ruimtelijk relevant waren gemotiveerd (‘het kantelpunt’, zie paragraaf 2.2).
55 Van Angeren 2016, p. 15.
56 Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 113, 114, 139. 57 Kamerstukken II 2014/15, 33962, nr. 12, p. 169.
2.5 Conclusie
In dit hoofdstuk is de grondslag voor branchering in de WRO, de Wro en de Omgevingswet onderzocht. Branchering is het uitsluiten of het in omvang beperken van bepaalde soorten branches in een bestemmingsplan of in andere ruimtelijke besluiten. Hoewel daar bij
gemeenten twijfel over bestond, was branchering ook ten tijde van de WRO al mogelijk ‘voor zover dit ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening nodig’ was. Met de invoering van de Wro werd de reikwijdte van het begrip ‘een goede ruimtelijke ordening’ vergroot; ook de kwaliteit van de leefomgeving is met de invoering van de Wro een ruimtelijk relevant aspect geworden. Hoewel beperkingen met zuiver economische motieven ontoelaatbaar zijn, kunnen concurrentiebeperkende of economische motieven ruimtelijk relevant worden, als ze nodig zijn ter voorkoming van leegstand en ontwrichting van het voorzieningenniveau. Uit de onderzochte jurisprudentie in paragraaf 2.2, bleek dat goed gemotiveerd is waarom de toelaatbare brancheringsregels ruimtelijk relevant zijn. Daarnaast speelt het
evenredigheidsbeginsel een rol bij het vaststellen van brancheringsregels. De nadelige
gevolgen van een brancheringsregel mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met de regel te dienen doelen. Bij deze belangenafwegingen dienen de door appellant onderzochte alternatieven in de planfase te worden betrokken.
In de Omgevingswet in 2021 zal het begrip ‘een goede ruimtelijke ordening’ worden
vervangen door ‘een evenwichtige toedeling van functies aan locaties’. De wetgever heeft in de wetsgeschiedenis expliciet afstand genomen van het geldende kader onder de Wro en de daarbij behorende jurisprudentie. Deze verandering zal formeel gezien weinig verschil maken. Uit de wetsgeschiedenis blijkt wel dat onder de Omgevingswet meer ruimte zal zijn voor economische belangen.
Hoofdstuk 3: Branchering en de Dienstenrichtlijn
Het grootste gedeelte van de economie van de Europese Unie bestaat uit dienstverlening. De vrije dienstverlening tussen lidstaten wordt echter gehinderd door een hoge mate van
regulering; bijvoorbeeld door nationale vergunningenstelsels of ruimtelijke besluiten.59 Het
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”), beschermt de vrije dienstverlening, door beperkingen op het aanbieden van diensten (artikel 56 VWEU) en de vestiging van dienstverleners (artikel 49 VWEU) tussen lidstaten te verbieden. De
Dienstenrichtlijn beoogt om door middel van harmonisatie een vrije interne markt voor diensten te verwezenlijken en belemmeringen weg te nemen.60
Het Appingedamarrest61 stond in het teken van één veelomvattende vraag: zijn de bepalingen
van hoofdstuk III Dienstenrichtlijn van toepassing op brancheringsregels die de
vestigingsmogelijkheden van detailhandel beperken? Deze vraag stelde de Afdeling aan het Hof middels drie prejudiciële (deel)vragen:
• Is de verkoop van goederen, specifiek detailhandel, een dienst?
• Is de Dienstenrichtlijn van toepassing op ruimtelijke ordeningsvoorschriften, in het bijzonder bestemmingsplannen, die brancheringsregels bevatten om het stadscentrum te beschermen tegen leegstand?
• Is de zaak Appingedam een zuiver interne situatie en, zo ja, is de Dienstenrichtlijn in een dergelijke situatie van toepassing?
Het Hof heeft de bovengenoemde prejudiciële vragen inmiddels beantwoord in het Appingedam arrest.62 Aan elk van deze (deel)vragen wordt in dit hoofdstuk een paragraaf
gewijd, waarbij de beantwoording van het Hof in de context van de juridische discussie wordt geplaatst. Afsluitend wordt ingegaan op de verhouding tussen branchering, de op 21 januari 2021 in werking tredende Omgevingswet en de Dienstenrichtlijn.
