De toepassing van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod op de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon en op de bestuurder van de buitenlandse
rechtspersoon-bestuurder
Zijn de bestuurders van de buitenlandse rechtspersoon en de bestuurders van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder te vangen met het civielrechtelijk bestuursverbod?
A.A. Bakker
Mastertrack: Commerciële Rechtspraktijk (Privaatrecht) Begeleider: J. Roest
Abstract
In deze scriptie is onderzocht of de materiële reikwijdte van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod te beperkt is in het licht van de toepassing van het civielrechtelijk bestuursverbod (hierna: bestuursverbod) op de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon en de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder. In de wetsgeschiedenis van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod wordt vermeld dat de bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon een bestuursverbod opgelegd kan krijgen indien aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 10:121 BW is voldaan. Nu de wettekst van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod de toepassing van het bestuursverbod expliciet beperkt tot bestuurders van rechtspersonen in de zin van artikel 2:3 BW is het volgens academici niet toegestaan om het bestuursverbod aan andere dan de in artikel 2:3 BW genoemde rechtspersonen op te leggen.1 De doelstelling van het bestuursverbod - het bestrijden van
fraude - wordt niet behaald indien de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon en de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder niet onder de reikwijdte van de wet vallen. Het bestuursverbod kan dan namelijk eenvoudig omzeild worden via een buitenlandse rechtspersoon.
Middels een wetsanalyse, literatuur en jurisprudentie-onderzoek is onderzocht of de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon en de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder onder de materiële reikwijdte van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod vallen. Vervolgens is onderzocht of de toepassing van het bestuursverbod op deze bestuurders de vrijheid van vestiging in artikel 49 VWEU jo. artikel 54 VWEU beperkt. Indien dit de vrijheid van vestiging beperkt is het immers niet mogelijk om aan deze bestuurders een bestuursverbod op te leggen. Tot slot wordt het Nederlandse bestuursverbod vergeleken met het Engelse bestuursverbod: de disqualification order in de Company Directors Disqualification Act 1986 (hierna: CDDA). De wettekst van de CDDA laat grensoverschrijdende toepassing van de disqualification order in tegenstelling tot de Wet civielrechtelijk bestuursverbod wel toe. Hoe is dit in de CDDA vorm gegeven? En is de
disqualification order een inspiratiebron voor het Nederlandse bestuursverbod?
1 Zilinsky, M., ‘Civielrechtelijk bestuursverbod en bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon’, WPNR 2016/7097.
Geconcludeerd kan worden dat voor effectieve fraudebestrijding de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon en de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder onder de reikwijdte van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod moeten vallen. Een wettelijke grondslag voor deze bestuurders in de Wet civielrechtelijk bestuursverbod wordt daarom geadviseerd. Daarnaast wordt de introductie van de vaste vertegenwoordiger van de buitenlandse rechtspersoon in boek 2 BW en in de Wet civielrechtelijk bestuursverbod aanbevolen. De natuurlijke persoon achter de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder is zo beter te vangen. Tot slot wordt een Europees instrument die wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse bestuursverboden bewerkstelligd geadviseerd, zodat de gevolgen van een opgelegd bestuursverbod niet beperkt blijven tot Nederlandse rechtspersonen.
Inhoudsopgave Afkortingen………7 1 Introductie………...9 1.1 Inleiding……….9 1.2 Opzet……… 10 1.3 Afbakening………..12 2 De Wet civielrechtelijk bestuursverbod………..13 2.1 Inleiding………...… 13 2.2 Materiële reikwijdte………13 2.2.1 Rechtsvormen………...13
2.2.2 Welke personen kunnen een bestuursverbod
krijgen?...14
2.3 Gronden van het
bestuursverbod………..15
2.4 Wat houdt het bestuursverbod
in?...18 2.4.1
Rechtsgevolgen……….18
2.4.2 Uitschrijving en registratie……… 18
2.5 Vorderen van een bestuursverbod……… 19
2.5.2 Het Openbaar Ministerie………...20
2.6
Tussenconclusie………...20 3 Het bestuursverbod in artikel 106a lid 1 Fw en de bestuurder van de
buitenlandse rechtspersoon………21 3.1
Inleiding………...21 3.2 Valt de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon onder de reikwijdte
van artikel 106a lid 1
Fw?...21
3.3 Het bestuursverbod en de
Insolventieverordening………...23 3.4
Tussenconclusie………...25
4 De doorbraakbepaling in artikel 106a lid 2 Fw en de bestuurder van de
buitenlandse rechtspersoon-bestuurder………26 4.1
Inleiding………...26
4.2 De figuur van de
rechtspersoon-bestuurder………..26
4.2.1 Juridische grondslag……….27
4.2.2 De rechtspersoon-bestuurder in de
EU………..27
4.2.3 De vaste vertegenwoordiger in Nederland……… 27
4.3 De doorbraakbepaling in artikel 106a lid 2
4.4 Artikel 106a lid 2 Fw en de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon………..29
4.4.1 Valt de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder
onder de reikwijdte van artikel 106a lid 2
Fw?...29
4.4.2 De exceptieclausule artikel in 10:8 BW……… 30
4.4.3 Feitelijk beleidsbepaler of feitelijk
mede-beleidsbepaler………..31 4.5
Tussenconclusie………...31 5 De vrijheid van vestiging en het bestuursverbod……… 33
5.1
Inleiding………...33 5.2 Beperkingen op de vrijheid van vestiging……… 33
5.2.1 Inspire
Art……….33
5.2.2 Kornhaas/Dithmar………34 5.3 De consequenties van het arrest Kornhaas/Dithmar voor het bestuursverbod……….35
5.4
Tussenconclusie………...35 6 De bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon, de bestuurder van de
buitenlandse rechtspersoon-bestuurder en de disqualification order………..36
6.1
Inleiding………...36
6.2 De Company Directors Disqualification
6.2.1 Materiële reikwijdte………..37
6.2.2 Gronden voor een disqualification
order………..38
6.2.3 Wat houdt een disqualification order
in?...39
6.3 De disqualification order en de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon…………...39
6.4 De disqualification order en de bestuurder van de buitenlandse
rechtspersoon-bestuurder………..41
6.4.1. De figuur van de
rechtspersoon-bestuurder………..41
6.4.2 De disqualification order en de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder…...41
6.4.3 De disqualification order en de bestuurder van de buitenlandse
rechtspersoon-bestuurder………..42 6.5 Is de disqualification order in strijd met de vrijheid van vestiging?...43 6.6 Tussenconclusie………...44 7 Conclusie en aanbevelingen……….45 7.1 Conclusies………...45 7.2 Aanbevelingen……….47 Literatuurlijst……..………49
Afkortingen
AA Ars Aequi
Art. Artikel
BW Burgerlijk Wetboek
BV Besloten Vennootschap
CDDA Company Directors Disqualification Act 1986 COMI Centrum van de voornaamste belangen
EESV Europees Economisch Samenwerkingsverband
EU Europese Unie
FIP Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk FtV Fiscaal tijdschrift Vermogen
Fw Faillissementswet
HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie
IA Insolvency Act 2000
IPR Internationaal privaatrecht
JOR Jurisprudentie Ondernemingsrecht JNB Juridische Berichten voor het Notariaat
Jo. Juncto
KvK Kamer van Koophandel
m. nt. Met noot
MvO Maandblad voor Ondernemingsrecht MvT Memorie van toelichting
NJB Nederlands Juristenblad NJ Nederlandse Jurisprudentie NV Naamloze Vennootschap OM Openbaar Ministerie p. Pagina Rb. Rechtbank RO Rechtspraak Ondernemingsrecht r.o. Rechtsoverweging
RvC Raad van Commissarissen Sr Wetboek van Strafrecht T&C Tekst en Commentaar
TBSH Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving TOP Tijdschrift voor de OndernemingsrechtPraktijk TvAO Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming TvI Tijdschrift voor Insolventierecht
TvOB Tijdschrift voor Vennootschapsrecht, Rechtspersonenrecht en Ondernemingsbestuur
V&O Vennootschap en Onderneming
WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Hoofdstuk 1: Introductie
1.1 Inleiding
Op 1 juli 2016 is de Wet civielrechtelijk bestuursverbod in werking getreden.2 Deze wet
beoogt faillissementsfraude te voorkomen en te bestrijden.3 Zo wordt in de memorie van
toelichting (hierna: MvT) vermeldt: ‘…dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten via
allerlei omwegen en met nieuwe rechtspersonen ongehinderd kunnen voortzetten’. Door een
opgelegd bestuursverbod kan een bestuurder voor de termijn waarvoor het bestuursverbod geldt zijn huidige en toekomstige functies als bestuurder of commissaris niet uitoefenen.4
Aldus de Tweede Kamer is eindelijk een effectief instrument om frauduleuze bestuurders te bestrijden voorhanden.5 In de aanloop van de inwerkingtreding van de Wet civielrechtelijk
2 Stb. 2016, 153.
3 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 1. 4 Artikel 106b Fw.
