WET CONTINUÏTEIT ONDERNEMINGEN I
De arbeidsrechtelijke (on)mogelijkheden van een pre-pack
Colofon
Naam: Mark J.H. Zijlstra
Datum: Oktober 2015
Opleiding: Master Arbeidsrecht, Universiteit van Amsterdam Studentnummer: 5921007
III
Inhoud
Lijst van afkortingen ... V Voorwoord ... VI Inleiding ... 7 Onderzoeksopzet ... 8 Verantwoording... 8 1. De pre-packprocedure ... 10 1.1 Herkomst ... 10 1.2 Pre-pack in Europa ... 12 1.3 Pre-pack in Nederland ... 14 1.3.1 De Nederlandse praktijk ... 15
1.4 Bewindvoerder of beoogd curator? ... 16
1.5 Is een pre-pack een faillissement? ... 17
1.6 Samenvattend ... 19
2. De Wet Continuïteit Ondernemingen I ... 20
2.1 Het wetsvoorstel ... 20
2.2 Memorie van Toelichting ... 22
2.3 Gedetailleerd plan ... 24
2.4 Regels INSOLAD ... 25
3. De WCO en het medezeggenschapsrecht ... 26
3.1 Informatieplicht ... 28
4. De WCO en de Wet Melding Collectief Ontslag ... 30
5. Overgang van onderneming ... 32
5.1 Overgang van onderneming en faillissement ... 33
5.2 Overgang van onderneming en pre-pack ... 34
5.3 De WCO en overgang van onderneming ... 36
5.4 Jurisprudentie ... 39
5.5 Harmonisatie ... 41
6. Keten van overeenkomsten en opvolgend werkgeverschap ... 44
6.1 Opvolgend werkgeverschap ... 44
IV
7. Misbruik van faillissement ... 46
7.1 Memorie van Toelichting ... 49
7.2 Samenvattend ... 50
8. Conclusie... 51
8.1 Aanbevelingen ... 52
9. Literatuurlijst ... 55
V
Lijst van afkortingen
aant. aantekening(en) afl. aflevering A-G advocaat-generaal art. artikel BAG Bundesarbeitsgericht BW Burgerlijk Wetboek
cao collectieve arbeidsovereenkomst
e.a. en andere
ETO Economisch, Technisch en Organisatorisch
e.v. en volgende
FIP Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk
Fw Faillissementswet
HR Hoge Raad
HvJ EG/EU Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht
JOR Jurisprudentie Ondernemingsrecht
Ktr. kantonrechter
LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer m.nt. met noot
MvT Memorie van Toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad O&F Onderneming & Financiering
OR Ondernemingsraad
p. pagina
par. paragraaf
Rb. Rechtbank
red. redactie
TAP Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk TvI Tijdschrift voor Insolventie
UKEAT United Kingdom Employment Appeal Tribunal UWV Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen WCO Wet Continuïteit Ondernemingen I
WMCO Wet Melding Collectief Ontslag WOR Wet op de Ondernemingsraden
VI
Voorwoord
Hoewel een voorwoord wellicht wat overdreven lijkt bij een scriptie, meen ik dat een dankwoord op zijn plaats is. Na een aantal weken van onderzoek en schrijven in het prachtige Berlijn ben ik tot onderhavig document gekomen. Om maar gelijk met een cliché aan te vangen: dit had ik uiteraard nooit alleen kunnen doen.
Voor het eerst sinds lange tijd heb ik afgelopen jaar daadwerkelijk plezier gehad in het volgen van een opleiding. Hiervoor grote dank aan de UvA en met name aan Ilse Zaal en Ronald Beltzer, die mij hebben geïnspireerd om tot dit onderwerp te komen. Bovenal gaat mijn dank uit naar Hanneke Bennaars, die mij niet alleen heeft bijgestaan met duidelijke, adequate begeleiding maar ook erg flexibel en begripvol is omgegaan met het feit dat ik gedurende het schrijven in Berlijn woon alsmede met mijn verzoek af te wijken van het tijdschema.
Ook ben ik dank verschuldigd aan De Hooge Waerder. Hoewel het eenieder gegund is, zijn er maar weinig studenten die zoveel tijd en hulp krijgen om hun studie tot een goed einde te brengen. Ik ben dan ook altijd aangemoedigd om te doen wat goed was voor mijn studie en ben hierin altijd op diverse manieren gesteund, zowel sociaal als inhoudelijk. Mijn dank gaat dan ook uit naar mijn collega’s van de juridische afdeling en met name naar Pieter van Stempvoort.
Als laatste maar zeker niet de minste: Daphne. Niet alleen tijdens het voorbereiden en schrijven van mijn scriptie heb ik veel steun aan haar gehad, maar ook gedurende het volgen van de vakken voor de master Arbeidsrecht. Telkens wanneer ik de draad even kwijt was of wanneer mijn motivatie even weg was, gaven haar bemoedigende woorden mij een zet in de goede richting. Ook draagt zij
verantwoordelijkheid voor de coverfoto en de opmaak hiervan. Dank daarvoor!
Deze steun en hulp heeft uiteindelijk geleid tot deze scriptie. Ik heb met veel energie gewerkt aan het onderzoeken van dit onderwerp, ik hoop dan ook dat het plezier terug te merken is tijdens het lezen. Bedankt!
Inleiding
7
Inleiding
Wanneer een onderneming wordt overgenomen, een deel van zijn activa/passiva verkoopt, fuseert of splitst is er onder omstandigheden sprake van een overgang van onderneming. In dat geval genieten werknemers bescherming op grond van nationaal en Europees recht, zij behouden – in beginsel - alle rechten die zij op het moment van overgaan hebben. Het adagium lijkt dat een werknemer in ieder geval niet benadeeld mag worden door een overgang van zijn werkgever. Indien de werkgever failliet gaat, is de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer tot een minimum beperkt. Het is maar de vraag of werknemers een financiële compensatie zien voor het verlies van de arbeidsplaats en de opgebouwde rechten (dit los van de vordering van achterstallig loon, dit neemt het UWV immers deels voor haar rekening). In de Europese richtlijn aangaande overgang van onderneming staat dat lidstaten de bescherming van de richtlijn buiten beschouwing mogen laten bij faillissement. In Nederland is dit ook het geval.
In tijden van crisis worden ondernemers creatief. Zo zien we in Nederland de laatste jaren de pre-pack steeds nadrukkelijker verschijnen. Wanneer blijkt dat een onderneming, of een deel hiervan, niet langer winstgevend is en een faillissementsverzoek aanstaande is, kan de ondernemer contact opnemen met de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris. De ondernemer speelt open kaart en geeft aan (een deel van) zijn onderneming af te willen stoten, terwijl tegelijkertijd een andere partij interesse heeft deze noodlijdende onderneming te helpen. De ondernemer treedt in overleg met de curator en de rechter-commissaris omtrent de voorgenomen overname en bespreekt de voorwaarden. Na overeenstemming wordt de onderneming officieel failliet verklaard en als een ‘pre-packaged deal’ verkocht aan de geïnteresseerde partij. Deze constructie is naar Engels
voorbeeld, daar maken ondernemers al langer gebruik van deze mogelijkheid.
Dit lijkt aan alle voorwaarden van een overgang van onderneming te voldoen, maar toch is hier sprake van een faillissement. Hierdoor is de arbeidsrechtelijke bescherming bij overgang van onderneming niet van toepassing. De vraag is of dit juridisch juist is, want blijkens de Europese richtlijn kunnen de regels buiten toepassing gelaten worden bij ondernemingen die staken met het oog op liquidatie van het vermogen. Bij een pre-pack lijkt er geen sprake te zijn van het oogmerk het vermogen te liquideren, er wordt immers nog vóór het formele faillissementsverzoek bekeken onder welke voorwaarden de onderneming wordt overgenomen. Inmiddels hebben diverse auteurs de conclusie getrokken dat er sprake is van een overgang van onderneming in geval van een pre-pack, terwijl anderen menen dat er in geval van een faillissement geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming.
Daar komt nog bij dat er – op het moment van schrijven – geen wettelijke grondslag is voor een pre-pack constructie. Het lijkt vooralsnog op een kunstgreep waarbij de werknemers buitenspel worden gezet. Een poging hierop te anticiperen is de Wet Continuïteit Ondernemingen (inmiddels deel I, II en II) in het kader van de herijking faillissementsrecht, maar de vraag is of deze uitkomst biedt. Met het formeel indienen van het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I (hierna: WCO) op 4 juni 2015 lijkt er dan toch een wettelijke basis te komen voor dergelijke constructies.
Inleiding: onderzoeksopzet
8 Het probleem dat in onderhavig onderzoek aan de orde komt, ziet op de vraag welke gevolgen de WCO zal hebben. Uitgebreid aan bod komt de vraag of met de komst van de WCO een pre-pack te rechtvaardigen is het kader van de bescherming van werknemers. Anderzijds kan men zich afvragen welke rechten de werknemer zou moeten behouden bij een pre-pack op grond van nationale en Europese regelgeving. Biedt de WCO voldoende bescherming aan werknemers? In hoeverre wordt in de WCO gesproken over de belangen van werknemers? Of volgt er slechts aansluiting bij de
bestaande (praktijk)regels?