59 Chalmers, Davies & Monti 2014, p. 798. 60 Overweging 1 tot en met 7 Dienstenrichtlijn.
61 HvJ EU 30 januari 2018, C-31/16, ECLI:EU:C:2018:44. 62 HvJ EU 30 januari 2018, C-31/16, ECLI:EU:C:2018:44.
3.1 Detailhandel een dienst?
De Dienstenrichtlijn is op grond van artikel 2, lid 1 Dienstenrichtlijn van toepassing op ‘de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd.’ Een ‘dienst’ is in artikel 4, lid 1 Dienstenrichtlijn gedefinieerd als ‘elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het Verdrag (het huidige artikel 57 VWEU).’ In het tweede en derde lid van hetzelfde artikel worden diensten genoemd die niet onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen. De dienstenrichtlijn is dus van toepassing op diensten die voldoen aan de definitie uit artikel 4, lid 1 en die niet zijn uitgezonderd. Is de verkoop van goederen, specifiek in de detailhandel, een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn? Deze vraag was al onderwerp van discussie voordat de
Dienstenrichtlijn in werking trad. Auteurs zoals Hessel, Duikersloot en Widdershoven, stellen zich op het standpunt dat distributie van goederen onder de reikwijdte van de
Dienstenrichtlijn valt;63 waar Botman en Barnard tot de conclusie komen dat dit niet het geval
is.64
De Afdeling stelde zich in 2014 op het standpunt dat detailhandel geen ‘dienst’ is in de zin van de Dienstenrichtlijn.65 Zij deed dit onder verwijzing naar het Burmanjer arrest.66 In
Burmanjer werd benadrukt dat niet kan worden uitgesloten dat de verkoop van een product, hetgeen onder de vrijheid van goederen in de zin van artikel 49 VWEU valt, samenvalt met een activiteit die een aantal facetten van een dienst behelst.67 In geval van samenloop van
meerdere verdragsvrijheden, kan aan de hand van een zogenaamde ‘zwaartepunttoets’, worden bepaald welke van de vrijheden dient te worden toegepast. De Afdeling paste deze toets als volgt toe:
“Nu de onderhavige voorschriften betrekking hebben op detailhandel in supermarkten waarbij de vrijheid van diensten volledig ondergeschikt is aan het in artikel 34 van het VWEU
gewaarborgde vrije verkeer van goederen, behoeft het bestreden besluit ook om die reden niet
aan de Dienstenrichtlijn te worden getoetst.”68
63 Duikersloot & Widdershoven 2007, p. 191-192. 64 Botman 2015, p. 213; Barnard 2008, p. 344. 65 ABRvS 26 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2286.
66 HvJ EU, 26 mei 2005, C-20/03, ECLI:NL:EU:C:2005:307.
67 HvJ EU, 18 mei 2017, C-31/16, ECLI:NL:EU:C:2017:397 (Concl. A-G Szpunar), r.o. 91. 68 ABRvS 26 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2286 ro. 3.2.
Detailhandel is geen dienst in de zin van artikel 4, lid 1 Dienstenrichtlijn, omdat detailhandel ondergeschikt is aan het vrije verkeer van goederen, aldus de Afdeling in 2014. In 2016 stelt zij deze vraag in een prejudiciële verwijzing aan het Hof. Het Hof kiest voor een andere beredenering en verlaat de genuanceerde en casuïstische ‘zwaartepunttoets’. Uit overweging 5 Dienstenrichtlijn blijkt, dat de Dienstenrichtlijn geschreven is met het oog op rechtszekerheid en het wegnemen van belemmeringen.69 Als van geval tot geval onderzocht zou moeten
worden of een activiteit een dienst is, zou de doelgerichte harmonisatie van de richtlijn worden ondermijnd.70 Onder verwijzing naar overweging 33 Dienstenrichtlijn (waar
‘distributiehandel’ genoemd wordt als dienst), oordeelt het Hof dat detailhandel een dienst is. Mijns inziens is de beredenering van het Hof opmerkelijk, aangezien het doel van de richtlijn het versterken en verder ontwikkelen van de interne markt op het gebied van diensten is; en dat is bij de handel in goederen niet aan de orde.71 Waarom dient de Dienstenrichtlijn ook
betrekking te hebben op het vrije verkeer van goederen, als het de dienstenmarkt is die onvoldoende ontwikkeld is? Het vrije verkeer van diensten is een restvrijheid; wat niet wil zeggen dat het een subsidiaire vrijheid is. Dat zou kunnen betekenen ‘dat – indien een economische activiteit onder het vrije verkeer van goederen valt – deze niet onder het dienstenverkeer kan vallen.’72
3.2 De Dienstenrichtlijn en ruimtelijke besluiten
Nu duidelijk is dat detailhandel een dienst is die onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn valt, rest de vraag of de Dienstenrichtlijn van toepassing is op ruimtelijke
ordeningsvoorschriften, in het bijzonder bestemmingsplannen, die brancheringsregels bevatten om het stadscentrum te beschermen tegen leegstand.
