5.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt op basis van een jurisprudentieonderzoek bestudeerd of het opleggen van een bestuursverbod aan de bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon of aan de bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder in strijd is met de vrijheid van vestiging op grond van artikel 49 VWEU jo. artikel 54 VWEU. Rechtspersonen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat van de Europese Unie (hierna: EU) zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de EU te hebben, hebben het recht van vrijheid van vestiging.103 Indien het opleggen van een
bestuursverbod aan buitenlandse bestuurders kwalificeert als een beperking op de vrijheid van vestiging, dan is het niet toegestaan om aan deze personen een bestuursverbod op te leggen. 5.2 Beperkingen op de vrijheid van vestiging
5.2.1 Inspire Art
De HvJ EG heeft in het arrest van 30 september 2003 bepaald dat het niet is toegestaan om additionele verplichtingen aan de vestiging van de rechtspersoon te koppelen.104 In het
onderhavige geval wilde een Engelse Ltd. zich in Nederland vestigen. De Engelse Ltd. moest voor de vestiging in Nederland op grond van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen voldoen aan aanvullende vereisten betreffende het minimumkapitaal en de daaraan gekoppelde bestuurdersaansprakelijkheid. Volgens de HvJ EG leveren deze voorwaarden, die een minimumkapitaal verplichten voor de vestiging en de bestuurders onderwerpt aan een strenger aansprakelijkheidsregime, een beperking van de vrijheid van
103 Vlas, P., Rechtspersonen, Apeldoorn: Maklu Uitgevers 2017, p. 74.
vestiging op.105 Deze beperkingen kunnen niet gerechtvaardigd worden. Inbreuk op de
vrijheid van vestiging is alleen toegestaan indien aan vier voorwaarden wordt voldaan: de nationale maatregel moet zonder discriminatie worden toegepast, zijn rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan voor de verwezenlijking van dat doel noodzakelijk is.106
5.2.2 Kornhaas/Dithmar
De HvJ EU komt in zijn arrest van 10 december tot een formelere interpretatie van de vrijheid van vestiging.107 In deze zaak werd de bestuurder van een in Duitsland failliet verklaarde
Engelse Ltd. door de curator in de insolventieprocedure aangesproken op grond van artikel 64 GmbHG. Ingevolge deze bepaling kan de bestuurder persoonlijk aansprakelijk gesteld worden voor de betalingen die verricht zijn na het intreden van de insolventie en de bestuurder het faillissement niet binnen drie weken aanvraagt. De vraag rijst of deze vordering in strijd is met de vrijheid van vestiging op grond van artikel 49 en 54 VWEU. De HvJ EU oordeelt dat geen sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging, omdat artikel 64 GmbHG niet ertoe leidt dat de rechtspersonen niet erkend wordt, noch dat formele vereisten worden gesteld aan de vestiging van de buitenlandse rechtspersoon. Artikel 64 GmbHG komt pas in zicht nadat de rechtspersoon is opgericht en vanaf het moment waarop de rechtspersoon insolvent is.108 Artikel 64 GmbHG heeft daarom geen betrekking op de oprichting of op de vestiging
van rechtspersoon.109 De minimumkapitaalvereisten in het Inspire Art arrest hadden
daarentegen wel betrekking op de vestiging van de rechtspersoon.110 De zaak
Kornhaas/Dithmaar doorbreekt de rechtspraak van het HvJ EU niet, maar geconcludeerd kan worden dat de vrijheid van vestiging pas in het geding is indien de beperking de 105 Jonkers, A.J., ‘Het HvJ EU in Kornhaas v. Dithmar: over toepasselijk recht op bestuurdersaansprakelijkheid en de verhouding tot de vrijheid van vestiging’, Insolvatierecht Updates, 16 december 2015.
106 HvJ EG 30 september 2003, ECLI:EU:C:2003:512, NJ 2004/394, m.nt. P.Vlas (Inspire Art), r.o. 33.
107 HvJ EU 10 december 2015, ECLI:EU:C:2015:806, JOR 2016/102 m.nt. P.M. Veder (Kornhaas/Dithmar); De opvatting over formele interpretatie (lees: strengere interpretatie) wordt aangetroffen in Jonkers, A.J., ‘Het HvJ EU in Kornhaas v. Dithmar: over toepasselijk recht op bestuurdersaansprakelijkheid en de verhouding tot de vrijheid van vestiging’, Insolvatierecht Updates, 16 december 2015 en in Hanegraaf, C.J.E.M., Art. 2:11 BW
doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een bestuurder vallen?, Deventer: Wolters Kluwer
2017, p. 275.
