3.1 Introductie
The Artnewspaper publiceerde recentelijk een artikel dat met name galeries moeten innoveren om hun verkoopaantallen op peil te houden. Ze voelen druk om hun activiteiten te verplaatsen naar een online omgeving omdat ‘engagement is the currency of the 21st century’.65 Online is
het makkelijker om, via een app zoals Instagram, een nieuw publiek te bereiken en wellicht ook te verkopen. In de eerste twee hoofdstukken heb ik onderzocht op welke manier de rechtspositie van de kunstkoper als consument verschilt tussen een offlinekoop en onlinekoop. Voor de consument is het aantrekkelijk om online een kunstwerk te kopen omdat met een muisklik een werk kan worden gekocht nadat er grondig (anoniem) onderzoek is gedaan naar de kunstenaar, de prijs en andere criteria die van belang zijn voor de persoonlijke overwegingen van de kunstkoper. Daarnaast is met name het herroepingsrecht aantrekkelijk voor de kunstkoper. De Europese wetgever is zich bewust van deze ontwikkelingen die zich online afspelen waarvan de ‘new deal’ voor consumenten en de Digital Single Market strategie het resultaat zijn. De ‘new deal’ voor consumenten is een initiatief dat onder andere beoogt om consumentenbescherming beter te handhaven door bevoegde instanties de mogelijkheid te bieden om namens consumenten groepsvorderingen in te dienen en strengere sancties uit te vaardigen, maar daarnaast heeft de ‘new deal’ ook het doel om consumenten beter te beschermen bij onlineaankopen.
Het tweede initiatief betreft de Digital Single Market strategie. De Europese Commissie heeft de ambitie om door middel van deze strategie personen en bedrijven naadloze toegang te verschaffen tot de digitale markt van de EU. Een van de initiatieven betreft de Richtlijn (EU) 2019/771 betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de verkoop van goederen.
Deze richtlijn maakt het mogelijk dat bedrijven over het algemeen slechts rekening hoeven te houden met één set regels waardoor het gemakkelijk is om grensoverschrijdend te verkopen.66
Dit hoofdstuk zal in het licht van de nieuwe ontwikkelingen de veranderingen voor de rechtspositie van de kunstkoper in kaart brengen.
3.2 De stand van zaken: verschil offlinekoop en onlinekoop.
Uit voorgaande hoofdstukken volgt dat de kunstkoper X als consument in beginsel de volgende rechten toekomt indien hij een overeenkomst sluit met een handelaar in een galerie, of tijdens een openbare veiling: hij heeft te allen tijde het recht dat de handelaar hem de informatie uit art. 6:230l BW verstrekt. Hierbij heeft hij op grond van het besluit prijsaanduiding producten echter geen recht op weergave van de prijs. Bij een openbare veiling komt de overeenkomst tot stand via de veilinghouder, die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, en waarbij hij optreedt namens of voor rekening van een handelaar. De kunstkoper als consument kan zich op basis van art. 6:230g lid 3 BW jegens de veilinghouder beroepen op de bepalingen uit afdeling 6.5.2b BW.
Het afgeleverde kunstwerk moet op basis van art. 7:17 BW aan de overeenkomst beantwoorden. Het kunstwerk beantwoordt niet aan de overeenkomst als het, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper mocht verwachten en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Hij kan zich niet op non-conformiteit beroepen als het gebrek ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of bekend kon zijn.
Omdat in dit onderzoek de kunstkoper als particulier centraal staat en daardoor een kwalificatie als consument volgt, wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord als de afwijking zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart. Hierbij geldt wel dat de koper binnen een bekwame tijd na ontdekking van het gebrek hij de verkoper hierover dient te informeren art. 7:23 BW.
