Hoewel de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) wel aan de orde is gekomen gedurende de consultatie, besteedt de wetgever hier geen aandacht aan.111 De WMCO is van toepassing indien een
werkgever arbeidsovereenkomsten van 20 of meer werknemers beëindigt. In beginsel is de wet van toepassing in geval van faillissement, tenzij er een uitzondering is opgenomen.112 De wetgever heeft
bij de totstandkoming van de WMCO derhalve nauwkeurig overwogen welke bepalingen wel en niet van toepassing zijn bij faillissement.
Blijkens artikel 3 WMCO zijn ondernemers verplicht melding te maken van een collectief ontslag. Deze bepaling is niet uitgezonderd bij een faillissementssituatie, dat de curator moet dus de vakbonden inlichten over het collectieve ontslag.113 Met de wijzing van de WMCO van 2012 is het
niet melden van het collectieve ontslag gesanctioneerd, de opzegging is vernietigbaar.114 In de
literatuur bestaat discussie over het al dan niet van toepassing zijn van de sanctie op het bepaalde in artikel 3 WMCO. Indien dit wel het geval is, kan een werknemer vernietiging van de opzegging inroepen op het moment dat de curator het collectieve ontslag niet meldt. Waar een dergelijke sanctie bij een regulier faillissement minder relevant is (er blijft immers geen onderneming in stand), is dit in een pre-packsituatie des te meer van belang.
Zo meent Zaal dat de sanctie van artikel 7 WMCO wel degelijk van toepassing is op het overtreden van de meldingsplicht.115 Een eerste, en uiterst logische, redenering betreft de
afwezigheid van een uitzondering. De wetgever heeft bij enkele bepalingen expliciet opgemerkt dat ze niet van toepassing zijn bij een faillissementssituatie, artikel 3 noch artikel 7 bevat een dergelijke uitzondering. Zaal verwijst tevens naar het Landbanski-arrest van het Hof van Justitie.116 Uit het
arrest volgt dat niet het voorkomen maar verzachten van ontslagen ten grondslag ligt aan de meldingsplicht. Naar mening van Zaal draagt artikel 7 WMCO bij aan de naleving hiervan. Zaal wordt hierin bijgestaan door Herstel en Schuurman,117 alsook door Van der Pijl.118 Tijdens de consultatie
herhaalde Hufman, Van der Pijl en Zaal dat de overlegverplichting als omschreven in de WMCO van toepassing is op de pre-packsituatie. 119 De wetgever heeft huns inziens bewust nagelaten de
overlegverplichting buiten toepassing te verklaren in geval van faillissement, inhoudende dat in geval van een pre-pack de ondernemer in overleg moet treden met werknemersvertegenwoordigers.
Schaink is echter een andere mening toegedaan: Hij stelt dat er weliswaar geen uitzondering in de wet is opgenomen ten aanzien van artikel 7 WMCO, maar dat deze wel door de wetgever wordt beoogd. 120 Bij de behandeling van de herziening is niet gesproken over de toepasselijkheid bij een
faillissementssituatie. Ter motivering merkt hij op dat een dergelijke benadering beter aansluit bij de Fw, nu de bescherming van de werknemer vrijwel in zijn geheel komt te vervallen. De stelling van
111 Hufman, Van der Pijl & Zaal 2014.
112 Jakimowicz & Even, in: SDU Commentaar 2015, art. 1 WMCO, aant. C.7. (online, laatst bijgewerkt 27 augustus 2015). 113 Zie ook: HvJ EU 3 maart 2011, nr. C-235/10-239/10.
114 Artikel 7 WMCO. 115 Zaal 2013.
116 HvJ EU 3 maart 2011, C-235/10-239/10. 117 Herstel & Schuurman 2012.
118 Van der Pijl 2013.
119 Hufman, Van der Pijl & Zaal 2014. 120 Schaink 2012, p. 26-28.
De WCO en de Wet Melding Collectief Ontslag
31 Schaink past echter niet binnen de regeling van de WMCO, waarin uitdrukkelijk wordt aangegeven welke bepalingen buiten toepassing moeten worden gelaten bij faillissement.
Met de komst van de pre-pack is het melden van een collectief ontslag in een faillissementssituatie interessant geworden, er blijft na het faillissement een onderneming overeind (ervan uitgaande dat de pre-pack ziet op een doorstart). Doordat de activiteiten worden voorgezet heeft de werknemer meer belang bij de vernietiging van de opzegging. Tevens is duidelijk dat een pre-pack in de regel een hogere boedelopbrengst op zal leveren dan een regulier faillissement, hetgeen meer perspectief biedt voor claims van werknemers. Daarnaast kan men zich afvragen wanneer een dergelijke ontslagronde gemeld moet worden; in de WMCO staat dat een werkgever een plicht tot melden heeft wanneer er sprake is van een voornemen. In de regel zullen vooral grotere organisaties een beroep doen op de pre-pack, dit blijkt ook uit de gegeven praktijkvoorbeelden. Op het moment dat een ondernemer een aanvraag tot aanwijzing van een beoogd curator doet, is er sprake van een verslechterde financiële situatie. In sommige gevallen, met name in de arbeidsintensieve sectoren, zal een reorganisatie de oplossing zijn. Al bij de aanvang van een pre-packprocedure kan al duidelijk zijn dat de ondernemer voornemens is om ten minste 20 arbeidsovereenkomsten te beëindigen. Dat het uiteindelijk de curator is die de arbeidsovereenkomsten opzegt lijkt in dezen minder relevant, het is de werkgever die het voornemen tot reorganisatie heeft.
Zoals reeds aangehaald bij bespreking van de rol van de OR, had de implementatie van een
informatieplicht tegenover werknemersvertegenwoordiging en/of de vakbonden naar mijn mening voor de hand gelegen. Het niet melden geeft een blijk van gebrek aan transparantie, wat uiteindelijk in de praktijk een slecht beeld geeft van de organisatie.121 Dit is uiteraard iets dat men wenst te
voorkomen, maar juist de vakbonden hebben een harde stem en laten van zich horen wanneer zij niet tijdig geïnformeerd worden. Naast het feit dat de wetgever ook hier een steek heeft laten vallen, is het nog maar de vraag of het vanuit maatschappelijk en bedrijfseconomisch oogpunt verstandig is om de vakbonden buiten de deur te houden. Mijns inziens zorgt het gebrek aan informatie voor onrust en creëert het een maatschappelijk onwenselijke situatie.
121 Zo kwamen Estro (NRC, Abvakabo FNV naar rechter om doorstart Estro, 18 augustus 2014), Heiploeg (NRCQ, Vakbonden
dagen bedrijf voor rechter vanwege bliksemdoorstart, 18 juli 2014), Schoenenreus (NRC, Schoenenreus maakt doorstart – 500 werknemers verliezen baan, 24 januari 2013) maar ook V&D (NRCCarriere.nl: reorganisatie zorgt voor ruzie tussen V&D en vakbonden) slecht in het nieuws wegens het niet informeren van werknemersorganisaties. Bij laatstgenoemde volgde zelf een oproep tot boycot op de sociale media wegens het niet betrekken van vakbonden bij de reorganisatie.
Overgang van onderneming
32