5 De eerste twee civielrechtelijke bestuursverboden zijn inmiddels opgelegd en geregistreerd. Zie: Rb. Den Haag 13 juni 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:8538 en https://www.kvk.nl/over-de-kvk/overzicht-civielrechtelijk-bestuursverbod/. In een tussenvonnis van de Rechtbank Rotterdam (Rb. Rotterdam 9 mei 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:3747, JOR 2018/177, m. nt. W.J.B. van Nielen) is een civielrechtelijk bestuursverbod gevorderd door de curator. De rechtbank heeft de betrokkenen de gelegenheid tot het geven van zienswijze gegeven.
bestuursverbod heeft de wet echter op verschillende aspecten een vloedgolf aan kritiek ontvangen. Zo is felle kritiek geuit op de centrale rol die de curator inneemt in de Wet civielrechtelijk bestuursverbod.6 In de literatuur wordt betoogd dat faillissementsbestrijding
niet tot het takenpakket van de curator behoort.7 De kosten van het vorderen van een
bestuursverbod komen namelijk ten laste van de boedel en dit strookt niet met de kerntaak van de curator, namelijk het zorgen voor een zo hoog mogelijke boedelopbrengst.8 Daarnaast werd
onder meer betoogd dat de tekst van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod niet aansluit bij de doelstelling van de wet, te weten het bestrijden van faillissementsfraude.9
Faillissementsfraude is een strafrechtelijk begrip, terwijl de gronden van het bestuursverbod, waaronder kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, civielrechtelijk van aard zijn.10 Met
betrekking tot deze scriptie is een ander punt van kritiek op de Wet civielrechtelijk bestuursverbod van belang. De Wet civielrechtelijk bestuursverbod zou volgens critici niet waterdicht zijn, doordat bestuurders het bestuursverbod eenvoudig kunnen omzeilen door het tussenschuiven van een buitenlandse rechtspersoon.11 INSOLAD schreef hierover in zijn
reactie op het voorontwerp van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod: ‘Het komt INSOLAD
voor dat het bestuursverbod veel van zijn effectiviteit verliest indien het tot Nederlandse rechtspersonen beperkt is.’12 De doelstelling van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod wordt
niet behaald indien de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon en de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder niet onder materiële reikwijdte van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod vallen.13 In deze scriptie wordt daarom onderzocht of de
materiële reikwijdte van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod te beperkt is. De onderzoeksvraag luidt dan ook:
6 Harmsen, C.M., ‘De curator en de bestrijding van fraude’, Ondernemingsrecht 2014/78; Keijzer, F.E., Lennarts, M.L., ‘Het civielrechtelijk bestuursverbod: geen medicijn maar een placebo’, in: Busch, D., Hurk, A.J.A.D. van den, Keijzer, F.E., Lennarts, M.L., Verstijlen, F.M.J. & Vriesendorp, R.D, Wet continuïteit
ondernemingen (delen I en II) en het bestuursverbod, Uitgeverij Paris 2014; Lennarts, M.L., ‘Boeven vangen op
kosten van de boedel? De curator als hoeder van het algemene belang? Geen goed plan!’, TvI 2013/26. 7 Artikel 68 Fw.
8 Galen, Van, R., ‘Fraudebestrijding en bestuursverbod’, Ondernemingsrecht 2016/116; INSOLAD, Reactie INSOLAD op het Voorontwerp civielrechtelijk bestuursverbod, 19 november 2013, p. 9.
9 Commissie Insolventierecht, Advies inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van een bestuursverbod (Wet civielrechtelijk bestuursverbod), p. 2. 10 Adams, A.T.M., ‘Een (wettelijke) taak tot faillissementsfraudebestrijding: de negende tentakel van de curator?’ MvO 2017/3.
11 Keijzer, F.E., ‘Het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod: een placebo met bijwerkingen’,
Ondernemingsrecht 2015/30.
12 INSOLAD, Reactie INSOLAD op het Voorontwerp civielrechtelijk bestuursverbod, 19 november 2013, p. 2. 13 Keijzer, F.E., ‘Het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod: een placebo met bijwerkingen’,
Ondernemingsrecht 2015/30; Kreileman, N., Bulten, C.D.J., ‘Het civielrechtelijke bestuursverbod’, Ondernemingsrecht 2016/109, p. 537; Zilinsky, M., ‘Civielrechtelijk bestuursverbod en bestuurder van een
Is de materiële reikwijdte van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod te beperkt in het licht van de toepassing van het bestuursverbod op de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon en de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder?
1.2 Opzet
Aan de hand van een normatief onderzoek wordt in deze scriptie beoordeeld of de materiële reikwijdte van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod te beperkt is. Voor de beantwoording van de onderzoeksvraag is wetgeving, literatuur en jurisprudentie geanalyseerd.
Om te beginnen wordt in hoofdstuk 2 de Wet civielrechtelijk bestuursverbod uiteengezet. Daarbij wordt aandacht besteed aan de materiële reikwijdte van het bestuursverbod, de gronden en de gevolgen van het bestuursverbod en tot slot wordt besproken door wie het bestuursverbod gevorderd kan worden.
In hoofdstuk 3 staat de bestuurder van een in Nederland failliet verklaarde buitenlandse rechtspersoon centraal. Onderzocht wordt of deze bestuurder een bestuursverbod opgelegd kan krijgen.
In hoofdstuk 4 wordt onderzocht of de bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder van een failliete Nederlandse rechtspersoon onder de materiële reikwijdte van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod valt. In dit hoofdstuk zal eerst de doorbraakbepaling in artikel 106a lid 2 Fw worden besproken. Vervolgens wordt onderzocht of deze doorbraakbepaling ook van toepassing is op de bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder. Daarnaast wordt onderzocht of er nog andere mogelijkheden zijn om de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder een bestuursverbod op te leggen.
In hoofdstuk 5 wordt aan de hand van een jurisprudentie-onderzoek onderzocht of het opleggen van een bestuursverbod aan de bestuurder van een in Nederland failliet verklaarde buitenlandse rechtspersoon of aan de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder van een failliete Nederlandse rechtspersoon in strijd is met de vrijheid van vestiging op grond van artikel 49 VWEU jo. artikel 54 VWEU. Indien het opleggen van een bestuursverbod aan deze bestuurders kwalificeert als een beperking op de vrijheid van vestiging, dan is het niet
toegestaan om aan deze personen een bestuursverbod op te leggen. Met betrekking tot het effectueren van de doelstelling van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod is het daarom van belang dat het opleggen van een bestuursverbod aan deze bestuurders niet kwalificeert als een beperking op de vrijheid van vestiging.
In hoofdstuk 6 is gekozen voor een rechtsvergelijking met het Engelse bestuursverbod (disqualification order) in artikel 6 Company Directors Disqualification Act 1986. Ingevolge de wettekst van de CDDA is het mogelijk om aan bestuurders van buitenlandse rechtspersonen een disqualification order op te leggen. Rechtsvergelijking met dit rechtstelsel draagt daarom bij aan het beantwoorden van de onderzoeksvraag van deze scriptie. Een rechtsvergelijking met de disqualification order is daarnaast ook interessant, omdat de
disqualification order al sinds 1986 gevorderd kan worden, terwijl de Wet civielrechtelijk
bestuursverbod pas sinds 1 juli 2016 van kracht is. Hoofdstuk 6 wordt eerst kort stilgestaan bij de inhoud van de CDDA. Vervolgens wordt de mogelijkheid van het toepassen van een
disqualification order op de bestuurder van de in het VK failliet verklaarde buitenlandse
rechtspersoon en de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder van de failliete Engelse rechtspersoon besproken.
1.3 Afbakening
Dit onderzoek is gericht op bestuurders van rechtspersonen. In hoofdstuk 2 wordt om deze reden de toepassing van het bestuursverbod op natuurlijke personen die een onderneming in de vorm van een eenmanszaak of een V.O.F. drijven achterwege gelaten.14
Met een buitenlandse rechtspersoon die in Nederland failliet wordt verklaard wordt in deze scriptie bedoeld: een buitenlandse rechtspersoon met een centrum van de voornaamste belangen (hierna: COMI) in Nederland die ingevolge artikel 3 lid 1 IVO failliet wordt verklaard en een buienlandse rechtspersoon met een COMI buiten de EU die ingevolge artikel 10 Rv jo. artikel 2 lid 4 Fw failliet wordt verklaard.