De discussie omtrent de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn op ruimtelijke besluiten komt voort uit overweging 9 van de Dienstenrichtlijn die luidt:
“Deze richtlijn is alleen van toepassing op eisen met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van een diensten- activiteit. Deze richtlijn is derhalve niet van toepassing op eisen
69 HvJ EU 30 januari 2018, C-31/16, ECLI:EU:C:2018:44 (Appingedam), r.o. 94. 70 Ibid, r.o. 96; HvJ EU 16 juni 2015, CI593/13, ECLI:EU:C:2015:399 (Rina Services). 71 Overweging 2, 3, 5 & 64 Dienstenrichtlijn.
zoals verkeersregels, regels betreffende de ontwikkeling of het gebruik van land, voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw, en evenmin op administratieve sancties wegens het niet naleven van der- gelijke voorschriften die de dienstenactiviteit niet specifiek regelen of daarop specifiek van invloed zijn, maar die de dienstverrichters bij de uitvoering van hun economische activiteit in acht dienen te nemen op dezelfde wijze als natuurlijke personen die als particulier handelen.”
De Nederlandse regering stelde zich op basis van deze overweging op het standpunt dat brancheringsregels buiten het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn vallen, omdat zij ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening worden opgesteld en het bestemmingsplan voor eenieder geldt.73 In uitspraken van 2014 bekrachtigt de Afdeling deze redenering. De
Dienstenrichtlijn is niet van toepassing op eisen inzake ruimtelijke ordening als deze eisen zijn ingegeven door ruimtelijke motieven, aldus de Afdeling.74 Dergelijke voorschriften zijn
niet specifiek gericht op, of van invloed op een economische activiteit, maar bevatten een algemene regel die op zowel de dienstverrichter als de particulier van toepassing is.75
Het Hof komt echter tot een ander oordeel. Zij constateert eerst dat overweging 9 volledig past bij het rechtskarakter van de Dienstenrichtlijn, namelijk het opheffen van beperkingen in de vrijheid van vestiging van dienstverleners en het verwezenlijken van een echte interne dienstenmarkt.76 Vervolgens preciseert ze overweging 9 en oordeelt dat:
“Richtlijn 2006/123 dient dus geen toepassing te vinden op eisen die niet kunnen worden geacht dergelijke beperkingen te vormen omdat zij niet de toegang tot een activiteit in verband met diensten specifiek regelen of daarop specifiek van invloed zijn, maar door de
dienstverrichters in acht moeten worden genomen in de uitoefening van hun economische activiteit, op dezelfde wijze als door personen die handelen als particulier.”
Hoewel het bestemmingsplan ‘Stad Appingedam’ is gericht op behoud van leefbaarheid van het centrum en het voorkomen van leegstand in de stadskern, is het specifieke doel van de brancheringsregeling het aanwijzen van gebieden waar bepaalde detailhandelsactiviteiten zich kunnen vestigen.77 De bepaling is daarmee specifiek gericht op de personen die activiteiten
73 Botman 2015, p. 221; Kamerstukken II 2007/2008, 31 579, nr. 3, p. 13-15; Hessel ea. 2009, p. 57-60. 74 ABRvS 5 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:726; ABRvS 16 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1298. 75 Botman 2015, p. 408.
76 HvJ EU 30 januari 2018, C-31/16, ECLI:EU:C:2018:44 (Appingedam), r.o. 122. 77 HvJ EU 30 januari 2018, C-31/16, ECLI:EU:C:2018:44 (Appingedam), r.o. 124.
willen ondernemen in die gebieden. Overweging 9 Dienstenrichtlijn staat de toepassing van de bepalingen van hoofdstuk III van de richtlijn op ruimtelijke besluiten niet in de weg.
3.3 Zuiver interne situatie
Nu duidelijk is dat detailhandel een ‘dienst’ is en branchering in ruimtelijke besluiten onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn valt, rest de derde prejudiciële vraag: is de zaak Appingedam zuiver een interne kwestie en, zo ja, is de Dienstenrichtlijn in een dergelijke situatie van toepassing? In de Appingedam zaak gaat het om een Nederlandse ondernemer die zich wil vestigen en is er geen sprake van grensoverschrijdende elementen.
De vraag of de Dienstenrichtlijn van toepassing is kan niet voor de gehele richtlijn worden beantwoord. Per artikel of per hoofdstuk dient dit te worden beoordeeld.78 Vanaf het moment
van de inwerkingtreding van de Dienstenrichtlijn, bestaat discussie over de vraag of hoofdstuk III Dienstenrichtlijn ook op zuiver interne situaties van toepassing is. Op de vrijheid van vestiging uit artikel 49 VWEU kan uitsluitend een beroep worden gedaan indien er sprake is van een grensoverschrijdende activiteit.79 Het is de vraag of dat ook opgaat voor
hoofdstuk III Dienstenrichtlijn, die is gebaseerd op de (verdrags)vrijheid van vestiging. Hessel meent van wel en acht een ‘sluipende uitbreiding’ van de reikwijdte onacceptabel, omdat dit niet de uitdrukkelijke wens van de Europese wetgever zou zijn.80 Widdershoven en
Duikersloot wijzen erop dat het niet aannemen van toepasselijkheid van hoofdstuk III Dienstenrichtlijn zou leiden tot omgekeerde discriminatie. Met de Dienstenrichtlijn strijdige beperkingen zouden in die situatie wél tegen Nederlandse dienstverrichters gehandhaafd kunnen worden, maar niet tegen dienstverrichters die niet in Nederland gevestigd zijn. Widdershoven en Duikersloot achten de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn op zuiver interne situaties daarom zeer waarschijnlijk.81
Voor de beantwoording van de prejudiciële vraag vergelijkt het Hof de bepalingen van hoofdstuk III (vrijheid van vestiging), met de bepalingen van hoofdstuk IV Dienstenrichtlijn. Hoofdstuk IV Dienstenrichtlijn geeft dienstverrichters het recht ‘om diensten te verrichten in een andere lidstaat dan die waar zij gevestigd zijn’ met het oog op het geval van ‘een in een