Kort gezegd is de onderzoeksvraag derhalve: welke arbeidsrechtelijke waarborgen biedt de Wet
Continuïteit Ondernemingen?
Onderzoeksopzet
In het eerste deel van het onderzoek komen belangrijke begrippen, internationale vergelijkingen en enkele relevante discussies aan de orde. Hiermee wordt een duidelijk schets gegeven van de huidige situatie, waarop in de navolgende hoofdstukken dieper op ingegaan wordt. Tevens dient het eerste hoofdstuk ter afbakening van begrippen; hierin komen alle onderwerpen kort aan de orde die later uitgewerkt worden. In de navolgende hoofdstukken worden de relevante bepalingen uit de WCO behandeld. Aan de hand hiervan kan een conclusie getrokken worden die leidt tot de beantwoording van de onderzoeksvraag.
Verantwoording
Het onderzoek is gebaseerd op de klassiek-juridische methode waarbij antwoord wordt gezocht op de eerder omschreven rechtsvraag. Er wordt hierbij vooral gebruik gemaakt van nationale en Europese wetgeving, jurisprudentie en aanstaande wet- en regelgeving, inclusief alle bijbehorende onderliggende stukken. Gedurende het onderzoek is vanuit een intern perspectief met een kritische blik gekeken naar het bestaande recht en – voor zover mogelijk – aansluiting gezocht bij relevante regelgeving. Daarnaast wordt er op een aantal punten een uitstapje gemaakt naar de situatie omtrent de pre-insolventiefase in andere lidstaten teneinde te kunnen beoordelen waar Nederland staat wat betreft de ontwikkeling van de pre-pack. In zoverre is de klassiek-juridische methode op een aantal punten aangevuld met de rechtsvergelijkende methode. Dit is met name interessant om tot een antwoord te komen op de onderzoeksvraag, wat zonder vergelijkend rechtskader is het lastig te beoordelen of arbeidsrechtelijke waarborgen voldoende zijn.
Om tot een antwoord te komen is onderzoek gedaan binnen (inter)nationale literatuur omtrent relevante onderwerpen; onder het onderdeel literatuur en bronnen valt te lezen welke bronnen zijn geraadpleegd. Sommige stukken bleken relevanter dan andere, zo zijn vrijwel alle aanbevelingen van de Raad van State overgenomen. Hoewel deze aanbevelingen van waarde zijn voor het wetsvoorstel zien deze echter niet op arbeidsrechtelijke aspecten van de WCO. Het advies van de Raad van State is om die reden buiten beschouwing gelaten.
Bij een duidelijk afbakening van de begrippen faillissement, pre-pack en overgang van onderneming kan worden beoordeeld wanneer een constructie van de pre-pack is aan te merken als overgang van onderneming. Vervolgens kan worden bekeken of de werknemers in voorkomend geval eenzelfde
Inleiding: verantwoording
9 bescherming moeten genieten. Bij het schrijven van het eerste hoofdstuk is de wettekst (inclusief de bijbehorende kamerstukken) buiten beschouwing gelaten. Hiermee is geprobeerd een objectief beeld te verkrijgen van de huidige situatie, zoals deze voor de invoering van de WCO is. Aan de hand daarvan worden de gevolgen van de WCO duidelijker.
Ten behoeve van de leesbaarheid worden diverse termen gebruikt waarmee hetzelfde bedoeld wordt. Pre-pack, pre-packprocedure en pre-packfase zien alle op de stille voorbereidingsfase zoals deze staat omschreven in de WCO. Ook worden er diverse termen voor de beoogd curator gebruikt zoals stille bewindvoerder, hierop wordt in het eerste hoofdstuk nog nader ingegaan.
Bij de behandeling van de toepasselijkheid van arbeidsrechtelijke bescherming bij een pre-pack wordt er vanuit gegaan dat een pre-pre-pack een overgang bewerkstelligt. Om die reden worden in het eerste hoofdstuk kort de hoofdlijnen van overgang van onderneming uiteengezet en komen deze later niet meer aan de orde. Uiteraard spelen alle facetten van een overgang van onderneming mee bij de beoordeling en niet alleen of er al dan niet sprake is van een faillissement.
De pre-packprocedure: herkomst
10
1.
De pre-packprocedure
Centraal in dit onderzoek staat de pre-pack. Teneinde hier een duidelijk beeld van te krijgen, zal in dit hoofdstuk in worden gegaan op de herkomst en de huidige stand van zaken omtrent de pre-pack. Hoewel de pre-pack bijvoorbeeld ook in de Verenigde Staten en Australië voorkomt, ligt de focus vooral op de procedure zoals deze in Europa van toepassing is. De Nederlandse variant is namelijk gebaseerd op deze procedure.1 Aan de orde komt hoe er binnen verschillende Europese landen met
het fenomeen pre-pack wordt omgegaan. Hierop volgt een beschrijving van de huidige Nederlandse praktijk en het wettelijke kader dat op dit moment van toepassing is.
Na dit hoofdstuk zal in hoofdlijnen duidelijk zijn hoe in diverse Europese landen wordt omgaan met de mogelijkheid van reorganisatie met behulp van een pre-insolventiefase. Deze verschillende manieren bieden inzichten die van belang kunnen zijn bij de vraag welke waarborgen de WCO aan de Nederlandse werknemer biedt. Daarnaast helpt het bij de behandeling van enkele knelpunten bij de pre-pack. Want aan de hand van de verschillende varianten kan beter worden beoordeeld of de Nederlandse variant mee kan komen op Europees niveau of dat er nog voldoende punten zijn waar de wetgever van kan leren. Ten slotte wordt ingegaan op een tweetal relevante discussies die op dit moment spelen in de literatuur.
1.1
Herkomst
Met de herziening van de Enterprise Act in 2002 heeft het Verenigd Koninkrijk een in de praktijk ontwikkelde handelswijze meer mogelijkheden gegeven. Met ingang van deze herziening is het voor bedrijven met een slechte financiële status mogelijk om zonder aanwijzing van het gerechtelijk gezag onder toezicht komen te staan (into administration).2 Ondernemingen kunnen sindsdien zelf een
toezichthouder (administrator) aan wijzen voordat zij formeel in into administration gaan. Als gevolg hiervan kan de administrator – met diverse geïnteresseerden - onderhandelen over de verkoop van de onderneming als zijnde een pre-packaged administration.
Hoewel het niet met zoveel woorden is terug te vinden in de wet, heeft de rechter in het Verenigd Koninkrijk geoordeeld dat de verkoop van een pre-packaged administration een legitiem middel is voor reorganisatie.3 Tevens heeft de rechter geoordeeld dat er voor de verkoop van een
pre-packaged administration geen toestemming van schuldeisers vereist is en dat er over de
uitvoering van voorgenomen handelingen door de administrator geen vetorecht toekomt aan belangrijke schuldeisers. 4 Het is voor noodlijdende ondernemingen zelfs mogelijk een verzoek tot
toelating tot een pre-pack te doen zonder tussenkomst van de rechtbank.5
Toelating tot de pre-packprocedure geschiedt wanneer de onderneming niet meer (op korte termijn) aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. Het dient echter wel aannemelijk te zijn dat
1 Kamerstukken II, 2014/15, 34218, 3, p. 1. 2 Walton 2009, p. 88.
3 DKLL Solicitors v Her Majesty Revenue and Customs [2007] EWHC 2067 (Ch), [2007] BCC 908. 4 Re T&D Industries Plc [2000] 1 All E.R. 333; Kastrinou 2010, p. 100.
De pre-packprocedure: herkomst
11 een van de doelen van de pre-insolventieprocedure gehaald wordt. De doelen die de administrator voor ogen dient te houden bij een pre-pack zijn de volgende, in orde van relevantie:6
- het redden van een onderneming op het moment dat deze nog going concern is; - het behalen van voordeel voor crediteuren ten opzichte van een faillissement;
- het verwerven van eigendommen om betaling aan (preferente) schuldeisers veilig te stellen. Daarnaast dient de administrator te handelen in het belang van de schuldeisers en de belangen van de onderneming hierbij achter te stellen.
In aanvulling op voornoemde doelen is er een aantal vereisten die de administrator moet registreren. Deze vereisten zijn als richtlijn vastgelegd in een Statement of Insolvency Practice (SIP). De meest recente versie die toegespitst is op de verkoop van een pre-packaged administration betreft SIP 16, na een review vastgesteld op 1 november 2013. De administrator moet naast de identiteit van de onderneming onder andere ook de details van de overname, gegevens van de potentiële koper, voorgaande pogingen tot schuldsanering en gegevens over activa vastleggen.7 De
lijst van vereisten is niet limitatief.