Disqualification is in de CDDA mogelijk op grond van unfitness, competition infringements, fraudulent and wrongful trading en general misconduct in connection with companies. In het
VK wordt een disqualification order het vaakst opgelegd op grond van unfitness. De
rechtsvergelijking met het Engelse bestuursverbod is in deze scriptie daarom beperkt tot
disqualification op grond van unfitness (artikel 6 CDDA).
Hoofdstuk 2: Wet civielrechtelijk bestuursverbod
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt stilgestaan bij de inhoud van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod. Om te beginnen wordt in hoofdstuk 2.2 de materiële reikwijdte van het bestuursverbod besproken. Vervolgens worden in hoofdstuk 2.3 en hoofdstuk 2.4 de gronden en de gevolgen van het bestuursverbod behandeld. Tot slot wordt in hoofdstuk 2.5 besproken door wie het bestuursverbod gevorderd mag worden.
2.2 Materiële reikwijdte
2.2.1 Rechtsvormen
Het bestuursverbod is op grond van artikel 106a lid 1 Fw van toepassing op bestuurders van rechtspersonen in de zin van artikel 2:3 BW, te weten verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, nv’s, bv’s en stichtingen. Op grond van artikel 106e Fw is het
bestuursverbod ook van toepassing op Europese rechtspersonen met zetel in Nederland. Publiekrechtelijke rechtspersonen en kerkgenootschappen vallen niet onder de materiële reikwijdte van het bestuursverbod.15
2.2.2 Welke personen kunnen een bestuursverbod krijgen?
Bestuurder
Het bestuursverbod kan op grond van artikel 106a lid 1 Fw worden opgelegd aan de bestuurder van de rechtspersoon en aan de gewezen bestuurder van de rechtspersoon, indien de gewezen bestuurder in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement bestuurder van de rechtspersoon was. Indien de rechtspersoon het monistisch bestuursmodel (vgl. artikel 2:129a BW) hanteert, kan het bestuursverbod op grond van artikel 106d lid 2 Fw alleen opgelegd worden aan de uitvoerende bestuurder.16
Commissaris
Een commissaris kan in zijn hoedanigheid als commissaris geen bestuursverbod krijgen. Een opgelegd bestuursverbod heeft op grond van artikel 106b lid 1 Fw wel tot gevolg dat de betrokkene voor de opgelegde termijn van het verbod zijn functie als commissaris bij andere rechtspersonen moet neerleggen.17
Feitelijk beleidsbepaler en feitelijk medebeleidsbepaler
Op grond van artikel 106d lid 1 Fw kunnen de feitelijke beleidsbepaler en de feitelijke medebeleidsbepaler een bestuursverbod opgelegd krijgen.18 In het geval van feitelijk
beleidsbepalen heeft de beleidsbepaler de bestuursmacht en wordt dit gedoogd door de formele bestuurders.19 Een mede-beleidsbepaler bepaalt mede het bestuur zonder dat het
bestuur terzijde wordt gesteld.20 Onder meer kunnen een niet-uitvoerende bestuurder,
15 Kamerstukken I 2015/16, 34011, B, p. 2; Kamerstukken II 2014/15, 34011, 6, p. 20/21.
16 Kamerstukken II 2014/15, 34011, 6, p. 24; Schilfgaarde, P., Van de BV en de NV, Deventer Kluwer: 2017, p. 187/189.
17 Kamerstukken I 2015/16, 34011, D, p. 1.
18 Voor de uitleg van de term feitelijk beleidsbepaler en feitelijk medebeleidsbepaler kan aansluiting gezocht worden bij artikel de feitelijk beleidsbepaler in artikel 2:138/248 lid 7 BW.
19 Schutte-Veenstra, J.N., ‘Formeel of feitelijk bestuurder; maakt het verschil?’, in Solinge, G., van, Bekkum, J., van, Kreileman, N., Schuijling, B.A., Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, Deventer: Kluwer 2017, p. 131.
20 Westenbroek, W.A., ‘De beleidsbepaler van artikel 2:138/248 lid 7 BW onder de loep genomen’,
commissaris of aandeelhouder, die zijn wettelijke en statutaire grenzen overschrijdt, als feitelijk beleidsbepaler of feitelijk medebeleidsbepaler kwalificeren.21
Bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder
Is de bestuurder van de rechtspersoon geen natuurlijk persoon, maar een rechtspersoon, dan wordt op grond van artikel 106a lid 2 Fw het bestuursverbod eveneens van toepassing verklaard op de bestuurder of de gewezen bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder van een rechtspersoon als in artikel 2:3 BW.22 Deze doorbraakregeling lijkt in wezen op artikel 2:11
BW.23
Ingevolge artikel 106a lid 2 Fw kan het bestuursverbod mede worden uitgesproken jegens de bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder. In de literatuur wordt daarom betoogd dat het bestuursverbod aan de bestuurder en aan de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder kan worden opgelegd.24 In hoofdstuk 4.3 wordt meer aandacht besteed aan dit
vraagstuk.
2.3 Gronden voor het bestuursverbod
De rechtbank kan op vordering van de curator of op verzoek van het openbaar ministerie een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder op basis van feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement.25 Het faillissement bij de rechtspersoon kan worden uitgesproken indien aan de
voorwaarden voor faillietverklaring op grond van artikel 1 Fw jo. artikel 6 lid 3 Fw is voldaan. Voordat de rechter over kan gaan tot faillietverklaring, moet hij vaststellen dat sprake is van meerdere schuldeisers, waarbij minstens één vordering van één schuldeiser opeisbaar is en dat de rechtspersoon ‘in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te
21 Kamerstukken II 2014/15, 34 011, 6, p. 8; Sinninghe Damsté M.H.C, Kemp B. ‘Aansprakelijkheid van aandeelhouders: another view of the cathedral’, Ondernemingsrecht 2017/117, p.2/3; Schutte-Veenstra, J.N., ‘Formeel of feitelijk bestuurder; maakt het verschil?’, in Solinge, G., van, Bekkum, J., van, Kreileman, N., Schuijling, B.A., Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, Deventer: Kluwer 2017, p. 134/136. 22 Kamerstukken II 2013/14, 34011, 3, p. 22/23.
23Zuidema, M., Witlox, C.A.M., ‘Het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod’, V&O 2014/10, p.149/150. 24 Hanegraaf, C.J.E.M., Art. 2:11 BW doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een
bestuurder vallen?, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 13; Kreileman, N., Bulten, C.D.J., ‘Het civielrechtelijke
bestuursverbod’, Ondernemingsrecht 2016/109, p. 539; Lennarts, M.L. ‘Piercing the corporate director – Over de (on)zin van art. 2:11 BW en art. 106a lid 2 Fw’, in Solinge, Van, G., Bekkum, Van, J., Kreileman, N., Schuijling, B.A., Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, Deventer: Kluwer 2017, p. 194. 25 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 15.
betalen’.26 Een bestuursverbod kan na faillietverklaring van de betrokken rechtspersoon
opgelegd worden indien aan één of meerdere van de vijf limitatieve gronden in artikel 106a lid 1 Fw is voldaan. De bestuurder kan zich disculperen door aan te tonen dat hem geen of onvoldoende verwijt treft. Deze disculpatiemogelijkheid ligt besloten in artikel 106a lid 1 Fw.27 In de volgende paragrafen worden de gronden van artikel 106a lid 1 Fw afzonderlijk
toegelicht.
Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:138/2:248 BW
Het bestuursverbod kan worden opgelegd indien bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:138/248 BW onherroepelijk vaststaat.28 In het geval van
bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:138/248 lid 1 BW dient de curator te stellen en te bewijzen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.29 Van kennelijk
onbehoorlijk bestuur is sprake indien ‘geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde
omstandigheden aldus gehandeld zou hebben´.30 Indien het bestuur niet heeft voldaan aan
artikel 2:10 BW (administratieplicht) of 2:394 BW (publicatieplicht) dan treedt op grond van artikel 2:138/248 lid 2 BW een dubbel wettelijk bewijsvermoeden in. Met uitzondering van een onbelangrijk verzuim, treedt door schending van deze verplichtingen allereerst een onweerlegbaar vermoeden in dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.31
Eveneens wordt weerlegbaar vermoed dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De bestuurder kan dit weerleggen door aan aannemelijk te maken dat ook andere feiten of omstandigheden dan het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.32
26 Uit de rechtspraak blijkt dat aan een voorwaarde voor het faillissement pluraliteit van schuldeisers is. Het pluraliteitvereiste is in 2017 opnieuw door de hoge Raad bevestigt in HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488, JOR 2017/183 m. nt. M.P. van Eeden-Harskamp. Zie ook: Kloe, De, E., 'Pluraliteit van schuldeisers als voorwaarde voor de faillietverklaring', AA 2018/3, p. 204/214.