De kunstkoper heeft in beginsel recht op herstel of vervanging, maar dit zal in de praktijk niet het gebrek van een kunstwerk kunnen wegnemen. Het is bijvoorbeeld niet mogelijk om in het geval van een onjuiste toeschrijving van een schilderij aan een bepaalde kunstenaar alsnog een kunstwerk van zijn hand te leveren. Op grond van art. 7:21 lid 4 BW komt de kunstkoper in het
geval van een consumentenkoop geen herstel of vervanging toe indien dit onmogelijk is of van de verkoper niet gevergd kan worden. De kunstkoper kan dan op grond van art. 7:22 BW prijsvermindering vorderen of ontbinding van de overeenkomst tenzij het gebrek zo gering is dat het ontbinding niet rechtvaardigt. Tenslotte bestaat er de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen.
In het geval een kunstkoper als consument een kunstwerk koopt rechtstreeks van een verkoper dat non-conform is kan hij aanspraak maken op deze rechten, ongeacht of het een online of offlinekoopovereenkomst betreft.
Als de koopovereenkomst echter tot stand is gekomen via een veilinghouder bestaat er het risico dat de inbrenger een particulier is waardoor de consument geen professionele verkopende partij tegenover zich heeft en hij dus geen aanspraak maakt op de consumentenbepalingen uit boek 7. De kunstkoper kan echter toch rechten ontlenen aan de consumentenbepalingen uit boek 7 als de veilinghouder als middellijk vertegenwoordiger optreedt: in eigen naam, voor rekening en risico van de inbrenger (art. 7:414 BW) of als de veilinghouder namens een nader te noemen volmachtgever verkoopt en de kunstkoper heeft geen weet van dat de inbrenger eigenlijk een particulier is. Dat de veilinghouder die voor een particulier optreedt ook als verkoper kan worden gekwalificeerd werd benadrukt in de uitspraak Wathelet. Hierbij is enkel vereist dat hij de indruk wekt als verkoper op te treden en onduidelijk is over de positie van de initiële verkoper.
Als de kunstkoper besluit om online een kunstwerk te kopen heeft hij recht op de informatie gegeven in art. 6:230m BW, waartoe met uitzondering van de onlineveiling ook de prijs toebehoort. Daarnaast kan hij te allen tijde de overeenkomst binnen een termijn van veertien dagen ontbinden op grond van art. 6:230o BW. Zoals eerder aangehaald is de afdeling 6.5.2b BW ook van toepassing op de professionele tussenpersoon, vaak de veilinghouder, die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, en waarbij hij optreedt namens of voor rekening van een handelaar. Als de kunstkoper aan een online veiling deelneemt dan geldt afdeling 6.5.2b BW op grond van art. 6:230g lid 3 ook voor de veilinghouder. Uit de uitspraak Kamenova volgt dat afdeling 6.5.2b BW ook van toepassing kan zijn op particuliere verkopers op een intermediair platform. Het begrip handelaar heeft een brede strekking en vergt een geval tot geval benadering.
In geval van non-conformiteit gelden dezelfde regels bij een onlinekoopovereenkomst. De kunstkoper die een kunstwerk aanschaft op een intermediair platform loopt echter wel het risico
dat hij geen aanspraak kan maken op de bepalingen uit boek 7 die gelden ten aanzien van de consumentenkoop omdat het zo kan zijn dat hij naast een contract dat hij afsluit met het platform ten aanzien van het gebruik van het platform, hij een koopovereenkomst afsluit met een andere gebruiker die een particulier kan zijn. Ook hiervoor is het wenselijk dat de kunstkoper vooraf wordt geïnformeerd of hij te maken heeft met een verkoper handelend binnen zijn beroep of bedrijf.
3.3 De nieuwe Europese visie: bescherming voor consumenten online
De ‘new deal’ voor consumenten.