78 Botman 2015, p. 251. 79 Botman 2015, p. 250. 80 Hessel ea. 2009, p. 52-53.
andere lidstaat gevestigde dienstverrichter’.82 Deze formulering sluit toepassing op zuiver
interne situaties uit. Omdat hoofdstuk III dergelijke bewoordingen niet bevat, zijn de
bepalingen van hoofdstuk III inhoudende vergunningen (artikel 9 Dienstenrichtlijn) en eisen (artikel 15 Dienstenrichtlijn) volgens het Hof ook van toepassing op zuiver interne situaties.83
Volgens het Hof heeft de Europese wetgever er uitdrukkelijk voor gekozen om bepalingen van hoofdstuk III van de richtlijn niet enkel op grensoverschrijdende situaties van toepassing te laten zijn.84 Een dergelijke uitleg zou ook in overeenstemming met de doelstellingen van de
Richtlijn zijn.85
Van een ‘sluipende uitbreiding’ – zoals Hessel het noemt86 – lijkt hier geen sprake. Het Hof
heeft de bepalingen van hoofdstuk III Dienstenrichtlijn al eerder toegepast zonder in te gaan op grensoverschrijdende aspecten87 en in een zaak waarbij het een zuiver interne situatie
betrof.88 De antwoorden van het Hof op de door de Afdeling gestelde derde prejudiciële vraag
zijn daarom mijns inziens niet verrassend.
3.4 Welke bepalingen van hoofdstuk III dienstenrichtlijn zijn van toepassing op brancheringsregels?
Nu duidelijk is dat detailhandel een ‘dienst’ is in de zin van de Dienstenrichtlijn, ruimtelijke besluiten onder de reikwijdte van hoofdstuk III vallen en de bepalingen van hoofdstuk III ook in zuiver interne situaties van toepassing zijn, onderzoekt het Hof welke bepalingen van hoofdstuk III in de zaak Appingedam van toepassing zijn.
Het Hof is van oordeel dat een bestemmingsplan geen ‘vergunningenstelsel’ is in de zin van artikel 4 punt 6 Dienstenrichtlijn, omdat de mogelijkheid om in een bepaalde geografische zone activiteiten uit te oefenen afhankelijk is van een formeel besluit.89 De
brancheringsregeling is wel een ‘eis’ in de zin van artikel 4 punt 7 Dienstenrichtlijn, omdat branchering een ‘beperking uit hoofde van de wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling
82 HvJ EU 30 januari 2018, C-31/16, ECLI:EU:C:2018:44 (Appingedam), r.o. 102. 83 Ibid, r.o. 99.
84 Ibid, r.o. 108. 85 Ibid, r.o. 103. 86 Hessel ea. 2009, p. 53.
87 HvJ EU 15 november 2016, C-268/15, EU:C:2016:874 (Ullens de Schooten). 88 HvJ EU 16 juni 2015, CI593/13, ECLI:EU:C:2015:399 (Rina Services).
betreft’.90 Omdat de bepalingen te kwalificeren zijn als ‘eis’, zijn artikel 14 en 15
Dienstenrichtlijn mogelijk van toepassing. Artikel 14 punt 5 Dienstenrichtlijn, verbiedt eisen die de uitoefening van een dienstenactiviteit afhankelijk stellen van economische criteria. Bij branchering spelen economische criteria vaak wel een rol bij de vaststelling van het
bestemmingsplan. Artikel 14 Dienstenrichtlijn is hierbij echter niet van toepassing, omdat het bestemmingsplan geen economische criteria bepaalt ten aanzien van een vergunning die vestiging mogelijk maakt.91 Omdat het bestemmingsplan van Appingedam eisen stelt die ‘de
toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit afhankelijk stellen van een territoriale beperking in de zin van artikel 15, lid 2 onder a Dienstenrichtlijn’,92 moeten de
brancheringsregels in overeenstemming zijn met de in artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn genoemde voorwaarden van non-discriminatie, noodzakelijkheid en evenredigheid. Op grond van artikel 15, lid 1 Dienstenrichtlijn hebben lidstaten de verplichting om hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen met deze voorwaarden in overeenstemming te brengen. De rechter van de lidstaat toetst of de bepalingen aan de voorwaarden voldoen.