27 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 17.
28 Kamerstukken II 2014/15, 34 011, 6, p. 2; artikel 106a lid 1 sub a.
29 B.F. Assink, ‘Verbindingen tussen bestuurderschap, bestuurdersaansprakelijkheid en civielrechtelijk bestuursverbod’, WPNR 2013/6983.
30 HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, JOR 2001/171, Ondernemingsrecht 2001/42, m. nt. J.B. Wezeman (Panmo,Gilhuis/H.).
31 Zie onder meer voor onbelangrijk verzuim: HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, JOR 2013/336,
NJ 2014/7 m. nt. P. van Schilfgaarde (Verify); HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, JOR 2013/300, (Apeldoornse Asbestsanering); HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713, m.nt. J.M.M.
Maeijer (Kempers en Sarper); HR 28 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2114, NJ 1997/58, m.nt. J.M.M. Maeijer (Bodam).
Artikel 2:138/248 BW gaat uit van een collectieve aansprakelijkheid van het bestuur.33 De
bestuurder kan zich op grond van 2:138/248 lid 3 BW disculperen indien de bestuurder bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.34
Faillissementspauliana
Een voorwaarde voor het opleggen van een verbod op grond van artikel 106a lid 1 sub b Fw is dat de betrokken rechtshandeling onherroepelijk is vernietigd door de rechter op grond van artikel 42 Fw of artikel 47 Fw.35 De norm van artikel 106a lid 1 sub b Fw is zwaarder dan de
norm van artikel 42 Fw en artikel 47 Fw. Kreileman en Bulten duiden deze grond ook wel aan met de term ‘faillissementspauliana-plus’.36 Voor de toepassing van het bestuursverbod moet
voldaan zijn aan twee extra vereisten: de gewraakte rechtshandeling moet doelbewust door de bestuurder zijn verricht en de schuldeisers moeten aanmerkelijk zijn benadeeld. De rechter dient bij de invulling van deze norm te letten op de concrete omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn onder meer de omvang van de boedel, de omvang van de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers, alsmede de aard, de omvang en de frequentie van de benadeling van de schuldeisers.37
Niet-naleven informatie- en medewerkingsverplichtingen
Als de bestuurder in ernstige mate tekortgeschoten is aan de in de Faillissementswet neergelegde informatie- of medewerkingsverplichtingen jegens de curator dan kan de bestuurder een bestuursverbod opgelegd krijgen.38 Strafrechtelijke vervolging voor de
niet-naleving van de inlichtingenplicht was al mogelijk op grond van artikel 194 Wetboek van Strafrecht.
Faillissementsrecidive
Op grond van artikel 106a lid 1 sub d Fw kan de rechtbank de bestuurder een bestuursverbod opleggen indien de bestuurder, hetzij als zodanig, hetzij als natuurlijk persoon handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, tenminste tweemaal eerder betrokken was bij een 33 Lennarts, M.L., T&C BW, commentaar op art. 2:138 BW (online actueel tot 1 juli 2018).
34 HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:522, JOR 2015/107 (Zuid-Hollandse Glascentrale). 35 Kamerstukken II 2014/15, 34 011, 6, p. 19.
36 Kreileman, N., Bulten, C.D.J., ‘Het civielrechtelijke bestuursverbod’, Ondernemingsrecht 2016/109, p. 540. 37 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 19.
faillissement van een rechtspersoon en hem daarvan een persoonlijk verwijt treft.39 Door de
grens van drie faillissementen blijft voor de ondernemers voldoende ruimte om na een faillissement een nieuwe onderneming te beginnen.40
Fiscale vergrijpboetes
Een bestuurder die wegens een vergrijp als in de artikelen 67d, 67e of 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een bestuurlijke boete opgelegd heeft gekregen, kan een bestuursverbod riskeren.41 De vergrijpboete moet zijn opgelegd aan de rechtspersoon of aan
de bestuurder van de rechtspersoon. Vergrijpboeten die aan de bestuurder in zijn privépersoon zijn opgelegd vallen buiten het bereik van artikel 106a lid 1 sub e Fw.42
2.4 Wat houdt het bestuursverbod in?
2.4.1 Rechtsgevolgen
De rechtsgevolgen van het bestuursverbod zijn geregeld in artikel 106b lid 1 en 2 Fw. Uit het eerste lid blijkt dat een bestuurder aan wie de rechter een bestuursverbod heeft opgelegd in de periode van vijf jaar of korter waarvoor het bestuursverbod geldt, niet tot bestuurder of commissaris van een rechtspersoon in de zin van artikel 2:3 BW kan worden benoemd. Een benoeming in weerwil van een bestuursverbod is nietig. Uit het tweede lid blijkt dat het bestuursverbod tevens een beletsel vormt voor de betrokken bestuurder om bestuurder of commissaris te blijven bij andere rechtspersonen dan de gefailleerde rechtspersoon, tenzij de rechter hier een uitzondering op heeft gemaakt op grond van artikel 106b lid 4 Fw. De wetgever heeft de term ‘beletsel’ niet nader uitgelegd en dit werpt de vraag op welk rechtsgevolg hiermee wordt beoogd.43 Indien met ‘beletsel’ een vennootschapsrechtelijke
39 Kamerstukken II 2014/15, 34 011, 6, p. 19. 40 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 21. 41 Artikel 106a lid 1 sub e Fw.
42 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 22.
43 Zie onder meer: Beltzer, R.M., Diepen, P., ‘Het civielrechtelijk bestuursverbod, helderheid gewenst over benoeming en ontslag’, Liberdock 18 december 2015 (Geraadpleegd op: http:// liberdock.com/blog/het-civielrechtelijke-bestuursverbod-helderheid-gewenst-over-benoeming-en-ontslag/); Broeke, Ten, M., Zaal, I., ‘Het civielrechtelijk bestuursverbod: gevolgen voor de bestuurder met een arbeidsovereenkomst’, ArbeidsRecht
ontslag wordt beoogd, dan is volgens Ten Broeke en Zaal, naast het vennootschapsrechtelijke ontslag een arbeidsrechtelijk ontslag vereist.44 Volgens Waterman wordt met ‘beletsel’ een
opschorting van het bestuurderschap beoogd. Opschorting heeft geen vennootschapsrechtelijk ontslag en arbeidsrechtelijk ontslag tot gevolg.45
2.4.2 Uitschrijving en registratie
Op grond van artikel 106b lid 3 Fw moet de onherroepelijke uitspraak door de griffier aan de Kamer van Koophandel ‘met bekwame spoed’ worden aangeboden, waarop die terstond tot uitschrijving van de betrokken bestuurder uit het Handelsregister overgaat. Daarnaast wordt het bestuursverbod voor de duur waarvoor het is opgelegd geregistreerd bij het Handelsregister. Op dit moment is het nog niet mogelijk om een bestuursverbod te registreren bij het Handelsregister om reden dat hiervoor een wijziging van de Handelsregisterwet 2007 en het Handelsregisterbesluit 2008 vereist is.46 Het is nog onbekend wanneer deze worden
gewijzigd.47 De Kamer van Koophandel voorziet in een tijdelijke oplossing via een openbare,
digitale lijst van bestuursverboden.48
2.5 Vorderen van een bestuursverbod
2.5.1 De curator
De curator is blijkens de aanhef van artikel 106a lid 1 Fw de eerst aangewezen persoon om een bestuursverbod te vorderen. De curator kan door middel van een machtiging van de rechter-commissaris op grond van artikel 68 Fw een dagvaardingsprocedure openen. Indien de schuldeisers een bestuursverbod willen vorderen en de curator ziet daar van af, dan kunnen zij zich op grond van artikel 69 Fw tot de rechter-commissaris wenden.49
2015/41; Kreileman, N., Bulten, C.D.J., ‘Het civielrechtelijke bestuursverbod’, Ondernemingsrecht 2016/109; Wateman, C.L., Het civielrechtelijk bestuursverbod en de bestuurder bij andere vennootschappen: een onbeveiligde spoorwegovergang? TvAO 2016/03, p. 103/104.
Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 25.
44Broeke, Ten, M., Zaal, I., ‘Het civielrechtelijk bestuursverbod: gevolgen voor de bestuurder met een arbeidsovereenkomst’, ArbeidsRecht 2015/41, p. 6.