Hoewel de SIP 16 niet bindend is een geen wet is, wordt er wel degelijk toezicht gehouden op nakoming van de richtlijn door de The Insolvency Service.8 Bij niet-nakoming volgt een melding bij de
toezichthoudende autoriteit en kunnen boetes worden opgelegd. Dergelijke boetes worden echter sporadisch opgelegd en hebben nog niet heb gewenste effect.9
In SIP 16 wordt een definitie gegeven van een pre-pack:
“The term ‘pre-packaged sale’ (or ‘pre-pack’) refers to an arrangement under which the sale of all or part of a company’s business or assets is negotiated with a purchaser prior to the appointment of an administrator, and the administrator effects the sale immediately on, or shortly after, his appointment.”10
Uit deze definitie blijkt dat de onderhandelingen worden gevoerd door een beoogd administrator, formeel is de onderneming immers nog niet into administration. Het betreft hier dus
onderhandelingen in de pre-insolventiefase. De Nederlandse wetgever zoekt naar aansluiting bij de procedure in Verenigd Koninkrijk en het is daarom van belang om een beeld te hebben van de inhoudelijke aspecten van deze procedure. Hieronder zal meermaals verwezen worden naar de variant zoals deze in het Verenigd Koninkrijk wordt toegepast en welke bescherming de werknemer aldaar geniet. Voor het begrip van deze materie is het goed globale kennis te hebben van de werking van de pre-pack.
6 Enterprise Act 2002, bijlage B1, paragraaf 3, sub 1.
7 Statement of Insolvency practice 16, 1 november 2013, par. 9; Walton 2009, p. 105.
8 The Insolvence Service is een overheidsinstelling die toezicht houdt op de insolventieprocedures en waar nodig onderzoek
instelt naar eventuele misstanden. Daarnaast dragen zij zorg voor ontslagvergoedingen voor werknemers van insolvente ondernemingen, https://www.gov.uk/government/organisations/insolvency-service.
9 The Insolvency Service, Business, Innovation and Skills Committee - Sixth Report, 29 januari 2013, Par. 5. 10 Statement of Insolvency Practice 16, 1 november 2013. p. 1.
De pre-packprocedure: pre-pack in Europa
12
1.2
Pre-pack in Europa
11In navolging van de tendens in het Verenigd Koninkrijk is de pre-packconstructie overgewaaid naar het vasteland van Europa. Ondanks het gebrek aan harmonisatie van de Europese regelgeving12
kennen enkele lidstaten soortgelijke procedures voor een pre-pack.
Onze zuiderburen hebben een wettelijke grondslag voor de pre-pack. In de Belgische Wet
betreffende de Continuïteit van Ondernemingen (niet te verwarren met de Nederlandse versie) is de mogelijkheid opgenomen een ondernemingsbemiddelaar aan te stellen. Het is alsdan mogelijk om door middel van een minnelijke regeling (met akkoord van twee of meer schuldeisers)13 danwel met
tussenkomst van de rechter een akkoord te bereiken over een verkoop. Met de tussenkomst van de rechter kan de ondernemingsbemiddelaar kiezen voor een minnelijke regeling,14 een collectieve
regeling15 of een reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag.16 Evenals in de Engelse
variant genieten de schuldeisers weinig bescherming, de verkoper heeft daarentegen wel toestemming van de rechtbank nodig.
Op het Iberisch schiereiland kent men een afgezwakte vorm van een pre-packprocedure. In zowel Portugal als Spanje17 is het mogelijk om bij het indienen van het faillissementsverzoek een
reorganisatieplan toe te voegen. Aan dit reorganisatieverzoek zit een termijn gekoppeld waardoor er als het ware een pre-insolvente onderhandelingsperiode wordt gecreëerd. Bij deze procedures zijn de doeleinden het herfinancieren (redden) van de organisatie, de kosten reduceren maar ook het verbeteren van de juridische positie van werknemers.18 In beide gevallen is er toestemming van de
rechtbank nodig alvorens de pre-pack doorgang kan vinden.
Duitsland kent enigszins afwijkende regels ten opzichte van het Verenigd Koninkrijk. Op grond van de Insolvenzordnung kan de onderneming waarvoor faillissement dreigt bescherming krijgen tegen invorderingsmaatregelen. Dit onder de voorwaarde dat er een Insolvenzplan (voorstel aan schuldeisers) wordt opgesteld.19 Hiervoor is echter wel toestemming van de rechter vereist.
Nadat deze toestemming is verkregen, wijst de rechter – op verzoek van de ondernemer – een
Sachwalter (beoogd curator) aan. In het Insolvenzplan wordt onderscheid gemaakt tussen diverse
groepen debiteuren (preferent, schuldeiser, achtergesteld en aandeelhouders).20 De ondernemer
dient zijn voorstel, onder toezicht van de Sachwalter, in bij de rechtbank. Wanneer er binnen elke groep debiteuren een meerderheid in zowel aantal als bedrag is, geldt het voorstel als aangenomen en is dit bindend voor alle partijen.21 Er is op grond van de Duitse wetgeving derhalve toestemming
van de rechter nodig. Stille bewindvoering is, in tegenstelling tot het systeem in het Verenigd Koninkrijk, niet mogelijk.
11 White & Case 2013; Radbout Universiteit 2013. 12 Watson 2009, par. 13.01 e.v.
13 Artikel 15 WCO. 14 Artikel 43 WCO. 15 Artikel 44 e.v. WCO. 16 Artikel 59 e.v. WCO.
17 Ashurst LLP, Insolvency reform in Spain, 9 januari 2012. Ref:23027369 (ashurst.com, zoeken op: reform spain). 18 Decree-Law 3/2009 (Real Decreto Ley 3/2009 de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal). 19 Artikel 217 e.v. Insolvenzverordnung.
20 Artikel 222 Insolvenzverordnung. 21 Artikel 244 Insolvenzverordnung.
De pre-packprocedure: pre-pack in Europa
13 Ook in Polen22 bestaat een soortgelijk systeem waarbij de schuldenaar enige bescherming
geniet bij een dreigend faillissement. Het is mogelijk een buitengerechtelijke reorganisatieprocedure te starten, een postejtowanie naprawcze.23 Na het opstellen van een uklad (reorganisatievoorstel aan
schuldeisers) dient de onderneming de schuldeisers – uiterlijk twee weken van tevoren – uit te nodigen om te stemmen over het voorstel.24 Evenals in het Duitse systeem worden ook in Polen de
crediteuren in groepen is gedeeld. Indien meer dan helft van elke groep akkoord gaat met het voorstel (met dien verstande dat ten minste tweederde van alle schuldeisers aanwezig is) is het uklad aangenomen en bindend.25
De Fransen26 sluiten zich met Sauvegarde Financière Accélérée (een versnelde financiële
afhandeling) enigszins aan bij de Duitse en Poolse praktijk. Ook bij hen ontbreekt een specifieke wettelijke grondslag voor een pre-packconstructie. Maar met de aanpassing van het Wetboek van Koophandel27 in 2010 is het voor ondernemingen met financiële problemen mogelijk op een snelle
manier de schulden af te handelen. Evenals in andere Europese landen volgt ook hier een stemronde binnen de schuldeisers, waarbij de onderneming bescherming geniet. Zo wordt er gedurende de stemronde geen faillissement uitgesproken, noch mogen schuldeisers zekerheidsrechten uitwinnen. Wanneer het reorganisatieplan door meer dan tweederde van de schuldeisers wordt gesteund, zijn de overige schuldeisers – die tegen hebben gestemd – eveneens gehouden aan de uitvoering van het plan.28 Een Franse onderneming heeft voorafgaand aan het indienen van het reorganisatieplan
rechterlijke goedkeuring nodig.29
Ook Italië,30 Finland31 en Hongarije32 kennen soortgelijke regelingen omtrent een
pre-insolventiefase die alle gericht zijn op de doorstart of de verkoop van een onderneming.
Hieruit blijkt dat een groot deel van de Europese lidstaten een procedure kent die gelijk is aan een pre-pack. Het is dan ook niet vreemd dat de Europese Commissie voornemens is de regelgeving hieromtrent te harmoniseren.33 Ook voor het begrip en de totstandkoming van de Nederlandse
pre-pack is het goed om te weten welke varianten er zijn. Met name de landen om ons heen (België, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk) zijn voorzien van goede procedures die al langere tijd gebruikt worden in de praktijk. Inzicht in dergelijke procedures helpt bij het zoeken naar een antwoord op de hoofdvraag en zal het antwoord in perspectief plaatsen. Aan de hand hiervan kan worden bezien of de wetgever met de WCO kansen laat liggen; wellicht moet er lering worden getrokken uit andere procedures of blijken de arbeidsrechtelijke waarborgen die Nederland biedt niet afdoende om mee te kunnen komen met de Europese standaard.
22 Barłowski 2012, p. 362-373.
23 Artikel 494 Prawo upadlosciowe i naprawcze (Insolventie- en reorganisatiewet). 24 Artikel 505 Prawo upadlosciowe i naprawcze (Insolventie- en reorganisatiewet). 25 Artikel 510 Prawo upadlosciowe i naprawcze (Insolventie- en reorganisatiewet). 26 Fugas 2011; Paul Omar 2011.
27 Artikel L 628-1 e.v. Code de commerce (Wetboek van koophandel). 28 Artikel L 626-30-2 lid 4 Code de commerce (Wetboek van koophandel). 29 Artikel L 628-2 Code de commerce (Wetboek van koophandel). 30 Lener & Rosato 2015, p.226.