3.5 Branchering onder de Omgevingswet en de Dienstenrichtlijn
In paragraaf 2.3 is uitgelegd dat de wetgever de regels voor ruimtelijke ontwikkeling met de komst van de Ow wil vereenvoudigen en samenvoegen. In de paragrafen 3.1 tot en met 3.4 is beschreven dat de bepalingen uit hoofdstuk III Dienstenrichtlijn van toepassing zijn op ruimtelijke besluiten die brancheringsregels bevatten. In deze paragraaf wordt kort vooruitgeblikt op branchering onder de Omgevingswet en de Dienstenrichtlijn.
Het bestemmingsplan van de Wro zal met de komst van de Ow worden vervangen door een omgevingsplan. Het omgevingsplan bevat regels over de fysieke leefomgeving.93 Uit de
Memorie van Toelichting van de Ow blijkt dat het omgevingsplan alle regels over de fysieke leefomgeving moet bevatten.94 Vergunningenstelsels die onder de huidige wetgeving via
algemene plaatselijke verordeningen dienstenactiviteiten reguleren, zullen worden
geïntegreerd in het omgevingsplan.95 Dat heeft tot gevolg dat het omgevingsplan, naast de
voorwaarden van artikel 15 Dienstenrichtlijn, ook aan de voorwaarden van artikel 9 en 10 90 Ibid, r.o. 119, 120. 91 Ibid, r.o. 126. 92 Ibid, r.o. 129, 130 en 131. 93 Artikel 2.4 Ow. 94 Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 52. 95 Ibid, p. 52.
Dienstenrichtlijn zal moeten voldoen. Deze artikelen stellen namelijk voorwaarden aan vergunningenstelsels die het vrije verkeer van vestiging aangaande dienstverlening beperken. Een van de doelstellingen van de Omgevingswet is het verminderen van onderzoekslasten voor overheden.96 De integratie van vergunningstelsels zal geen extra onderzoekslasten
opleveren voor gemeenten. Dergelijke vergunningstelsels in de APV moeten immers aan dezelfde voorwaarden voldoen. De Omgevingswet brengt enkel een verplaatsing van de APV naar het omgevingsplan teweeg; wat niets afdoet aan de toepasselijkheid van de
Dienstenrichtlijn. Nieuw is wel, dat brancheringsregels aan de voorwaarden van artikel 15 Dienstenrichtlijn moeten voldoen. Van Angeren en Ravelli menen dat in ieder geval geen beperking van onderzoekslasten in de planfase zal plaatsvinden, omdat gemeenteraden de effectiviteit van de brancheringsmaatregel moeten onderzoeken om aan de voorwaarden van artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn te voldoen (In hoofdstuk vier wordt dit in het kader van onderzoekslasten bezien).97 Dit is echter geen wijziging ten opzichte van het huidige
ruimtelijke ordeningsrecht. Onder de huidige systematiek dienen brancheringsregels aan dezelfde voorwaarden te voldoen.
3.6 Conclusie
In dit hoofdstuk is onderzocht wat het Appingedam arrest betekent voor de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn op brancheringsregels. In het Appingedamarrest is het Hof tot de conclusie gekomen dat detailhandel kan worden gekwalificeerd als een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. Met het oog op rechtszekerheid en een doelmatige werking van de
Dienstenrichtlijn, deed het Hof afstand van de zwaartepunttoets uit het Burmanjer arrest. Dit heeft tot gevolg dat activiteiten altijd als dienst zullen worden gekwalificeerd wanneer in meer of mindere mate sprake is van detailhandel. Brancheringsregels in ruimtelijke besluiten vallen bovendien volgens het Hof binnen de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn; zij vallen niet onder de uitzondering voor voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw uit overweging 9 Dienstenrichtlijn. De regels van het bestemmingsplan ‘Stad Appingedam’ zijn weliswaar gericht op behoud van leefbaarheid van het centrum en het voorkomen van leegstand in de stadskern, maar het specifieke doel is het aanwijzen van gebieden waar bepaalde detailhandelsactiviteiten zich kunnen vestigen. Omdat dit altijd het doel van
96 Kamerstukken II 2014/15, 33962, 23, p. 69. 97 Van Angeren & Ravelli 2018, p. 9.
brancheringsregels is – anders zouden zij niet effectief zijn – is een succesvol beroep op overweging 9 Dienstenrichtlijn per definitie uitgesloten.
Verder bleek uit het Appingedam arrest dat de bepalingen van hoofdstuk III Dienstenrichtlijn ook van toepassing zijn op een zuiver interne situatie. Aan de hand van een systematische interpretatie concludeerde het Hof dat de Europese wetgever er uitdrukkelijk voor heeft gekozen om de bepalingen van hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn niet enkel op grensoverschrijdende situaties van toepassing te laten zijn. Omdat brancheringsregels een ‘eis’ in de zin van de Dienstenrichtlijn zijn en zij de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit onderhevig maken aan een territoriale beperking, dienen zij aan de
voorwaarden van artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn te voldoen, waarover meer in het volgende hoofdstuk.