45 Wateman, C.L., ‘Het civielrechtelijk bestuursverbod en de bestuurder bij andere vennootschappen: een onbeveiligde spoorwegovergang?’, TvAO 2016/03, p. 103/104; Schilfgaarde, P., Van de BV en de NV, Deventer Kluwer: 2017, p. 194/197.
46 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 25.
47 Kamerstukken II 2017/2018, 34687, 8; Stcrt 2017, 15047.
48 www.kvk.nl/over-de-kvk/civielrechtelijk-bestuursverbod/ (Laatstelijk geraadpleegd op 15-10-2018). 49 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 3/4.
Met de komst van het bestuursverbod moet de curator zich naast het beheer en vereffening van de boedel eveneens bezighouden met de aanpak van faillissementsfraude.50 Deze nieuwe
rol is in de literatuur met veel kritiek ontvangen. Het belangrijkste punt van kritiek is de vraag of deze nieuwe rol onder het takenpakket van de curator valt.51 De curator heeft immers als
primaire taak het beheer en de afwikkeling van de failliete boedel ten behoeven van de schuldeisers.52 Het bestuursverbod zou niet bijdragen aan het boedelactief en zou om die
reden ook niet de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigen.53
2.5.2 Het Openbaar Ministerie
Via een verzoekschriftprocedure kan het Openbaar Ministerie bij de rechtbank een bestuursverbod verzoeken. Het Openbaar Ministerie mag deze bevoegdheid alleen inzetten in bijzondere gevallen waarin het algemeen belang in het geding is. In de praktijk zijn het bestaan van repeterende faillissementen of van fiscale vergrijpboetes, de gronden in artikel 106a lid 1 sub d en e, vooral relevant.54 In de regel is schending van het algemeen belang in
deze situaties makkelijker te bewijzen. 2.6 Tussenconclusie
Het bestuursverbod is van toepassing op rechtspersonen in de zin van artikel 2:3 BW en kan door de rechter worden opgelegd aan de bestuurder, de feitelijk beleidsbepaler, de feitelijk medebeleidsbepaler en de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder. Het bestuursverbod heeft tot gevolg dat de betrokkene in de periode waarvoor het bestuursverbod geldt niet benoemd kan worden tot bestuurder of commissaris van een rechtspersoon in zin van artikel 2:3 BW. Tevens vormt het bestuursverbod voor de betrokkene een beletsel om zijn functie als 50 In het kader van het Programma Herijking faillissementsrecht zijn voor het verbeteren van de bestrijding van faillissementsfraude een drietal wetten ingevoerd: de Wet civielrechtelijk bestuursverbod van 8 april 2016, Stb. 2016/153, i.w.tr. 1 juli 2016, de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude van 8 april 2016, Stb. 2016/154, i.w.tr. 1 juli 2016 en de Wet versterking positie curator van 22 maart 2017, Stb. 2017/124, i.w.tr. 1 juli 2017.
51 Zie onder meer: Galen, Van, R., ‘Fraudebestrijding en bestuursverbod’, Ondernemingsrecht 2016/116; Kreileman, N., Bulten, C.D.J., ‘Het civielrechtelijke bestuursverbod’, Ondernemingsrecht 2016/109; Lennarts, M.L., ‘Boeven vangen op kosten van de boedel? De curator als hoeder van het algemene belang? Geen goed plan!’, TvI 2013/26; Moerman, E.M., ‘De nieuwe rol van de curator in de fraudebestrijding: knelpunt in de aanloop naar een eventueel strafproces?’ TBSH 2017/3; Renssen, S., ‘De nieuwe wetgeving inzake fraudebestrijding in faillissement: een verrijking of een lege huls?’ TvOB 2018/2.
52 Artikel 68 Fw.
53 Reactie Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht (Geraadpleegd op:
www.internetconsultatie.nl/civielbestuursverbod). 54 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 6, p. 8.
bestuurder of commissaris bij andere dan de failliete rechtspersoon uit te oefenen. De betrokken bestuurder wordt uitgeschreven bij het Handelsregister. Het bestuursverbod wordt eveneens geregistreerd voor de duur waarvoor het is opgelegd bij het Handelsregister. Hiervoor is een wetswijziging vereist en daarom voorziet de Kamer van Koophandel in een tijdelijke oplossing middels een website.
Hoofdstuk 3: Het bestuursverbod in artikel 106a lid 1 Fw en de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt onderzocht of de bestuurder van een in Nederland failliet verklaarde buitenlandse rechtspersoon een bestuursverbod op grond van artikel 106a lid 1 Fw opgelegd kan krijgen. In hoofdstuk 3.2 wordt bestudeerd of de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon onder de reikwijdte van artikel 106a lid 1 Fw valt. Daarnaast wordt in hoofdstuk 3.3 onderzocht of het bestuursverbod een maatregel is die onder de reikwijdte van de Insolventieverordening (hierna: IVO) valt.55
3.2 Valt de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon onder de reikwijdte van artikel 106a lid 1 Fw?
Artikel 106a lid 1 Fw bepaalt dat ‘op vordering van de curator of op verzoek van het
openbaar ministerie kan de rechtbank een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder van een in artikel 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek genoemde rechtspersoon, de gewezen
55 Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures.
bestuurder daaronder begrepen, als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van die rechtspersoon’. Aansluitend regelt artikel 106b lid 1
Fw dat ’een bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd, kan gedurende vijf jaar
nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, of zoveel korter als in de uitspraak is bepaald, niet tot bestuurder of commissaris van een in artikel 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek genoemde rechtspersoon worden benoemd’. Het bestuursverbod bevat een expliciete
territoriale beperking, waardoor het bestuursverbod alleen aan bestuurders van rechtspersonen in de zin van artikel 2:3 BW kan worden opgelegd.56 De gevolgen van een opgelegd verbod
strekken eveneens alleen tot de in artikel 2:3 BW genoemde rechtspersonen. Deze territoriale beperking heeft tot gevolg dat het bestuursverbod niet aan bestuurders van buitenlandse rechtspersonen kan worden opgelegd.57 Ook in de MvT staat dat het bestuursverbod zich op
grond van het incorporatierecht niet strekt tot ‘naar buitenlandse recht opgerichte
rechtspersonen’, omdat de Nederlandse rechter deze vorm van ‘extraterritoriale jurisdictie’
niet heeft.58 Het vennootschapsrechtelijke leven van de buitenlandse rechtspersoon is namelijk
onderworpen aan het incorporatierecht op grond van artikel 10:118 BW jo. artikel 10:119 BW.59 Op grond van het incorporatierecht wordt het bestaan, oprichting, inrichting, structuur
en einde van de rechtspersoon beheerst door het rechtstelsel van het land volgens welk de rechtspersoon rechtsgeldig is opgericht.60 Artikel 10:121 lid 1 BW maakt een uitzondering op
het incorporatierecht in artikel 10:118 BW.61 In het geval dat een door buitenlands recht
beheerste rechtspersoon die in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen is in Nederland failliet verklaard wordt dan is, in afwijking met artikel 10:118 BW, artikel 2:138/2:149 BW overeenkomstig van toepassing.62 Artikel 10:121 BW is van
toepassing op buitenlandse rechtspersonen met een COMI in Nederland (artikel 3 lid 1 IVO) 56 Kreileman, N., Bulten, C.D.J., ‘Het civielrechtelijke bestuursverbod’, Ondernemingsrecht 2016/109, p. 538; Zilinsky, M., ‘Civielrechtelijk bestuursverbod en de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon’, WPNR 2016/7097, p. 182.
57 Lennarts, M.L. ‘Piercing the corporate director – Over de (on)zin van art. 2:11 BW en art. 106a lid 2 Fw’, in Solinge, Van, G., Bekkum, Van, J., Kreileman, N., Schuijling, B.A., Aansprakelijkheid van bestuurders en
commissarissen, Deventer: Kluwer 2017, p. 194.
58 Kamerstukken II 2013/14, 34011, 3, p. 24.
59 Zilinsky, M., De bestuurdersaansprakelijkheid in het internationaal privaatrecht, Den Haag: Boom 2017, p. 15.Zilinsky, M., ‘Civielrechtelijk bestuursverbod en de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon’, WPNR 2016/7097, p. 182; Vlas, P., Rechtspersonen, Apeldoorn: Maklu Uitgevers 2017, p. 49/55.