31 Peltola & Lehtimäki 2013, p.164.
32 Nagy-Koppány, Csurdi & Németh 2013, p.201.
33 Aanbeveling van de Commissie inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie, C(2014) 1500. Brussel, 12
De pre-packprocedure: pre-pack in Nederland
14
1.3
Pre-pack in Nederland
Gezien vorenstaande is het niet verwonderlijk dat ook in Nederland de vraag naar een soortgelijke constructie is gerezen. Tollenaar was een van de eerste die, in 2011, opmerkte dat Nederland
achterloopt op het gebied van insolventierecht en reorganisatiemogelijkheden.34 Tollenaar pleit voor
een Nederlandse variant die vooral gebaseerd is op de Engelse pre-packaged administration
procedure. Een Nederlandse pre-pack zou een aantal voordelen bieden ten opzichte van de Engelse praktijk en ten opzichte van de meeste van de hiervoor aangehaalde varianten.
Tollenaar uit zijn voorkeur voor een activatransactie boven het akkoord zoals de meeste landen dat kennen. Op basis hiervan zal de pre-pack sneller, flexibeler en goedkoper zijn dan de Amerikaanse versie maar ook beter dan de versie als gebruikt in het Verenigd Koninkrijk. Er is bij de Nederlandse variant immers geen sprake van overgang van onderneming en de administrator (in het Nederlandse geval de beoogd curator) wordt aangewezen door de rechtbank en is derhalve
onpartijdig. Daarnaast is er rechterlijk toezicht, hetgeen bij de Engelse pre-pack ontbreekt, aldus Tollenaar.
Hoewel er al jaren de mogelijkheid is van informele reorganisatie bij faillissement, is met de komst en acceptatie van de pre-pack meer mogelijk.35 Na een uitspraak van de Rechtbank ‘s-Hertogenbosch in
2011 - waarbij een pre-packconstructie is geaccepteerd - is er in de afgelopen jaren een steeds duidelijker beeld gevormd over de handelswijze. 36 Dit terwijl er nog steeds geen duidelijke regels zijn
en de pre-pack slechts mogelijk is vanwege de medewerking door rechters.
Uiteraard zijn er ook tegenstanders van de pre-packconstructie. Van Andel geeft vijf duidelijke argumenten om de uit- en invoering van de pre-pack een halt toe te roepen.37 Hij gaat
hierbij vooral uit van de praktijkversie van de pre-pack en stelt dat een rechter met het toepassen van een pre-pack op de stoel van de wetgevende macht gaat zitten. Ook zijn er geen regels omtrent het toezicht op de beoogd curatoren. De taken en bevoegdheden zijn allerminst duidelijk. Van Andel stelt dat de pre-pack te makkelijk en te vaak wordt toegepast. De pre-pack is mogelijk zodra bekend is dat een organisatie noodlijdend is, maar een verdere kwalificatie hiervan ontbreekt. Voorts is er naar de mening van Van Andel een duidelijk gebrek aan transparantie en de stelling dat de
werkgelegenheid gebaat is wordt geenszins bewezen. Daarnaast worden werknemers, vakbonden en crediteuren buiten spel gezet bij de onderhandelingen. Ten slotte wijst Van Andel op de mogelijkheid van misbruik: hij pleit ervoor de pre-pack niet mogelijk te maken voor ondernemers die na het faillissement zelf weer aan het roer staan. Met de komst van de WCO zullen veel van deze argumenten teniet gedaan worden of in ieder geval aan kracht moeten inleveren.
Hiermee is de eerste aanzet gegeven die uiteindelijk heeft geleid tot het wetsvoorstel. In het hoofdstuk twee en verder zullen de meeste van deze argumenten uitgebreid behandeld worden. Tevens wordt dan duidelijk hoe de Nederlandse wetgever omgaat met deze argumenten.
34 Tollenaar 2011.
35 Insolad Jaarboek 2008, p. 3.
36 Rb. 's-Hertogenbosch 22 februari 2011, JOR 2011/375, m.nt. Van Hees. 37 Van Andel 2014.
De pre-packprocedure: de Nederlandse praktijk
15
1.3.1
De Nederlandse praktijk
Zoals aangegeven zijn er vooralsnog geen duidelijke richtlijnen over de werkwijze bij een pre-pack. De procedure zoals deze in de praktijk wordt toegepast kan het best worden gedestilleerd uit gevoerde procedures waarbij een pre-pack aan de orde was. Aan de hand van de zaken Schoenenreus38 en Heiploeg39 valt een beschrijving te geven van de huidige praktijk.
In het geval van Heiploeg was voldoende duidelijk dat de onderneming financieel aan de grond zat maar dat discontinuïteit van de onderneming ernstig nadelige gevolgen zou hebben voor de schuldeisers. Heiploeg handelt hoofdzakelijk in dagverse goederen, het stilvallen van de activiteiten kan derhalve de (verkoop)waarde van de onderneming aanzienlijk verminderen.
Reden waarom op 15 januari 2014 een verzoek is gedaan een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aan te wijzen. Een dag later heeft de rechtbank te kennen gegeven wie zij voornemens is aan te wijzen als gevolg van dit verzoek. Verder merkt de rechtbank op dat het “doel van de regeling moet zijn het realiseren van een hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de schuldeisers. De aanwijzing van de stille bewindvoerders biedt een mogelijkheid om in relatieve rust een verkoop of reorganisatie vanuit een insolventie voor te bereiden”.40 Hiermee lijkt de rechtbank
aan te willen sluiten bij het doel als omschreven in de Engelse SIP 16. Beoogd curatoren dienen zich discreet op te stellen, het doel is immers het voorbereiden van een verkoop of reorganisatie in relatieve rust. Bij een groot concern als Heiploeg kan onrust al nadelige gevolgen hebben, laat staan bij beursgenoteerde ondernemingen. Bij een rondleiding door de fabriek hebben de beoogd
curatoren zich dan ook voorgesteld als bezoekers.
Direct na de mededeling van de rechtbank zijn de beoogd curatoren in gesprek gegaan met de directie van Heiploeg. Uit het openbaar verslag van stille bewindvoering blijkt dat de aanwijzing van de beoogd curatoren geen formele taken met zich meebrengt, maar dat zij zich vooral
bezighouden met het vergaren van informatie teneinde te kunnen beoordelen of een doorstart na insolventie haalbaar is. De beoogd curatoren hebben dan ook geen beslissingsbevoegdheid. Tevens worden er in het beginstadium afspraken gemaakt omtrent de wijze van beloning van de beoogd curatoren.
Vervolgens gaan de beoogd curatoren in gesprek met de banken en een overnamekandidaat (die in een eerder stadium reeds een overnamebod had gedaan). Op 22 januari 2014, een week na het verzoek stille bewindvoerders aan te wijzen, is de eerste conceptkoopovereenkomst gereed. Naast garanties, waarden van activa, afspraken met de bank en openstaande schulden bevat de koopovereenkomst ook een bepaling omtrent het behouden van werknemers en
arbeidsvoorwaarden. In de nacht van 28 op 29 januari 2014 zijn de directie, de banken en de koper tot overeenstemming gekomen. Het resultaat is behoud van 300 (van de 378) arbeidsplaatsen. Deze handelswijze is vrijwel identiek aan de zaak van Schoenenreus die een jaar eerder plaatsvond.41
In een periode van een week, 3 januari 2013 tot 10 januari 2013, is door een team van advocaten en beoogd curatoren onderzoek gedaan naar een doorstart na insolventie. Evenals in de zaak van
38 Rb. Oost-Brabant, S. 01/13/2 (surseance) F. 01/13/80 (faillissement).
39 Rb. Noord-Nederland (zittingplaats Groningen), faillissementsnummers C/18/14/26 t/m 33 F.
40 Openbaar verslag van stille bewindvoering Heiploeg B.V. e.a., dossiernummer: 35141324, Dorhout Advocaten, februari
2015.
De pre-packprocedure: bewindvoerder of beoogd curator
16 Heiploeg had men belang de onderneming going concern te verkopen, zonder al te veel media-aandacht. Na het aanvragen van de surseance van betaling zijn de winkels, mede met het oog op het behoud van werkgelegenheid, op verzoek van de beoogd curator dan ook zoveel mogelijk
opgehouden voor publiek. Dit blijkt ook een van de hoofdtaken van de beoogd curator; het operationeel houden van de onderneming.
Ook hier is de beoogd curator in overleg getreden met de directie, de bank en de potentiële koper (een onderneming opgericht door de voormalige eigenaren). Iets meer dan twee weken na de aanwijzing van de stille bewindvoerder zijn de onderhandelingen afgerond. Het resultaat is een afgeslankte onderneming, met behoud van tweederde van de filialen en 1.000 arbeidsplaatsen (van de 1.475). De curator spreekt van ‘het minst slechte resultaat’ en geeft aan dat een dergelijke doorstart zonder stille bewindvoering niet mogelijk was geweest. Op 29 januari 2015 is de
moederonderneming van Schoenenreus, de koper bij de doorstart in 2013, alsnog failliet verklaard. Ten tijde van de uitspraak van dit faillissement waren er 717 werknemers in dienst, nog eens een afname van bijna 300 arbeidsplaatsen ten opzichte van de doorstart in 2013. Met ingang van 27 januari 2015 zijn de winkels van Schoenen alsnog gesloten met het verlies van alle arbeidsplaatsen tot gevolg.42
Op grond van deze praktijkvoorbeelden valt te concluderen dat er een essentieel verschil is met elders in Europa. De meeste procedures zien op de afwikkeling van schulden in overleg met de crediteuren, om zo tot een afgeslankte en verkoopbare onderneming te komen. Waar landen als Duitsland, Polen en Frankrijk een akkoord met schuldeisers verlangen, blijven in Nederland de schuldeisers buiten schot. Zoals te lezen valt in het dossier van Heiploeg verzwijgen de beoogd curatoren zelfs hun positie, om te voorkomen dat er ruchtbaarheid wordt gegeven aan de reorganisatie.