108 Koppen, F.P., Wessel. A., ‘Bestuurders moeten rekening houden met insolventierechtelijke regels van bestuurdersaansprakelijkheid in alle jurisdicties in het gebied van de Insolventieverordening waarin een vennootschap actief is’, Bb 2016/32, p. 124.
109 HvJ EU 10 december 2015, ECLI:EU:C:2015:806, JOR 2016/102 m.nt. P.M. Veder (Kornhaas/Dithmar) r.o. 25 en 28.
rechtsgeldigheid van de rechtspersoon in twijfel trekt of formele vereisten stelt aan de vestiging van de rechtspersoon. Een materiële beperking als in artikel 64 GmbHG is niet in strijd met de vrijheid van vestiging.111
5.3 De consequenties van het arrest Kornhaas/Dithmar voor het bestuursverbod
De HvJ EU heeft in het arrest Kornhaas/Dithmar verduidelijkt wanneer een insolventierechtelijke maatregel in strijd is met de vrijheid van vestiging. In de literatuur bestond voor het arrest Kornhaas/Dithmar nog onduidelijkheid over de toepassing van artikel 10:121 BW op bestuurders van buitenlandse rechtspersonen.112 In de Nederlandse rechtspraak
was reeds aangenomen dat artikel 10:121 BW op buitenlandse rechtspersonen van toepassing is.113 In het licht van het arrest Kornhaas/Dithmar wordt in de literatuur eveneens aangenomen
dat toepassing van artikel 10:121 BW op bestuurders van buitenlandse rechtspersonen de vrijheid van vestiging niet belemmert.114 Nu in de literatuur wordt betoogd dat artikel 10:121
BW niet in strijd is met de vrijheid van vestiging, geldt dit mijns inziens ook voor artikel 106a lid 1 Fw. Het faillissement is een toepassingsvoorwaarde voor artikel 106a lid 1 Fw. Het staat daarom buiten kijf dat artikel 106a lid 1 Fw een insolventierechtelijke maatregel is die geen betrekking heeft op de vestiging of de erkenning van de rechtspersoon. Het bestuursverbod beperkt de vrijheid van vestiging derhalve niet.
5.4 Tussenconclusie
111 Hanegraaf, C.J.E.M., Art. 2:11 BW doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een
bestuurder vallen?, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 275; Zilinsky, M. De bestuurdersaansprakelijkheid in het internationaal privaatrecht: een probleem van kwalificatie, Boom: Den Haag 2017, p. 25.
112 Braak, Van, Den, S.M., ‘Wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen: een adequate reactie op Inspire Art?’, WPNR 2004/6595, p. 825/826; Braak, Van, Den, S.M., 'Vestigingsvrijheid en misbruik van de (buitenlandse) vennootschap', Ondernemingsrecht 2006/54, p. 180; Lennarts, M.L., 'Toepasselijkheid art. 2:248 BW van een naar Engels recht opgerichte limited', TvI 2008/45, p. 283/284.
113 Rb. Dordrecht 19 december 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BY7080, JOR 2013/66; Rb. Dordrecht 3 februari 2010, ECLI:NL:RBDOR:2010:BL2214, JOR 2010/90..
114 Jonkers, A.J., ‘Het HvJ EU in Kornhaas v. Dithmar: over toepasselijk recht op bestuurdersaansprakelijkheid en de verhouding tot de vrijheid van vestiging’, Insolvatierecht Updates, 16 december 2015; Koppen, Van, F.P., Wessel, Van, A., ‘Bestuurders moeten rekening houden met insolventierechtelijke regels van bestuurdersaansprakelijkheid in alle jurisdicties in het gebied van de Insolventieverordening waarin een vennootschap actief is’, BB 2016/32, p. 32/35; Vlas, P., Rechtspersonen, Apeldoorn: Maklu Uitgevers 2017, p. 215/216; Zilinsky, M., De bestuurdersaansprakelijkheid in het internationaal privaatrecht: een probleem van
kwalificatie, Boom: Den Haag 2017, p. 26; Zilinsky, M., ‘Civielrechtelijk bestuursverbod en bestuurder van een
In het arrest Kornhaas/Dithmar is bepaald de vrijheid van vestiging wordt beperkt indien de maatregel de rechtspersoon niet erkend of formele vereisten stelt aan de vestiging van de buitenlandse rechtspersoon. Een maatregel die pas relevant wordt op het moment dat de rechtspersoon failleert beperkt de vrijheid van vestiging daarom niet. Het opleggen van een maatregel als in artikel 106a lid 1 Fw aan de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon of aan de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder is om deze reden niet in strijd met de vrijheid van vestiging.
Hoofdstuk 6: De bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon, de bestuurder van de