60 Vlas, P., Rechtspersonen, Apeldoorn: Maklu Uitgevers 2017, p. 27.
61 Ten aanzien van artikel 10:121 BW wordt in de literatuur ook wel betoogd dat op grond van HvJ EU 10 december 2015,ECLI:EU:C:2015:806, JOR 2016/104, m.nt. P.M. Veder (Kornhaas/Dithmar) artikel 2:138/248 BW rechtstreeks van toepassing is op de bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon met een COMI in Nederland. Zie Asser/Kramer & Verhagen, 10-III 2015/76. Zie verder: Vlas, P., Rechtspersonen, Apeldoorn: Maklu Uitgevers 2017, p. 214; Arons, T.M.C., ‘Verkenning van de internationale bevoegdheid en het toepasselijk recht bij geschillen over de aansprakelijkheid van bestuurders,’ Ondernemingsrecht 2017/138, p. 6; Zilinsky, M., De bestuurdersaansprakelijkheid in het internationaal privaatrecht, Den Haag: Boom 2017, p. 15. 62 Kamerstukken II 2013/14, 34011, 3, p. 18.
en op buitenlandse rechtspersonen met een COMI buiten de EU, maar met een kantoor in Nederland (artikel 10 Rv jo. artikel 2 lid 4 Fw).63 Uit de wetsgeschiedenis van de Wet
civielrechtelijk bestuursverbod blijkt dat het bestuursverbod wel aan de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon kan worden opgelegd, indien aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 10:121 BW is voldaan.64 Het bestuursverbod maakt dan net als artikel 10:121 BW een
inbreuk op het incorporatierecht in artikel 10:118 BW. Zo staat in de MvT beschreven dat ‘in
de algemene verwijzing naar de artikelen 2:138/248 BW in het voorgestelde artikel 106 a lid 1 onderdeel a Fw ligt besloten dat ook in deze omstandigheden een civielrechtelijk bestuursverbod gevorderd kan worden.’ Door de territoriale beperking in artikel 106a lid 1
Fw strekt het bestuursverbod niet tot bestuurders van buitenlandse rechtspersonen. Indien het incorporatierecht van de buitenlandse rechtspersoon voorziet in een soortgelijke regeling omtrent bestuursverboden, dan kan de rechter deze buitenlandse regeling wel toepassen.65
Voor rechtstreekse toepassing van het bestuursverbod op bestuurders van buitenlandse rechtspersonen is een IPR-bepaling in de Wet civielrechtelijk bestuursverbod benodigd.66
3.3 Het bestuursverbod en de Insolventieverordening
Door de territoriale beperking in artikel 106a lid 1 Fw is het niet mogelijk om het bestuursverbod op te leggen aan de bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon. Lennarts betoogt dat indien de territoriale beperking niet in artikel 106a lid 1 Fw was opgenomen, het verdedigbaar is dat artikel 106a lid 1 Fw van toepassing is op bestuurders van in Nederland failliet verklaarde buitenlandse rechtspersonen met een COMI in Nederland.67 De
Nederlandse rechter is bevoegd tot faillietverklaring van buitenlandse rechtspersonen met een COMI in Nederland (artikel 3 lid 1 IVO). Zonder weerlegging wordt vermoed dat het COMI de plaats van de statutaire zetel is. Het bewijsvermoeden kan worden weerlegd indien ‘aan de
hand van objectieve, voor derden verifieerbare factoren kan worden aangetoond dat de werkelijke situatie verschilt van die welke de aanknoping bij de statutaire zetel geacht wordt
63 Braak, Van, Den, S.M., ‘Het internationaal privaatrecht inzake bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement en de rechtspersoon-bestuurder’, TvI 2018/27; Galen, Van, R.J., ‘De Herziene Europese insolventieverordening’,
Ondernemingsrecht 2017/3; Wessels, B. ‘Over de rechtsmacht van de rechter in faillissementszaken’, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2017/4.
64 Kamerstukken II 2013/14, 34011, 3, p. 18.
65 Vlas, P., Rechtspersonen, Apeldoorn: Maklu Uitgevers 2017, p. 203.
66 Kreileman, N., Bulten, C.D.J., ‘Het civielrechtelijke bestuursverbod’, Ondernemingsrecht 2016/109, p. 538. 67 Lennarts, M.L. ‘Piercing the corporate director – Over de (on)zin van art. 2:11 BW en art. 106a lid 2 Fw’, in Solinge, Van, G., Bekkum, Van, J., Kreileman, N., Schuijling, B.A., Aansprakelijkheid van bestuurders en
te weerspiegelen.’68 Op de insolventieprocedure van een buitenlandse rechtspersoon met een
COMI in Nederland en op de vorderingen die rechtstreeks uit deze insolventieprocedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen (artikel 6 lid 1 IVO) is Nederlands recht van toepassing (artikel 4 lid 1 IVO).69 Onder meer wordt aangenomen dat vorderingen die
gebaseerd zijn op de faillissementspauliana (artikel 42 Fw) en bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement (artikel 2:138/2:248 BW) onder de reikwijdte van
de IVO vallen.70
Mijns inziens valt het bestuursverbod niet onder de reikwijdte van de IVO, omdat het bestuursverbod niet aan de cumulatieve voorwaarden van artikel 6 lid 1 IVO voldoet.71 Ten
aanzien van het eerste criterium ‘rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeien’ kan betoogd worden dat hieraan wel voldaan is nu ingevolge artikel 106a lid 1 Fw is het faillissement bij de rechtspersoon een toepassingsvoorwaarde voor het bestuursverbod is en het bestuursverbod daarnaast alleen gevorderd kan worden door de curator of op verzoek van het OM. Uit de vaste rechtspraak van de HvJ EU blijkt echter dat voor het tweede criterium, ‘het nauw samenhangen met de insolventieprocedure’, eveneens van belang is dat de 68. HvJ EG 2 mei 2006, ECLI:EU:C:2006:281, JOR 2006/224, P.M. Veder (Eurofood) r.o. 34; HvJ EU 20 oktober 2011, ECLI:EU:C:2011:671, JOR 2012/30, m.nt. Veder (Interedil).
69Asser/Kramer & Verhagen, 10-III 2015/702 (online: laatst bijgewerkt op 1 juni 2014); Beunk, D., ‘II
Vorderingen die rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeien en er nauw verband mee houden’, in:
Verdaas, A.J., Groene Serie Faillissementswet, Deventer: Kluwer (online: laatst bijgewerkt op 1 augustus 2018). 70 Zie voor de faillissementspauliana: HvJ EG 12 februari 2009, ECLI:EU:C:2009:83, JOR 2011/340, m.nt. P. Vlas (Seagon/Deko Marty); Zie voor bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement: HvJ EU 10 december 2015,
ECLI:EU:C:2015:806, JOR 2016/104, m.nt. P.M. Veder (Kornhaas/Dithmar); Hof Amsterdam, 16 september 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BG3723, JOR 2008/330 m.nt. Wessels (Jomed NV). Zie verder: Toelichtend rapport Virgos/Schmidt bij de EG-Insolventieverordening van 23 november 1995, nr. 196; Jonkers, A.J., ‘Het HvJ EU in Kornhaas v. Dithmar: over toepasselijk recht op bestuurdersaansprakelijkheid en de verhouding tot de vrijheid van vestiging’, Insolvatierecht Updates 2015; Braak, Van, Den, S.M., ‘Het internationaal privaatrecht inzake bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement en de rechtspersoon-bestuurder.’ TvI 2018/27; Arons, T.M.C., ‘Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht bij aansprakelijkheidsstelling van bestuurders door de curator van een Nederlandse vennootschap’, Ondernemingsrecht 2018/3.