De WCO is gebaseerd op de praktijk en het is aan de wetgever om vast te leggen welke voorwaarden zij wettelijk wenst vast te leggen. Dit in combinatie met de wetgeving uit het Verenigd Koninkrijk moet leiden tot duidelijke regelgeving. Het is om die reden voor de beoordeling van het wetsvoorstel van groot belang om op de hoogte te zijn van de huidige praktijk.
1.4
Bewindvoerder of beoogd curator?
In de faillissementsdossiers wordt niet zelden gesproken van ‘de stille bewindvoerder’ daar waar de beoogd curator(en) alsmede de beoogd rechter-commissaris bedoeld wordt. De vraag is echter of deze term op zijn plaats is. Er is immers op geen enkele wijze sprake van bewindvoering nu de beoogd curator geen zeggenschap over de onderneming heeft, geen rechtshandelingen mag verrichten noch kan afdwingen.43 Er is dan ook sprake van een andere bewindvoering dan in geval
van een surseance van betaling, waarbij de bewindvoerder het beheer over de zaken van de onderneming voert.44
Zoals Tollenaar terecht opmerkt, kent de beoogd curator geen wettelijke bevoegdheden of taken.45
Hierdoor is de beoogd curator derhalve niet meer dan iemand die meekijkt over de schouder van de
42 Faillissementsverslag SR II B.V., Holla Advocaten, kenmerk F 15/73, 26 maart 2015. 43 Tollenaar 2013; Jongepier & Hoogenboezem 2013.
44 Artikel 215 Fw.
De pre-packprocedure: is een pre-pack een faillissement?
17 ondernemer en tracht informatie te verzamelen teneinde te oordelen of een doorstart na insolventie mogelijk is. Dit met het doel de belangen van de schuldeisers zo goed mogelijk te dienen. Van
feitelijke bewindvoering is dus geen sprake; Tollenaar spreekt van een lijdelijk observant: a fly on the
wall.46 De beoogd curator heeft enerzijds geen wettelijke handelingsbevoegdheid en anderzijds heeft de onderneming geen verplichting de wensen van de beoogd curator op te volgen. Gedurende de pre-pack komt de bevoegdheid als bedoeld in artikel 98 Fw de beoogd curator niet toe, hij is formeel nog geen curator. De beoogd curator kan hooguit zijn handen van het proces aftrekken bij
tegenwerking van de onderneming. De huidige pre-packprocedure is hiermee gebaseerd op de wil van de ondernemer om naar de pijpen van de beoogd curator te dansen.
Nu de WCO juist een juridische basis tracht te bieden voor de stille bewindvoerder, is verdere uitwerking van deze discussie hier niet op zijn plaats. In het vervolg zal worden aangehaakt bij de terminologie van de WCO en wordt gesproken van beoogd curator. Dat de positie van de beoogd curator van belang is, komt in het derde hoofdstuk uitgebreid aan de orde en speelt met name een rol bij de beoordeling of er sprake is van een adviesplichtig besluit in het kader van de WOR.
1.5
Is een pre-pack een faillissement?
“De schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt, hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van een of meer zijner schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard”, aldus artikel 1 van de Faillissementswet. Een van de belangrijkste vereisten is dat de schuldenaar heeft opgehouden met het betalen van zijn schulden, met dien verstande dat er ten minste twee schuldeisers zijn met één opeisbare vordering.
Bij de faillietverklaring van een onderneming is de curator gerechtigd de
arbeidsovereenkomsten op te zeggen zonder aanvraag van een ontslagvergunning47 en met een
maximale opzegtermijn van zes weken.48 Tevens zijn de opzegverboden van artikel 7:670 BW niet van
toepassing.49 Ook is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd wanneer hij in staat van
faillissement is.50 Hiermee wordt de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers tot een
minimum beperkt (lees: ze zijn nihil).
In geval van een pre-pack zal het de ondernemer zelf zijn die het faillissement aanvraagt, met alle arbeidsrechtelijke gevolgen van dien. De vraag rijst of een ondernemer die verzoekt om stille bewindvoering wel is opgehouden te betalen. Er wordt immers gezocht naar mogelijkheden de onderneming voort te zetten middels een doorstart na insolventie. Maar wanneer deze mogelijkheid er is, kan er dan geen verkoop buiten faillissement plaatsvinden? Het oorspronkelijk doel van een faillissement is immers dat de onderneming liquideert ten bate van de schuldeisers, waarna de werkgever verdwijnt en de werknemer een nieuwe baan zoekt.51
De achterliggende gedachte van artikel 40 Fw (alsmede artikel 239 Fw in geval van surseance van betaling) is dat de curator snel kan handelen om verdere kosten ten nadele van de boedel te voorkomen. Mede om die reden is de opzegtermijn vastgesteld op een termijn van maximaal zes
46 Tollenaar 2013, p. 209.
47 Artikel 7:669 jo. 671a BW (oud: artikel 6, lid 2 onderdeel c BBA). 48 Artikel 40 Fw, in geval van een surseance van betaling artikel 239 Fw. 49 Van der Grinten/Bouwens & Duk 2014, p. 343-344.
50 Artikel 7:673c BW.
De pre-packprocedure: is een pre-pack een faillissement?
18 weken.52 Boele stelt dat wanneer de curator reeds de beslissing heeft genomen de onderneming
voort te zetten, wat het geval is bij een pre-pack, geen beroep meer toekomt op artikel 40 Fw.53 Naar
de mening van Boele dienen in een dergelijk geval de regels van ontslagbescherming buiten
faillissement te gelden, omdat het belang van de boedel is komen te vervallen. Beltzer en Van der Pijl delen deze mening niet, zij stellen dat het ontnemen van deze speciale bevoegdheden wel degelijk schadelijk is voor de boedel.
Een onderneming levert meer geld op wanneer deze going concern is. Dit brengt met zich mee dat in geval van een pre-pack continuïteit van de onderneming vereist is. Wanneer een onderneming surseance van betaling aanvraagt of een faillissementsverzoek indient, betekent dit meestal het einde van de continuïteit; er zullen alsdan weinig liquide middelen beschikbaar komen om de onderneming draaiende te houden. Daarnaast zullen de schuldeisers, vaak verantwoordelijk voor de levering van goederen en/of middelen waar de onderneming op draait, de activiteiten stopzetten en een eventuele zekerheid die zij hebben uitoefenen. De bank zal niet bereid zijn geld te verstrekken voordat er uitzicht is op een doorstart, al dan niet in de vorm van een pre-pack.
Het laat zich dan ook eenvoudig voorspellen dat een activatransactie via een pre-pack meer op zal leveren dan een normale doorstart.54 Door de stille fase worden ondernemingen niet
blootgesteld aan negatieve publiciteit en kan de onderneming draaiende blijven (zie hierover tevens de overwegingen in de zaak Schoenenreus). Het is op deze wijze voor de noodlijdende organisatie eenvoudiger een geschikte koper te vinden, wat weer leidt tot een hoger resultaat voor de schuldeisers.
Op dat moment komt tevens het belang van het formele faillissement naar voren. Zoals duidelijk op te maken is uit de stukken in de eerder aangehaalde pre-packprocedure van Heiploeg waren er meerdere gegadigden voor de koop van de activa.55 De beste bieder, en daarmee de minst
slechte keuze ten aanzien van de boedel, stelde echter wel eisen omtrent de onderneming. De koper weigerde een Belgische tak van de onderneming over te nemen.56 Uiteindelijk is Heiploeg in overleg
getreden met de koper omtrent de voorwaarden voor de verkoop. In de praktijk is het dus niet de noodlijdende onderneming maar de koper die eisen stelt omtrent de te verkopen activa.
Het feit dat een onderneming verzoekt om stille bewindvoering geeft aan dat er financiële problemen zijn en het is goed te begrijpen dat kopers geen organisatie overnemen die op het punt van omvallen staat. Om die reden zal een afslanking en/of reorganisatie noodzakelijk zijn alvorens een potentieel koper bereid is een goed bod uit te brengen. Hiervoor lijkt een faillissement noodzakelijk, onder andere om schulden en onnodige personeelslasten achter te laten. Hoewel een pre-pack materieel niet per se aan de eisen van een faillissement voldoet - nu de procedure is gestoeld op voortzetting van de onderneming – heeft een pre-pack zonder een formeel faillissement geen waarde. Zonder een faillietverklaring is het lastig een onderneming op korte termijn (hetgeen noodzakelijk is voor de continuïteit) af te slanken en te reorganiseren. Uiteindelijk zal de pre-packprocedure meer geld voor de boedel opleveren dan de verkoop buiten faillissement gezien de risico’s en de slechte financiële resultaten of een doorstart na faillissement.