Vooruitblikkend op de Omgevingswet, zullen brancheringsregels in het omgevingsplan eveneens aan artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn getoetst moeten worden. De Dienstenrichtlijn vormt immers het bovennationale juridische kader en deze zal ongewijzigd blijven.
Vergunningenstelsels die onder de huidige wetgeving via gemeentelijke algemene plaatselijke verordeningen dienstenactiviteiten reguleren, zullen worden geïntegreerd in het
omgevingsplan. Het gevolg hiervan is dat het omgevingsplan, naast de voorwaarden van artikel 15 Dienstenrichtlijn, ook aan de voorwaarden van artikel 9 en 10 Dienstenrichtlijn zal moeten voldoen.
Hoofdstuk 4: De gevolgen van het Appingedam arrest voor
onderzoekslasten van decentrale overheden
In dit hoofdstuk wordt onderzocht wat de gevolgen van het Appingedamarrest zijn voor de onderzoekslasten van decentrale overheden. Uit het Appingedam arrest is gebleken dat brancheringsregels aan de voorwaarden van artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn moeten voldoen. De in artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn genoemde voorwaarden zijn:
non-discriminatie, noodzakelijkheid en evenredigheid. Na de beantwoording van de prejudiciële vragen door het Hof, was het aan de Afdeling om het bestemmingsplan aan de voorwaarden van de Dienstenrichtlijn te toetsen.98 De tussenuitspraak die volgde was de eerste nationale
uitspraak waarin een ruimtelijk besluit (een bestemmingsplan) getoetst werd aan de voorwaarden van artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn. In de tussenuitspraak – de gemeente Appingedam is met het oog op finale rechtspraak een herstelmogelijkheid99 geboden – is de
basis gelegd voor de toepassing van de voorwaarden van artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn in de nationale rechtsorde (zie hoofdstuk één voor de feiten). De gevolgen voor de
onderzoekslasten van decentrale overheden zullen hoofdzakelijk aan de hand van deze
tussenuitspraak worden onderzocht. In dit hoofdstuk wordt per paragraaf een voorwaarde van artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn besproken en worden de gevolgen ervan voor de
onderzoekslasten geanalyseerd.
4.1 Non-discriminatie
De voorwaarde van non-discriminatie speelt geen rol bij de tussenuitspraak van de Afdeling in de zaak Appingedam. Ook in andere zaken omtrent branchering in ruimtelijke besluiten blijft deze voorwaarde onbesproken.100 Deze voorwaarde betekent dat brancheringsregels
geen direct of indirect onderscheid mogen maken op grond van nationaliteit of de plaats van statutaire zetel.101 Nijmeijer meent dat een bestemmingsplan per definitie niet discriminerend
kan zijn.102 Hij omschrijft een bestemmingsplan als ‘een algemeen verbindend voorschrift
aangaande de gebruiksmogelijkheden van gronden en bouwwerken.’ Om deze reden zou een
98 HvJ EU 30 januari 2018, C-31/16, ECLI:EU:C:2018:44 (Appingedam), r.o. 133. 99 ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062, r.o. 14.
100 ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4195; ABRvS 27 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:965. 101 Artikel 15 lid 3 Dienstenrichtlijn.
102 ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062, AB 2018/246, m.nt. A.G.A. Nijmeijeronder, par. 2 van de
bestemmingsplan voor iedereen gelden – ongeacht de (rechts)persoon om wie het gaat – en kan er geen sprake zijn van discriminatie.103 Het klopt dat de bepalingen van een
bestemmingsplan voor iedereen zonder aanzien des persoon gelden. Echter, dit betekent niet dat een bestemmingsplan geen regels kan bevatten die onderscheid maken naar nationaliteit of herkomst van een onderneming. Van dergelijke gevallen is ook sprake in de praktijk.104
Voor de werking van branchering is de herkomst of nationaliteit van een onderneming echter irrelevant; daarom zal de voorwaarde van non-discriminatie in beginsel geen rol spelen. Brancheringsregels beperken territoriale vestigingsmogelijkheden voor bepaalde
dienstverrichters, ongeacht vestigingsplaats. Van discriminatie in de zin van artikel 15, lid 3 Dienstenrichtlijn is daarom geen sprake, zo oordeelde ook de Afdeling in de Amsterdam Cheese Company (‘ACC’) zaak.105
4.2 Noodzakelijkheid
De tweede voorwaarde, noodzakelijkheid, betekent dat brancheringsregels gerechtvaardigd kunnen worden met een dwingende reden van algemeen belang. Uit de verwijzingsuitspraak leidt het Hof af dat de brancheringsregels in het bestemmingsplan ‘Stad Appingedam’ strekken tot het behoud van de leefbaarheid van het stadscentrum en tot het voorkomen van leegstand in binnenstedelijk gebied. Dit in het belang van ‘een goede ruimtelijke ordening.’106
Het Hof oordeelt, onder verwijzing naar artikel 4 punt 8 en overweging 40 Dienstenrichtlijn, dat een dergelijk doel een dwingende reden van algemeen belang kan vormen.107 Het
uiteindelijke oordeel wordt dus aan de Afdeling gelaten. De Afdeling overweegt:
“De raad heeft zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat het nastreven van deze doelen nodig is vanuit een oogpunt van bescherming van het stedelijk milieu, temeer wanneer − zoals in Appingedam− sprake is van een verhoudingsgewijs hoog
leegstandspercentage aan winkelruimte in het stadscentrum. Gelet hierop heeft de raad zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat het behoud van de leefbaarheid van het stadscentrum en het voorkomen van leegstand in binnenstedelijk gebied, noodzakelijk