71 Zie voor de cumulatieve voorwaarden: HvJ EU 9 november 2017, ECLI:EU:C:2017, JOR 2018/132, m. nt. B.A. Schuijling (Tünkers/Expert) r.o. 28; HvJ EU 4 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2145, NJ 2015/89 m. nt. L. Strikwerda (Nickel & Goeldner Spedition/Kintra), r.o. 27; HvJ EG 2 juli 2009, ECLI:EU:C:2009:419, NJ 2013/300 (SCT Industri/Alpenblume) r.o.25; HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2269, JOR 2017/334 m. nt. M.A. Broeders (Rosbeek q.q./BNP Paribas Fortis N.V.), Zie verder: Keijzer, F.E., ‘Het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod: een placebo met bijwerkingen’, Ondernemingsrecht 2015/30; Lennarts, M.L. ‘Piercing the corporate director – Over de (on)zin van art. 2:11 BW en art. 106a lid 2 Fw’, in Solinge, Van, G., Bekkum, Van, J., Kreileman, N., Schuijling, B.A., Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, Deventer: Kluwer 2017, p. 194./195; McCormack, G., Keay, A., Brown, S., Dahlgreen, J., Study on a new approach to business failure and insolvency: Comparative legal analysis of the Member States’ relevant provisions and practices, Luxembourg: Publications Office of the European Union, 2016, p. 73. (Geraadpleegd op: https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/3eb2f832-47f3-11e6-9c64-01aa75ed71a1/language-en); Wessels, B. ‘Company Director Disqualification Rules in the Netherlands and their effect abroad’, in Leiden Law Blog 10 oktober 2016. (Geraadpleegd op
vordering bijdraagt aan het verwezenlijken van het doel van de insolventieprocedure, namelijk dat het boedelactief niet wordt verkleind en schuldeisers aldus op gelijke voet betaald kunnen worden.72 De gronden voor het bestuursverbod in artikel 106a lid 1 Fw in sub
a (bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement), sub b (paulianeuze benadeling van
schuldeisers) en sub c (tekortschieten in de nakoming van informatie- of medewerkingsverplichtingen jegens de curator) zien dan wel op de benadeling van
schuldeisers in het betrokken faillissement, maar het gevolg van het bestuursverbod, namelijk dat de bestuurder de positie van bestuurder of commissaris niet kan uitoefenen voor de opgelegde termijn van het bestuursverbod, draagt niet bij aan het boedelactief in de insolventieprocedure. Indien de curator een bestuursverbod vordert, dan komen de kosten van deze procedure zelfs ten laste van de boedel.73 Het bestuursverbod heeft tot doel
faillissementsfraude te bestrijden.74 Hetgeen wellicht de belangen van crediteuren dient bij
toekomstige rechtsverhoudingen met rechtspersonen, maar niet strekt tot de behartiging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in deze insolventieprocedure.75
3.4 Tussenconclusie
Artikel 106a lid 1 Fw beperkt de toepassing van het bestuursverbod expliciet tot bestuurders van rechtspersonen in de zin van artikel 2:3 BW. Het is daarom niet mogelijk om het bestuursverbod op grond van artikel 106a lid 1 Fw op te leggen aan de bestuurder van een in Nederland failliet verklaarde buitenlandse rechtspersoon. Artikel 106a lid 1 Fw valt in de huidige staat niet onder de reikwijdte van de IVO, maar ook indien de wetgever de territoriale beperking in artikel 106a lid 1 Fw achterwege had gelaten kwalificeert deze wetsbepaling niet als een vordering die rechtstreeks uit deze insolventieprocedure voortvloeit en daarmee nauw samenhangt.
72 In tegenstelling tot het bestuursverbod dragen vorderingen op grond van de faillissementspauliana (artikel 42 Fw) en bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement (artikel 2:138/2:248 BW) wel bij aan het vergroten van het boedelactief. Zie: HvJ EU 10 december 2015, ECLI:EU:C:2015:806, JOR 2016/104, m.nt. P.M. Veder (Kornhaas/Dithmar); HvJ EG 12 februari 2009, ECLI:EU:C:2009:83, JOR 2011/340, m.nt. P. Vlas
(Seagon/Deko Marty).
73 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 12/13; Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 4, p. 3/4; Galen, Van, R., Fraudebestrijding en bestuursverbod, Ondernemingsrecht 2016/116; Lennarts, M.L., ‘Boeven vangen op kosten van de boedel? De curator als hoeder van het algemene belang? Geen goed plan!’, TvI 2013/26.
74 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 1. 75 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 12.
Hoofdstuk 4: De doorbraakbepaling in artikel 106a lid 2 Fw en de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder
4.1 Inleiding
In hoofdstuk 3 is besproken dat het bestuursverbod op grond van artikel 106a lid 1 Fw niet strekt tot andere dan de in artikel 2:3 BW genoemde rechtspersonen. Het bestuursverbod kan aldus niet opgelegd worden aan bestuurders van buitenlandse rechtspersonen. Deze expliciete territoriale beperking in artikel 106a lid 1 heeft tot gevolg dat het doel van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod niet wordt behaald. Een bestuurder met een opgelegd bestuursverbod kan namelijk eenvoudig opnieuw bestuurder worden van een buitenlandse rechtspersoon. Hierdoor ontstaat een gat in de wet. De wetgever heeft met de doorbraakbepaling in artikel 106a lid 2 Fw een ander gat geprobeerd te dichten. Op grond van deze bepaling kan het bestuursverbod ‘doorbreken’ naar de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder, zodat eveneens aan deze bestuurder een bestuursverbod opgelegd kan worden. In dit hoofdstuk wordt onderzocht of deze doorbraakbepaling ook ‘doorbreekt’ naar de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder van de in failliete Nederlandse rechtspersoon. Is dit niet het geval, dan is ook hier sprake van een gat in de wet. Om te beginnen zal ik in hoofdstuk 4.2 eerst kort ingaan op de figuur van de rechtspersoon-bestuurder. Tevens wordt bekeken welke landen de figuur van de rechtspersoon-bestuurder kennen. In hoofdstuk 4.3 wordt de doorbraakbepaling in artikel 106a lid 2 Fw besproken. Tenslotte wordt in hoofdstuk 4.4 onderzocht of deze bepaling van toepassing is op de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder van de Nederlandse rechtspersoon. 4.2 De figuur van de rechtspersoon-bestuurder
De figuur van de rechtspersoon-bestuurder vindt zijn grondslag in artikel 2:5 BW. Net als een natuurlijk persoon, kan een rechtspersoon bestuurder zijn. De wet bepaalt namelijk niet dat een rechtspersoon geen bestuurder kan zijn, met uitzondering van artikel art. 2:129a/239a lid 1 BW, waarin wordt bepaald dat een niet uitvoerende-bestuurder een natuurlijk persoon moet zijn.76
4.2.2 De rechtspersoon-bestuurder in de EU
Het is in de EU geen vanzelfsprekendheid dat een rechtspersoon als bestuurder kan optreden. In veel lidstaten is het zelfs niet mogelijk om een rechtspersoon tot bestuurder te benoemen.77
In andere lidstaten is de figuur van de rechtspersoon-bestuurder wel toegestaan, mits een vaste vertegenwoordiger naast de rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is.78 De vaste
vertegenwoordiger is veelal verantwoordelijk voor rechtshandelingen in naam en voor rekening van de rechtspersoon-bestuurder en naast de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder hoofdelijk aansprakelijk.79 De Nederlandse figuur van de rechtspersoon-bestuurder kent geen
vaste vertegenwoordiger. In tegenstelling tot andere lidstaten heeft het Nederlandse rechtsstelsel daarom een soepele regeling omtrent de figuur van de rechtspersoon-bestuurder.80
4.2.3 De vaste vertegenwoordiger in Nederland
Zoals in de vorige alinea besproken kent de Nederlandse figuur van de rechtspersoon bestuurder ingevolge artikel 2:5 BW geen vaste vertegenwoordiger. De vaste vertegenwoordiger wordt al wel aangetroffen bij het Europees Economisch Samenwerkingsverband (hierna: EESV).81 In een EESV kan een rechtspersoon als bestuurder
van een andere rechtspersoon optreden, mits een natuurlijk persoon als vaste 76 Hanegraaf, C.J.E.M., Art. 2:11 BW doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een
bestuurder vallen?, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 28/29.
77 Onder meer geldt dit voor Finland, Duitsland, Oostenrijk, Polen, Kroatië, Slowakije, Slovenië, Italië.
78 Onder meer kennen België, Luxemburg, Frankrijk, Portugal, Tsjechië, Armenië, Hongarije de figuur van de vaste vertegenwoordiger.
79 Hanegraaf, C.J.E.M., Art. 2:11 BW doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een
bestuurder vallen?, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 271.