52 Beltzer & Van der Pijl 2013, p.219. 53 Boele 1997, p. 253-354.
54 Zie ook par. 2.2. 55 Zie ook par 1.3.1.
56 Openbaar verslag van stille bewindvoering Heiploeg B.V. e.a., dossiernummer: 3514132, Dorhout Advocaten, 4 februari
De pre-packprocedure: samenvattend
19
1.6
Samenvattend
Op initiatief van het systeem in het Verenigd Koninkrijk lijkt de pre-pack terrein te winnen in de Europese Unie. Hoewel de praktische uitwerkingen nuanceverschillen kennen, nopen zij alle tot hetzelfde: de onderneming een tweede kans bieden. Een veelvoorkomend model is het bereiken van een akkoord met een merendeel van de schuldeisers, om zo met een schone lei te beginnen.
Nederland heeft er echter voor gekozen de activatransactie voorop te stellen; uit de opbrengst van deze transactie worden de schuldeisers betaald. Een groot verschil hierin is dat de schuldeisers in Nederland, evenals bij een ‘normaal’ faillissement, geen inspraak hebben.
De Nederlandse pre-pack kent verschillende definities en een zeer heldere valt te vinden in het faillissementsverslag van Estro:57
“De pre-pack kan worden beschouwd als een (concept) activaovereenkomst die voorafgaande aan het uitspreken van het faillissement is voorbereid in aanwezigheid van de beoogde curator van de schuldenaar (de stille bewindvoerder), en die direct of kort na datum
faillissement door de alsdan benoemde curator wordt gesloten en uitgevoerd. De koper van de activa kan de activiteiten van de gefailleerde vennootschap(pen) vervolgens direct na faillissement voortzetten.”
Zoals beschreven zijn er voor- en tegenstanders van de pre-pack. Enerzijds zorgt het voor een modern insolventierecht dat voorkomt dat ondernemingen ergens anders een tweede kans opzoeken. Het zorgt voor behoud van meer werkgelegenheid, levert meer inkomsten voor de schuldeisers op en de afhandelingssnelheid ligt hoger in verhouding tot een normale
faillissementsprocedure. Anderzijds is de positie van de beoogd curator niet duidelijk, is de procedure niet vastomlijnd en is de kans op misbruik groot.
Ten aanzien van personeel bestaat de grootste discussie in de literatuur. Hoewel de pre-pack is gericht op het doorstarten van een onderneming, is een faillissement noodzakelijk voor een effectieve uitvoering. Doordat er een faillissementsuitspraak is, kan de curator de
arbeidsovereenkomsten opzeggen met inachtneming van de vereisten als genoemd in de Fw. De werknemers verliezen hiermee vrijwel alle arbeidsrechtelijke bescherming.
57 Faillissementsverslag nummer 1a d.d. 22 juli 2014 – Periode stille bewindvoering. Faillissementsdossiers C/13/14/396 tot
De Wet Continuïteit Ondernemingen I: het wetsvoorstel
20
2.
De Wet Continuïteit Ondernemingen I
Op 4 juni 2015 is het wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I (hierna: WCO) ingediend. Dit wetsvoorstel wijzigt de Faillissementswet. Na deze wijziging is het mogelijk dat de rechtbank een beoogd curator aanwijst ter bevordering van de afwikkeling van een eventueel faillissement en ter vergroting van de kansen op voortzetting van de onderneming danwel een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen.58
In het vorige hoofdstuk is uiteengezet wat een pre-pack is, in welke vormen deze te vinden is en wat de gevolgen voor werknemers zijn. Hieronder komt de vraag naar de positie van de werknemers in de WCO uitgebreid aan de orde. Onder andere zal duidelijk worden hoe de wetgever omgaat met de eerder aangehaalde discussie in de literatuur omtrent de toepasselijkheid van de bepaling bij
overgang van onderneming. Voorts wordt bekeken in welke mate de werknemer zelf invloed kan uitoefenen op de aanvraag en afhandeling van een pre-packprocedure door zijn werkgever.
Een wijziging van de Faillissementswet lijkt een uitgelezen kans om de positie van de werknemer in een faillissement of pre-pack duidelijk vast te leggen en de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers te waarborgen. De vraag is echter of de wetgever deze gelegenheid ook aangrijpt. Hieronder wordt hoofdzakelijk gekeken naar de arbeidsrechtelijke aspecten van het wetsvoorstel, de bijbehorende memorie van toelichting en de consultatie.
2.1
Het wetsvoorstel
Op 22 oktober 2013 is het voorontwerp WCO alsmede het ontwerp voor de memorie van toelichting online gepubliceerd teneinde belanghebbenden de gelegenheid te bieden hun visie te geven. Een aantal deskundigen hebben van deze gelegenheid gebruikgemaakt en uitvoerig de voor- en nadelen van de WCO behandeld.
Na bestudering van de consultatiestukken heeft de Minister van Veiligheid en Justitie het definitieve wetsvoorstel ingediend inclusief de memorie van toelichting.59 De WCO maakt het
mogelijk om een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aan te stellen bij
ondernemingen die in financieel zwaar weer verkeren. Om dit te bewerkstelligen brengt de wetgever wijzigingen aan in de Fw. Zo zal artikel 3c worden toegevoegd, hierin staat dat de rechtbank de betrokken partij direct in kennis stelt bij het ontvangen van een verzoek tot faillietverklaring die gericht is op een onderneming in een pre-pack. De faillissementsaanvraag wordt echter niet opgeschort, dit zou namelijk inhouden dat de aanvrager van faillissement op de hoogte gebracht moet worden van de stille voorbereidingsfase. 60
De wijzing van artikel 5 Fw ziet slechts op een verwijzing en brengt met zich mee dat een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator door een advocaat moet worden gedaan. Dit om er zeker van te zijn dat de aanvrager op de hoogte is van de juridische gevolgen van de aanwijzing van de beoogd
58 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 2. 59 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 1, 2 en 3. 60 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 13, p. 36-37.
De Wet Continuïteit Ondernemingen I: het wetsvoorstel
21 curator. Hiermee wordt tevens enigszins voorkomen dat de ondernemer een onvolledige of onjuiste aanvraag doet, hetgeen weer zal leiden tot vertraging. In vrijwel alle faillissementsprocedures roept de rechtbank de schuldenaar op om te horen.61 Door een toevoeging aan artikel 6 Fw die de WCO
met zich meebrengt, moet de rechtbank ook de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris horen indien er binnen drie maanden na de pre-packfase een verzoek tot faillissement wordt ingediend. Is de periode tussen de stille fase en het faillissementsverzoek groter dan drie maanden, dan kan de rechtbank afzien van het oproepen van de beoogd curator. Hetzelfde brengt de wijziging van artikel 215 Fw met zich mee maar dan inzake de aanvraag van de surseance.
Op grond van het nieuwe lid 5 van artikel 6 Fw dient in het vonnis van de faillietverklaring vermeld te worden dat er sprake is geweest van een voorfase, maar slechts wanneer er niet meer dan drie maanden tussen het vonnis en de voorfase zit. Deze plicht tot vermelden geldt ook in geval van een beschikking bij surseance (artikel 218, lid 7 Fw). Het doel achter deze bepaling is openheid van zaken te geven, aangezien een van de bezwaren tegen de pre-pack het gebrek aan transparantie is. Op het moment dat de stille fase langer dan drie maanden voorafgaand aan het verzoek tot faillissement is beëindigd, komt deze plicht tot melding in het vonnis te vervallen.62
In aanvulling op voornoemde wijzigingen bepaalt het nieuwe artikel 14a Fw dat, indien er binnen drie maanden na een pre-pack een faillissementsprocedure volgt de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris worden aangesteld als curator en rechter-commissaris. Ook deze constructie komt op grond van artikel 215 jo 223a Fw te gelden bij gevallen van surseance van betaling.
Pas in artikel 363 Fw komt een eerste verwijzing naar het arbeidsrecht, hierin valt te lezen dat de rechtbank op verzoek van een schuldenaar een persoon kan aanwijzen die in geval van een faillissement wordt aangesteld als curator. De schuldenaar dient dan echter wel het risico te lopen in een situatie te geraken waarin hij niet langer aan zijn betalingsverplichting kan voldoen. Dit terwijl de ondernemer nog wel in staat moet zijn om aan alle lopende en nieuwe betalingsverplichtingen te voldoen. Voorts dient de ondernemer aannemelijk te maken dat er in zijn geval sprake is van een meerwaarde op grond waarvan er een pre-packprocedure in gang gezet kan worden. Blijkens de tekst in artikel 363 Fw van het wetsvoorstel is er sprake van een meerwaarde wanneer “kan worden aangetoond dat de voorbereiding de schade voor de betrokkenen bij het eventuele faillissement in zodanige mate kan beperken of de kans op een verkoop van rendabele onderdelen van de door de schuldenaar gedreven onderneming na een eventuele faillietverklaring tegen een zo hoog mogelijke verkoopprijs en met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid in zodanige mate kan vergroten, dat dit opweegt tegen de omstandigheid dat de voorbereiding in stilte plaatsvindt”.