103 Nijmeijer 2018, p. 34.
104 Zie bijvoorbeeld: ABRvS 27 april 2011; ECLI:NL:RVS:2011:BQ2679. 105 ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4173.
106 HvJ EU 30 januari 2018, C-31/16, ECLI:EU:C:2018:44, r.o 134. 107 HvJ EU 30 januari 2018, C-31/16, ECLI:EU:C:2018:44, r.o 136.
zijn voor de bescherming van het stedelijk milieu en een dwingende reden van algemeen belang vormen die branchering in het perifere winkelgebied rechtvaardigt.”108
Uit bovenstaande blijkt dat de begrippen ‘een goede ruimtelijke ordening’ en
‘noodzakelijkheid’ met elkaar samenvallen. De bescherming van het stedelijk milieu en het voorkomen van leegstand in het winkelcentrum zijn belangen die, zo bleek uit paragraaf 2.1 van dit onderzoek, onder de reikwijdte van het begrip ‘een goede ruimtelijke ordening’ vallen. In de literatuur wordt – weliswaar met verschillende onderbouwingen – hetzelfde
geconstateerd.109 Nijmeier stelt dat het nastreven van planologische doeleinden, niet betekent
dat een aan detailhandel gestelde ‘eis’ ook noodzakelijk is om dat doel te bereiken.110 Uit dit
onderzoek blijkt echter, in tegenstelling tot wat Nijmeijer stelt, dat noodzakelijkheid in de zin van de Dienstenrichtlijn niet betekent dat een maatregel ook daadwerkelijk nodig is.
Noodzakelijkheid in de zin van de Dienstenrichtlijn betekent dat de beperking geschreven is met het oog op de in overweging 46 omschreven doelen.111 Zo oordeelt ook de Afdeling in de
Schijndel-zaak.112
4.3 Evenredigheid: de motiveringsplicht, onderzoekslasten en rechterlijke toetsing De voorwaarde van evenredigheid is een codificatie van de door het Hof gehanteerde ‘Rule of Reason' die in feite twee voorwaarden bevat:113 Een brancheringsregel moet geschikt zijn om
het nagestreefde doel te bereiken (vereiste van geschiktheid) en het doel dat de
brancheringsregel dient moet niet met andere, minder beperkende maatregelen bereikt kunnen worden (vereiste van evenredigheid).114
In de tussenuitspraak inzake Appingedam oordeelde de Afdeling, onder verwijzing naar het Hartlauter115 en Domnica Petersen116 arrest, dat het doel van de brancheringsregel op
coherente en systematische wijze moet worden nagestreefd om aan het vereiste van
108 ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4173, r.o. 11.2.
109 Oosten & Drahmann 2018, p. 12; Heutink 2015, p. 105; Van Angeren & Ravelli 2018, p. 6.
110 ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062, AB 2018/246, m.nt. A.G.A. Nijmeijer, par. 2 van de noot. 111 Chalmers, Davies & Monti 2014, p. 820.
112 ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4196, r.o. 15.3. 113 Botman 2015, p. 125.
114 Artikel 15 lid 3 sub c Dienstenrichtlijn.
115 HvJ EU 10 maart 2009, C-169/07, ECLI:EU:C:2009:141. 116 HvJ EU 12 januari 2010, C-341/08, ECLI:EU:C:2010:4.
geschiktheid te kunnen voldoen.117 Een gevolg van het vereiste van geschiktheid is dat als
medewerking wordt verleend aan het realiseren van detailhandelsactiviteiten in afwijking detailhandelsbeleid (brancheringsregels), een weigering of beperking van andere
detailhandelsactiviteiten, tot incoherentie leidt.118 Bij incoherentie wordt niet aan het vereiste
van geschiktheid voldaan, wat er toe leidt dat een brancheringsregel in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Om die reden zou deze buiten toepassing moeten worden gelaten. Van Oosten meent dat dit, in tegenstelling tot het gelijkheidsbeginsel, het verwezenlijken van detailhandelsinitiatieven die een afwijking betekenen van het planologische beleid zal bemoeilijken.119 Een beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt maar zelden.120 Het
gelijkheidsbeginsel strekt niet zover dat gemaakte fouten ten aanzien van een
omgevingsvergunning voor planologisch afwijken moeten worden herhaald.121 Daarnaast is
het erg moeilijk om aan te tonen dat het om gelijke gevallen gaat. Het is feitelijk simpeler om aan te tonen dat de overheid niet-coherent beleid voert en om daarmee de beperkende
brancheringsregel buiten toepassing te laten verklaren. Wordt dit het gemakkelijke surrogaat voor het gelijkheidsbeginsel?