80 Lennarts, M.L. ‘Piercing the corporate director – Over de (on)zin van art. 2:11 BW en art. 106a lid 2 Fw’, in Solinge, Van, G., Bekkum, Van, J., Kreileman, N., Schuijling, B.A., Aansprakelijkheid van bestuurders en
commissarissen, Deventer: Kluwer 2017, p. 158/160.
vertegenwoordiger wordt aangesteld. Deze vaste vertegenwoordiger is naast de rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk. In de literatuur wordt gepleit voor de introductie van de vaste vertegenwoordiger in het Nederlandse rechtsstelsel.82 Hanegraaf stelt: ‘Bijna nergens in de wereld kan een rechtspersoon een bestuurder van een andere rechtspersoon zijn zonder benoeming van een vaste vertegenwoordiger. In Engeland gaat de rechtspersoon-bestuurder in de ban.83 In Duitsland kan alleen een natuurlijk persoon een bestuurder zijn. Nederland is een uitzondering in Europa en de minister vindt dat je door invoering van een vaste vertegenwoordiger een onaantrekkelijk vestigingsklimaat creëert. Daarom wilde hij de wet niet veranderen.’84 De figuur van de vaste vertegenwoordiger heeft volgens Hanegraaf het
doel de natuurlijk persoon achter de rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk te kunnen stellen.85
4.3 De doorbraakbepaling in artikel 106a lid 2 Fw
Volgens artikel 106a lid 2 Fw kan een bestuursverbod mede worden uitgesproken jegens de bestuurder van een of meer rechtspersonen die bestuurder is van een rechtspersoon als in artikel 2:3 BW, mits is voldaan aan de overige criteria van artikel 106a lid 1 Fw. Deze doorbraakbepaling beoogt te voorkomen dat de gevolgen van het bestuursverbod omzeild kunnen worden door het tussenschuiven van rechtspersoon-bestuurder. Volgens de MvT komt deze constructie in de praktijk veel voor. Zo ‘…zijn dan ook gevallen bekend waarin fraude
wordt gemaskeerd doordat een web van elkaar deels besturende rechtspersonen is opgezet, waarachter uiteindelijk een natuurlijke persoon zit. Daarom is het nodig dat natuurlijke personen die zich trachten te verhullen in of achter verschillende «lagen» rechtspersonen, kunnen worden aangepakt.’86
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat artikel 106a lid 2 Fw is ontleend aan artikel 2:11 BW.87 In
de literatuur wordt verschillend gedacht over de uitleg van artikel 106a lid 2 Fw. Uit artikel 106a lid 2 Fw volgt immers dat dat een bestuursverbod mede kan worden uitgesproken jegens 82 Wennekes, A.G., Troost, J.A., ‘De vaste vertegenwoordiger van een rechtspersoon’, TvOB 2014/4; Hanegraaf, C.J.E.M., Art. 2:11 BW doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een bestuurder
vallen?, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 269/282.
83 Zie hoofdstuk 6.4 voor de rechtspersoon-bestuurder in het VK.
84Hanegraaf, C.J.E.M., ‘Aansprakelijkheid ook bij buitenlandconstructies’, MR Online 27 juni 2017 (geraadpleegd op: https://www.mr-online.nl/aansprakelijkheid-ook-buitenlandconstructies/ )
85 Hanegraaf, C.J.E.M., Art. 2:11 BW doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een
bestuurder vallen?, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 281.
86 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 23. 87 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 23.
de bestuurder van een of meer rechtspersonen die bestuurder is van een rechtspersoon als in artikel 2:3 BW. Hanegraaf stelt dat artikel 106a lid 2 Fw alleen van toepassing is op de natuurlijk persoon bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder.88 Kreileman en Bulten zijn
van mening dat artikel 106a lid 2 Fw overeenkomstig ‘haar evenknie’ in artikel 2:11 BW moet worden uitgelegd en aldus het bestuursverbod ook aan de rechtspersoon-bestuurder kan worden opgelegd.89 Ook Lennarts is van mening dat het bestuursverbod aan de
rechtspersoon-bestuurder en ‘mede’ aan de natuurlijk persoon rechtspersoon-bestuurder van de rechtspersoon-rechtspersoon-bestuurder kan worden opgelegd. Lennarts betoogt wel dat het weinig effect heeft het bestuursverbod alleen aan de rechtspersoon-bestuurder op te leggen. De rechtspersoon-bestuurder kan het bestuursverbod namelijk eenvoudig omzeilen door via een andere rechtspersoon weer als rechtspersoon-bestuurder optreden. Het bestuursverbod moet daarom eveneens worden opgelegd aan de natuurlijk persoon bestuurder.90 Ik sluit mij aan bij het standpunt van
Kreileman, Bulten en Lennarts.
4.4 Artikel 106a lid 2 Fw en de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon
4.4.1 Valt de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder onder de reikwijdte van artikel 106a lid 2 Fw?
Zoals in hoofdstuk 3 besproken heeft artikel 106a lid 1 Fw een territoriale beperking. 91 De
bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder valt dus niet onder de reikwijdte van artikel 106a lid 2 Fw. Ook als de wetgever artikel 106a lid 1 Fw niet beperkt had tot rechtspersonen in de zin van artikel 2:3 BW, geldt de doorbraakbepaling in artikel 106a lid 2 Fw op grond van het incorporatiebeginsel niet voor de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder. Hierbij kan aansluiting gezocht worden bij de jurisprudentie van de Hoge Raad betreft de doorbraakbepaling in artikel 2:11 BW. De Hoge Raad heeft in D-Group/Schreurs q.q. en in Pieper/My Guide het volgende bepaald: indien de rechtspersoon-bestuurder van de Nederlandse rechtspersoon een buitenlandse rechtspersoon is, dan is de 88 Hanegraaf, C.J.E.M., Art. 2:11 BW doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een
bestuurder vallen?, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 13; Zie ook: hoofdstuk 2.2 betreft de materiële reikwijdte
van het bestuursverbod.
89 Kreileman, N., Bulten, C.D.J., ‘Het civielrechtelijke bestuursverbod’, Ondernemingsrecht 2016/109, p. 539. 90 Lennarts, M.L. ‘Piercing the corporate director – Over de (on)zin van art. 2:11 BW en art. 106a lid 2 Fw’, in Solinge, Van, G., Bekkum, Van, J., Kreileman, N., Schuijling, B.A., Aansprakelijkheid van bestuurders en
commissarissen, Deventer: Kluwer 2017, p. 194.
91 Zilinsky, M., ‘Civielrechtelijk bestuursverbod en bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon’, WPNR 2016/7097, p. 82/83.
vennootschapsrechtelijke verhouding tussen de Nederlandse rechtspersoon en de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder op grond van artikel 10:119 sub e BW onderworpen aan het Nederlandse incorporatierecht en derhalve aan artikel 2:11 BW.92 De doorbraak van
aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW naar de natuurlijk persoon achter de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder is niet mogelijk, omdat de vennootschapsrechtelijke verhouding tussen de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder en haar bestuurders onderworpen is aan het desbetreffende buitenlandse incorporatierecht.93 Ten aanzien van de
doorbraakbepaling in artikel 106a lid 2 Fw zou dat betekenen dat de rechtspersoon-bestuurder wel een bestuursverbod opgelegd kan krijgen, maar de natuurlijk persoon achter de rechtspersoon-bestuurder niet. Het is eveneens niet aannemelijk dat de Nederlandse rechter op grond van het incorporatierecht een met artikel 106a lid 2 Fw vergelijkbare bepaling op de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon kan toepassen.94 Zoals in hoofdstuk 4.3
besproken is het niet zinvol om het bestuursverbod alleen aan de rechtspersoon-bestuurder op te leggen. Deze rechtspersoon-bestuurder mag dan wel niet meer besturen, de natuurlijk persoon bestuurder hierachter kan de rechtspersoon een eenvoudig via een nieuwe rechtspersoon-bestuurder besturen.
4.4.2 De exceptieclausule artikel in 10:8 BW
Artikel 10:8 lid 1 BW bepaalt: ‘Het recht dat is aangewezen door een wettelijke regel die
berust op een veronderstelde nauwe band met dat recht, blijft bij uitzondering buiten toepassing, indien, gelet op alle omstandigheden van het geval, kennelijk de in die regel veronderstelde nauwe band slechts in zeer geringe mate bestaat, en met een ander recht een veel nauwere band bestaat. In dat geval wordt dat andere recht toegepast.’ Het
incorporatierecht kan op grond van de exceptieclausule terzijde worden gesteld, indien de rechtsverhouding een ‘veel nauwere band’ heeft met Nederland.95 In de literatuur wordt
aangenomen dat de exceptieclausule in artikel 10:8 BW in sommige gevallen toegepast kan 92 HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1408, JOR 2011/144, m. nt. G. van Solinge (D-Group/Schreurs
q.q.); HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3958, JOR 2013/238, Ondernemingsrecht 2014/9 m. nt. C.D.J.
Bulten (Pieper/MyGuide).
93 Hanegraaf, C.J.E.M., Art. 2:11 BW doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een
bestuurder vallen?, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 254.
94 Niet alle lidstaten kennen de figuur van de rechtspersoon-bestuurder (zie hoofdstuk 4.2.2). Zie ook: Lennarts, M.L. ‘Piercing the corporate director – Over de (on)zin van art. 2:11 BW en art. 106a lid 2 Fw’, in Solinge, Van, G., Bekkum, Van, J., Kreileman, N., Schuijling, B.A., Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, Deventer: Kluwer 2017, p. 179.
95 Hanegraaf, C.J.E.M., Art. 2:11 BW doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een