De Commissie benadrukt dat het Europees consumentenbeleid grote voordelen heeft opgeleverd waardoor burgers en bedrijven een hoog niveau van bescherming en zekerheid genieten, maar dat de Europese regelgeving zich moet blijven aanpassen aan nieuwe ontwikkelingen. De conclusie van de door de Commissie uitgevoerde ‘fitness check’ was dat de huidige consumenten regels geschikt zijn voor het doel, maar dat ze nog beter moeten worden toegepast.67. Algemeen gezien moet er meer transparantie zijn online. Consumenten
dienen voorafgaand aan het sluiten van de onlineovereenkomst op de hoogte te zijn van de positie van de verkopende partij: is hij een handelaar of een particulier? In het richtlijnvoorstel wordt daarnaast vooropgesteld om meer duidelijkheid te bieden voor de overeenkomsten die worden gesloten op online platforms.68 Kopers zijn vaak in de veronderstelling dat ze een
overeenkomst met het platform sluiten terwijl zij een overeenkomst met een derde sluiten.69 In
de toekomst moet het online platform worden verplicht om informatie te verschaffen over de overeenkomst, of de wederpartij een handelaar is en of het Europees consumentenrecht van toepassing.70
67 Het voorstel zal als het wordt uitgevoerd vier EU- richtlijnen wijzigen: de richtlijn oneerlijke
handelspraktijken, de richtlijn consumentenrechten en de richtlijn prijsaanduiding producten en de richtlijn oneerlijke bedingen ten aanzien van de sancties op niet-naleving van de richtlijn met het doel om online- consumentenrechten te versterken.
68 Kamerstukken II 2017/2018, 22 112 nr 2580.
69 Loos, Nederlands tijdschrift voor Europees Recht 2018, p. 3,4 70 Kamerstukken II 2017/2018, 22 112 nr 2580.
Digital Single Market.
Met de Digital Single Market strategie beoogt de Europese Commissie om consumenten en bedrijven betere toegang te verlenen tot een Europese digitale eengemaakte markt. De digitale eengemaakte markt moet meer mogelijkheden scheppen om ongehinderd over de binnengrenzen zaken te doen met de garanties ten aanzien van wettelijkheid, veiligheid en betaalbaarheid.71 Hierbij streeft de Commissie Juncker naar vrij verkeer van goederen,
personen, diensten, kapitaal en data waarbij partijen eerlijke toegang hebben tot online- producten en- diensten ongeacht hun nationaliteit of woonplaats.
Het gevolg hiervan is dat startups en bedrijven de mogelijkheid krijgen om te groeien en te innoveren.
De strategie is gebaseerd op drie pijlers: toegang, omgeving, economie en maatschappij. Voor dit onderzoek is de pijler ‘toegang’ relevant omdat het betrekking heeft op regels die grensoverschrijdende e-commerce gemakkelijker zal maken. Hierbij wordt gedoeld op regels over de verkoop van goederen, maar ook een consequentere handhaving van consumentenrechten en de regels omtrent geoblocking.
Ten aanzien van de handhaving van consumentenrechten is er ruimte voor verbetering aangezien de meeste regels, nu vervat in de Richtlijn CR, slechts toezien op leveringsvoorwaarden, precontractuele informatieplichten en het bieden van een herroepingstermijn. Andere elementen van overeenkomsten zoals conformiteitscriteria en de bijbehorende remedies zijn onderworpen aan minimumharmonisatie van de Richtlijn CK.72
Met name de regels die gelden na het sluiten van de overeenkomst verschillen hierdoor per lidstaat.Deze verschillen vormen een belemmering voor bedrijven die hun activiteiten richten op andere lidstaten aangezien ze rekening moeten houden met dwingende bepalingen van het consumentenrecht van het land waar de consument zijn gewone woonplaats heeft.73 Inmiddels
is de Richtlijn (EU) 2019/771 betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de verkoop van goederen aangenomen waardoor tevens de Richtlijn CK met ingang van 1 januari 2022 wordt ingetrokken.
Deze richtlijn gaat uit van maximumharmonisatie wat betekent dat de lidstaten worden geconfronteerd met dezelfde regels omtrent de verkoop van goederen. Indien er rekening moet
71 Digitale eengemaakt markt ec.europa.eu 2019
72 Richtlijn (EU) 2019/771 betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de verkoop van
goederen. Considerans paragraaf 6.