Aan de hand van het vereiste van evenredigheid wordt de geschiktheid van het middel beoordeeld. Deze toets wordt in de literatuur ook wel een ‘doel-middeltoets’ genoemd.122 De
Afdeling oordeelt123, onder verwijzing naar de arresten Commissie/Spanje124 en The Scotch
Whisky Association125, dat de door een lidstaat aangevoerde rechtvaardigingsgronden
onderbouwd moeten worden met deugdelijk onderzoek naar de geschiktheid en de evenredigheid van de beperkende maatregel (de brancheringsregel). Dit onderzoek moet gebaseerd zijn op specifieke gegevens.126 De onderzoekslasten reiken echter niet zo ver dat de
lidstaten positief moeten aantonen dat het legitieme doel (bijvoorbeeld de bescherming van het leefmilieu of de leefbaarheid van het centrum) onder dezelfde omstandigheden met geen enkel andere maatregel bereikt kan worden.127
117 ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062, r.o. 12. 118 Oosten & Drahmann 2018, p. 14.
119 ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062, TBR 2018/125, m.nt. J.C. van Oosten, par. 21 van de noot. 120 ABRvS 19 september 2014, ECLI:CBB:2014:364, AB 2015/347 m.nt. J.E. van den Brink, par. 4 van de noot. 121 ABRvS 13 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1923.
122 Nijmeijer 2018, p.1.
123 ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062, r.o. 13.
124 HvJ EU 24 maart 2011, C-400/08, ECLI:EU:C:2011:172, r.o. 83. 125 HvJ EU 23 december 2015, C-333/14, ECLI:EU:C:2015:845. 126 ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062, r.o. 13.
De Afdeling formuleert aan de hand van de arresten van het Hof de volgende toets:
“… Aan de hand van dat bewijs moet die rechterlijke instantie met name objectief beoordelen of het door de betrokken lidstaat overgelegde bewijs redelijkerwijs tot het oordeel kan leiden dat de gekozen middelen geschikt zijn om de beoogde doelstellingen te bereiken, en of deze doelstellingen ook kunnen worden bereikt met maatregelen die het vrije verkeer van goederen
minder beperken.”128
Over de geschiktheid van de brancheringsregels van de gemeente Appingedam oordeelt de Afdeling dat de algemene ervaringsregel van de gemeenteraad dat brancheringsregels effectief zijn mogelijkerwijs opgaat.129 Zij doet dit onder verwijzing naar rechtsoverweging
148 van de Conclusie van Advocaat-Generaal Szpunar die luidt:
“Winkelcentra buiten de binnenstad hebben een zichzelf versterkend effect. Wanneer bepaalde winkels zich eenmaal buiten de stadskern bevinden en de inwoners daar met de auto heen gaan, wordt die locatie ook aantrekkelijker voor andere winkels die tot dusverre in de binnenstad waren gevestigd. De enige manier om de negatieve gevolgen van een verkeerstoename en een lege binnenstad te vermijden is dus om de mogelijkheden voor
dienstverrichters om zich buiten de binnenstad te vestigen, te beperken.”130
Hoe de Advocaat-Generaal tot de conclusie komt dat brancheringsregels ‘de enige manier’ zijn om negatieve voor de binnenstad te beperken blijft onduidelijk. Ik meen dat het niet aan een jurist is een dergelijke conclusie te trekken. Zouden planologen en economen tot dezelfde komen? Wat hier ook van zij, de Afdeling oordeelt dat de enkele verwijzing naar algemene ervaringsregels onvoldoende is om de geschiktheid van de brancheringsregels aan te tonen. Dit moet op basis van een analyse met specifieke gegevens. De gemeenteraad had de effectiviteit van de regels kunnen aantonen met bijvoorbeeld een koopstromenonderzoek en/of onderzoeken over detailhandel in krimpregio’s, aldus de Afdeling.131 Zonder deze
gegevens kon de Afdeling niet beoordelen of de gemeenteraad in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat de brancheringsregels aan het vereiste van geschiktheid en
128 Ibid, r.o. 13.
129 ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062, r.o. 13.2. 130 HvJ EU, 18 mei 2017, C-31/16, ECLI:NL:EU:C:2017:397, r.o. 148. 131 ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062, r.o. 13.2.