Hieruit blijkt dus dat behoud van werkgelegenheid een van de wettelijke voorwaarden is om een beoogd curator aan te wijzen. Daarnaast behoren de werknemers in sommige gevallen ook tot de gezamenlijke schuldeisers. De wetgever lijkt hiermee de belangen van de werknemer in
ogenschouw te willen nemen. Deze gedachte wordt gesterkt door het bepaalde in lid 4 van artikel 363: “De rechtbank kan (...) zodanige voorwaarden verbinden als zij nodig oordeelt (…) ter
behartiging van de belangen van de werknemers”. Hierbij valt te denken aan de betrokkenheid van de OR of de vakbond(en) onder de voorwaarde van geheimhouding.63 De wetgever geeft tevens aan
dat schade voor betrokkenen niet per se van financiële aard hoeft te zijn, maar dat ook schade van
61 Mede als gevolg van een uitspraak van de Hoge Raad: HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 196. 62 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 40.
De Wet Continuïteit Ondernemingen I: memorie van toelichting
22 maatschappelijke aard mee kan spelen; ook een juiste afwikkeling van personele zaken kan een reden zijn om een beoogd curator toe te wijzen. De beoogd curator zal echter wel te allen tijde het belang van de gezamenlijke schuldeisers vóór de maatschappelijke belangen moeten stellen.64
De beoogd curator wordt aangesteld met als doel de door de ondernemer opgegeven meerwaarde te realiseren. Dit op grond van het herziene artikel 364 als genoemd in het
wetsvoorstel. Ook hier geeft de wetgever aan dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, en in de meeste gevallen dus ook van de werknemers, voorop gesteld moeten worden. Voorts wordt in dit artikel een voorzet gegeven voor de taak en de positie van de beoogd curator. Zo is deze niet gehouden instructies van de ondernemer op te volgen, terwijl hij wel alle informatie dient te ontvangen. Tevens kan de beoogd curator, met toestemming van de ondernemer, derden of deskundigen benaderen om informatie te vergaren.
Artikel 365 is een relatief kort artikel en ziet op het functioneren van de beoogd rechter-commissaris. Op het moment dat er een beoogd curator wordt aangewezen, moet er ook een beoogd rechter-commissaris benoemd worden. De beoogd rechter-rechter-commissaris heeft een toezichthoudende rol en dient het gebrek aan transparantie en toezicht enigszins weg te nemen.65 De beoogd
rechter-commissaris wordt geacht in te grijpen wanneer de beoogd curator zijn werk niet naar behoren uitvoert. Naast de taak om toezicht te houden dient de beoogd rechter-commissaris tevens als bron van informatie voor de rechtbank, zo moet er een tussentijds verslag opgemaakt worden waarin de bevindingen van de beoogd rechter-commissaris te lezen zijn.
Op grond van artikel 366 is het voor een of meer van de schuldeisers mogelijk om bij de rechtbank een verzoek in te dienen teneinde de aanwijzing van een beoogd curator ongedaan te maken. Voorts kan er verzocht worden om de aanwijzing van een beoogd medecurator. Het lijkt erop dat deze mogelijkheid dus ook openstaat voor werknemers. De vraag is echter of dit in de praktijk daadwerkelijk een optie is; de pre-packfase is immers een stille voorbereidingsfase. Blijkens de artikelsgewijze toelichting moet men hier dan ook vooral denken aan een vertrouwensbreuk tussen de beoogd curator en de ondernemer, het niet tijdig reageren op aanwijzingen/opmerkingen van de curator of het handelen in strijd met het belang van de gezamenlijke schuldeisers.66
2.2
Memorie van Toelichting
Een eerste opmerking die valt te lezen, is dat er rekening is gehouden met de belangen van werknemers. Ter motivering wordt opgemerkt dat de rechter ter behartiging van deze belangen expliciete voorwaarden kan stellen.67 Als eerder aangegeven kunnen deze voorwaarden bestaan uit
het verplicht informeren van de OR of de vakbonden. De MvT laat echter na verdere richtlijnen hieromtrent te geven. Het wordt dan ook niet duidelijk onder welke omstandigheden de ondernemer in contact moet treden met een personeelsvertegenwoordiging.
Alvorens in te gaan op de specifieke vragen en opmerkingen die naar voren zijn gekomen naar aanleiding van de consultatie, wordt in de MvT eerst het algemene voordeel van de pre-pack aangehaald aan de hand van recente praktijkervaringen. Uit onderzoek is immers gebleken dat met
64 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 46. 65 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 55. 66 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 57. 67 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 3.
De Wet Continuïteit Ondernemingen I: memorie van toelichting
23 een pre-packprocedure gemiddeld 68% van de werknemers in dienst treedt bij de verkrijgende organisatie die een doorstart maakt. Dit in tegenstelling tot een schamele 24% in de gevallen waarin de doorstart niet van tevoren is voorbereid.68 Daarnaast leidt de toepassing van de pre-pack tot een
hogere opbrengst voor de boedel ten opzichte van een ‘normaal’ faillissement, dit kan oplopen tot 30%.69 Dit sluit aan bij het uiteindelijke doel van de beoogd curator: het behartigen van de belangen
van de gezamenlijke schuldeisers.
In de MvT is ruimte gelaten voor de behandeling van de in de consultatie gerezen vragen. Op arbeidsrechtelijk gebied constateert de wetgever twee belangrijke vragen. Ten eerste de vraag (tijdens de consultatie onder andere naar voren gebracht door Van Zanten, Hufman, Van der Pijl en Zaal en het FNV), of het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator een adviesplichtig besluit is in de zin van de WOR. In reactie op deze vraag stelt de wetgever dat een dergelijk verzoek geen
wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel een verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming betekent.70 De reden hiervoor is dat de aanwijzing van een beoogd curator geen
verandering in de beschikkingsbevoegdheid met zich meebrengt. Voorts betreft het ook geen verstrekking van een adviesopdracht aan een deskundige,71 nu de wetgever meent dat de beoogd
curator niet optreedt als adviseur en daarnaast louter de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigt en niet die van de ondernemer zelf. Schakelt de onderneming gedurende de pre-pack alsnog een adviseur in, of neemt zij anderzijds een adviesplichtig besluit, blijven de regels als vastgelegd in de WOR onverkort van toepassing. 72
De tweede vraag met een arbeidsrechtelijk karakter ziet op de meermaals aangehaalde discussie over de verhouding tussen de pre-packprocedure en de (Europese) bepalingen omtrent overgang van onderneming. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak Happé/Scheepstra73
stelt de wetgever dat een pre-pack gelijk te stellen is aan een voorbereide doorstart volgend uit een surseance van betaling.74
Verder merkt de wetgever op dat het tijdstip van overgang van belang is. Wanneer het zwaartepunt van de overgangshandelingen na het faillissement ligt, is zijn de bepalingen omtrent overgang van onderneming niet van toepassing.75 In geval van een pre-pack worden de
overeenkomsten pas na het formele faillissement getekend. Een beoogd curator heeft geen enkele wettelijke bevoegdheid om te handelen namens de onderneming, hierdoor kan een eventuele activa-passivatransactie pas plaatsvinden op het moment dat de onderneming failliet is. Alsdan zal de curator bij machte zijn de onderneming te binden. De wetgever geeft aan dat er gedurende de pre-packprocedure teveel onzekerheden zijn om te kunnen stellen dat er vóór het faillissement al sprake is van een overgang. Zo moet de rechtbank het faillissement nog uitspreken, kan de rechtbank beslissen een andere curator toe te wijzen of er zijn dusdanige gewijzigde omstandigheden dat de curator af ziet van de voorgenomen verkoop.76
68 Hurenkamp 2015; Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 8-9.
69 Optreden stille bewindvoerder leidt tot hogere boedelopbrengst, Het Financieel Dagblad, 7 juli 2014.
70 Een besluit wijziging in de organisatie, dan wel verdeling van de bevoegdheid is adviesplichtig op grond van artikel 25, lid
1 onder e WOR.
71 Hetgeen adviesplichtig is op grond van artikel 25, lid 1 onder n WOR. 72 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 32-33.
73 HR 30 oktober 1987, NJ 1988/191.
74 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 33-34. 75 Uitleg van het arrest Happé/Scheepstra. 76 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 34-35.
De Wet Continuïteit Ondernemingen I: gedetailleerd plan
24 Hiermee lijkt de wetgever de arbeidsrechtelijke onmogelijkheden van de pre-pack vrij eenvoudig weg te schrijven. De vraag is echter of de wetgever redelijkerwijs tot deze conclusies had mogen komen. Heeft de wetgever geen belangrijke punten over het hoofd gezien? Wat rest er nog voor de
werknemers?
2.3
Gedetailleerd plan
In de MvT valt te lezen dat de rechtbank van de onderneming kan verlangen dat zij met een gedetailleerd plan komt voor de redding van de rendabele bedrijfsonderdelen.77 In landen om ons
heen behoort een reorganisatieplan tot de verplichte kost bij een pre-pack.78 De Nederlandse
wetgever noemt het echter kort en enkel als suggestie om de belangen van de werknemers te behartigen. Hiermee biedt de wetgever slechts een handvat en zal de praktijk uit moeten wijzen wanneer een dergelijk plan vereist is. Nederland blijft op dit punt dus achter bij de landen om ons heen.
Een gedetailleerd plan, al dan niet met toestemming van het bevoegd gezag, zou ook in Nederland tot een verplicht onderdeel van de pre-pack moeten horen. Veelgehoorde kritiek op de pre-pack is het gebrek aan transparantie en toezicht, en dat er sprake is van achterkamertjespolitiek.79 Een
reorganisatieplan kan een deel van deze kritiek eenvoudig wegnemen, zeker in combinatie met een meldingsplicht aan de OR of de vakbonden (zie hieronder). Het opstellen, althans het in grote lijnen samenstellen, van een sociaal plan voor de werknemers gedurende de pre-pack is een manier om de belangen van werknemers daadwerkelijk te behartigen.
Uit de eerder behandelde praktijkgevallen als Schoenenreus, Heiploeg en Neckermann blijkt dat het personeel vaak geen idee heeft waar het aan toe is. Na het uitspreken van een faillissement blijven de ontslagen werknemers achter zonder rechten maar met veel vragen. Een gedetailleerd reddingsplan kan deze vragen, en de bijbehorende commotie, wegnemen. Een sociaal plan met een nauwkeurige afspiegeling van werknemers, verantwoording van ontslagen en verklaring voor de wederindiensttreding van een deel van het personeel voorkomt onrust. Het opstellen van een gedetailleerd plan zou niet optioneel moeten zijn, maar gekoppeld aan de meerwaarde van een pre-pack. Ziet de meerwaarde op de doorstart van (een deel van) de onderneming, dan dient er een gedetailleerd plan, op grond van artikel 363, lid 4 WCO, op tafel te komen.
Het FNV merkt tijdens de consultatie op dat het conceptwetsvoorstel geen ruimte laat voor de ondernemingsraad en de vakbonden, en suggereert een insolventieplan.80 In een dergelijk plan zal de
ondernemer moeten verantwoorden of en in hoeverre afscheid genomen moet worden van
personeel. Tevens dient in het insolventieplan een duidelijke reden voor ontslag vermeld te worden en moet er een wijze van afspiegeling uiteengezet worden. In aanvulling hierop pleit het FNV voor een wettelijk adviesrecht voor de OR ten aanzien van het insolventieplan. Het FNV geeft aan dat in geval van een pre-pack de normale opzegtermijnen en opzegverboden zouden moeten gelden. Op de praktische uitvoering hiervan wordt verder niet ingegaan.
77 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 50. 78 Zie par. 1.2.
79 Van Andel 2014; Advies NOvAA van 21 januari 2014, www.internetconsultatie.nl. 80 FNV 2014.
De Wet Continuïteit Ondernemingen I: regels INSOLAD
25 Hufman, Van der Pijl en Zaal wijzen in de consultatie eveneens op het ontbreken van
duidelijke richtlijnen.81 Zij uiten hun zorg over het ontbreken van duidelijke criteria aangaande de
selectie van werknemers die na het faillissement weer in dienst treden. De selectiecriteria van het personeel dat weer in dienst treedt, lijkt in sommige gevallen volledig willekeurig te zijn.82 De beoogd
curator is immers a fly on the wall en stelt geen voorwaarden aan de hoeveelheid en afspiegeling van het personeel dat meegaat. Dit zou met een gedetailleerd plan ondervangen kunnen worden.
In Duitsland kent met een Interessenausgleich: een document dat de ondernemer in overleg met de OR opstelt, waarin staat te lezen hoe een eventuele reorganisatie zal verlopen. Gekoppeld hieraan dient een sociaal plan opgesteld te worden met maatregelen teneinde de maatschappelijke en financiële schade bij werknemers te beperken. Tevens vindt er een afspiegeling plaats in dit document. Wanneer er geen Interessenausgleich wordt vastgesteld, kan de curator de rechter verzoeken toestemming te verlenen om arbeidsovereenkomsten van werknemers op te zeggen wegens dringende bedrijfseconomische omstandigheden.83
De Nederlandse wetgever laat echter de mogelijkheid lopen om nader toe te lichten in welke situaties een dergelijk reddingsplan vereist is. Dit is aan de rechtbank die de beoogd curator gaat toewijzen en het is slechts een optie, geen verplichting.
2.4
Regels INSOLAD
Zoals in de MvT al wordt aangegeven, is de praktische invulling van de beoogd curator niet geheel duidelijk. De Vereniging van Insolventieadvocaten (INSOLAD) heeft hiertoe conceptpraktijkregels voor de beoogd curator opgesteld.84 Deze praktijkregels zien er met name op toe dat de
noodlijdende onderneming de pre-pack niet aangrijpt om van het personeel af te komen. De praktijkregels bevatten enkele handvatten en richtlijnen voor de beoogd curator. Een van deze richtlijnen stelt dat de beoogd curator de ondernemer stimuleert om zoveel mogelijk open kaart te spelen tegenover de personeelsvertegenwoordigers en de vakbonden.85 Dit om de transparantie van
de pre-packprocedure te vergroten, maar anderzijds mag het geen onrust veroorzaken. De kans is groot dat rechters, beoogd curatoren en beoogd rechter-commissarissen de praktijkregels van de INSOLAD in de hand nemen gedurende de afhandeling van een pre-pack. Deze regels lijken echter voor werknemers geen invloed te hebben maar dienen; ter ondersteuning van leemtes die de wet op het gebied van de taken en bevoegdheden van de beoogd curator open laat. Los van de opmerking inzake de transparantie lijkt INSOLAD weinig aandacht te besteden aan de belangen van
werknemers.
81 Hufman, Van der Pijl & Zaal 2014.
82 Zie bijvoorbeeld het artikel in Het Financiële Dagblad van 17 oktober 2013 over de Schoenenreus. 83 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 101-102.
84 Praktijkregels beoogd curator als vastgesteld door het bestuur van INSOLAD, 10 november 2014. www.insolad.nl. 85 Punt 7.2 van de Praktijkregels beoogd curator.
De WCO en het medezeggenschapsrecht
26
3.
De WCO en het medezeggenschapsrecht
In geval van een faillissement zonder pre-packfase wordt er thans vanuit gegaan dat het besluit tot aanvraag van het eigen faillissement niet adviesplichtig is.86 Niet zelden wordt hierbij verwezen naar
het arrest van de Hoge Raad in de zaak YVC IJsselwerf.87 Zaal betwist deze stelling openlijk en trekt
het oordeel van de minister (bij de totstandkoming van een wijziging van de WOR in 1998) waarin hij aangeeft dat er geen adviesplicht is bij aangifte van het eigen faillissement, in twijfel.88 Zaal merkt op
dat een besluit tot aanvraag van eigen faillissement wel degelijk een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming is. Het bestuur verliest na het faillissement al haar bevoegdheden nu deze overgaan op de curator. Blijkens het eerder aangehaalde arrest YVC IJsselwerf dient de aangestelde curator zich alsnog tot de OR te wenden wanneer hij voornemens is een besluit te nemen dat op grond van de WOR adviesplichtig is.
Dezelfde vraag rijst in geval van een pre-pack, temeer nu deze gericht is op de continuïteit van de noodlijdende onderneming. In de consultatie gaat Van Zanten in op de positie van de werknemersvertegenwoordiging, en hierbij zoekt hij aansluiting bij het feit dat de beoogd curator geen adviseur is van de onderneming, maar slechts iemand die meekijkt. 89 Mede hierdoor zou het
verzoek tot aanwijzen van een beoogd curator niet adviesplichtig zijn. Daarnaast is het naar de mening van Van Zanten ook niet wenselijk. Ter motivering merkt hij op dat op het moment dat de pre-pack in gang gezet wordt, er zo goed als duidelijk is dat werknemers hun baan gaan verliezen. Dit is een direct gevolg van de penibele financiële situatie: het aanstaande faillissement. Ook hier geldt geen adviesrecht voor de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging. Inspraak van het personeel zal de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen en de pre-packprocedure nodeloos vertragen. Onder verwijzing naar de kamerstukken stelt Van Zanten dat de wetgever bewust heeft nagelaten de ondernemingsraad medezeggenschap toe te kennen bij een faillissementsaanvraag.90
Ook Hufman, Van der Pijl en Zaal gaan in de consultatieperiode in op de afwezigheid van een rol voor de ondernemingsraad.91 Er is naar hun mening geen - of in ieder geval te weinig - aandacht
voor medezeggenschap en de collectieve belangen van de werknemers. Hufman, Van der Pijl en Zaal stellen dat er gedurende de stille fase voorafgaand aan een faillissement een voorgenomen besluit wordt opgesteld. Op grond van artikel 25, lid 1, sub a WOR is de overdracht van de zeggenschap van een onderneming een adviesplichtig besluit. Wanneer een dergelijk besluit voldoende concreet is, hetgeen blijkens de behandelde pre-packprocedures veelal het geval is nog voor het faillissement wordt uitgesproken, dient de ondernemer het besluit voor het leggen aan de ondernemingsraad. De beoogd curator wordt geacht over de schouder van de ondernemer mee te kijken en zich te onthouden van bemoeienis. Ondanks deze passieve houding menen Hufman, Van der Pijl en Zaal dat het aanwijzen van een beoogd curator ook adviesplichtig is in het kader van de WOR. Blijkens de wettekst zou er sprake zijn van een adviesopdracht, hiervoor is geen schriftelijke opdracht vereist. 86 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 28, p. 30. 87 HR 6 juni 2001, NJ 2001/477. 88 Zaal 2013. 89 Van Zanten 2014. 90 Kamerstukken II 1996/97, 24615, 9 p. 15-16. 91 Hufman, Van der Pijl & Zaal 2014.