73 Richtlijn (EU) 2019/771 betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de verkoop van
worden gehouden met een uniforme regeling is het makkelijker voor bedrijven om grensoverschrijdend te verkopen.74
Voor de particuliere kunstkoper betekent dit dat hij kan worden geïdentificeerd als consument. De definitie van het begrip is identiek aan voorgaande richtlijnen. Het toepassingsgebied bestrijkt alle overeenkomsten waarbij de verkoper de eigendom van goederen overdraagt of zich ertoe verbindt die over te dragen aan de consument. Een groot voordeel voor de consument is dat aanbieders van goederen op online platformen als verkopers worden beschouwd indien zij handelen voor doeleinden die betrekking hebben op hun eigen bedrijf en als rechtstreekse contractpartij van de consument worden gekwalificeerd. De lidstaten zijn echter vrij om de toepassing van de bepalingen van deze richtlijn uit te breiden tot aanbieders die niet voldoen aan de vereisten om als verkoper te worden beschouwd.75
De Richtlijn CK gaf de lidstaten de mogelijkheid om de richtlijn uit te sluiten voor overeenkomsten die betrekking hebben op de verkoop van tweedehandsgoederen die op openbare veilingen worden verkocht. De Nederlandse wetgever heeft echter de veilingkoper geen bescherming willen onthouden. Artikel 3 lid 5 van de Richtlijn verkoop van goederen creëert ook de mogelijkheid voor de lidstaten om de richtlijn op dit punt buiten toepassing te laten. Hierbij wordt echter wel expliciet genoemd dat de consument duidelijk en uitgebreid dient te worden geïnformeerd in geval de lidstaat deze bescherming heeft uitgesloten.
Ten aanzien van de conformiteitscriteria maakt de richtlijn een onderscheid tussen subjectieve conformiteitsvereisten (art. 6) en objectieve conformiteitsvereisten (art. 7). Ten aanzien van de subjectieve criteria geldt dat de goederen voldoen aan de overeenkomst als ze wat betreft de beschrijving, het type, de hoeveelheid en kwantiteit, functionaliteit, compatibiliteit, interoperabiliteit en andere kenmerken voldoen aan de koopovereenkomst (sub a).76 Daarnaast
dienen de goederen geschikt te zijn voor elk bijzonder door de consument gewenst gebruik dat de consument aan de verkoper uiterlijk bij de sluiting van de koopovereenkomst heeft medegedeeld en de verkoper heeft aanvaard (sub b). De goederen dienen bovendien te worden geleverd samen met alle toebehoren en instructies (sub c) en van updates te worden voorzien zoals bepaald in de koopovereenkomst (sub d).
74 Feenstra, Tijdschrift voor Internetrecht 2019. p 53-54
75 Richtlijn (EU) 2019/771 betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de verkoop van goederen.
Considerans paragraaf 24
76 Compatibilteit en interopabiliteit zijn twee begrippen uit de richtlijn die niet relevant zijn voor de kunstkoop.
Ingevolge art 7 lid 1 moeten de goederen tevens geschikt zijn voor de doeleinden waarvoor goederen van hetzelfde type gewoonlijk zouden worden gebruikt (sub a). Het goed moet bovendien beschikken over de kwaliteit van en beantwoorden aan de beschrijving van een monster of model, dat de verkoper aan de consument heeft gesteld (sub b), worden geleverd met de toebehoren (sub c) en de hoeveelheid hebben en de kwaliteiten en andere kenmerken bezitten met betrekking tot onder meer duurzaamheid en functionaliteit (sub d).
Artikel 6 en 7 zijn voor de kunstkoper vrijwel identiek aan art. 2 van de Richtlijn CK. Desalniettemin zijn de artikelen 6 en 7 concreter geschreven. Het vereiste dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden wordt gespecificeerd naar een aantal kenmerken (art. 6 sub a). Op deze manier geeft het conformiteitsvereiste een specifieker handvat voor de koper om te beoordelen of zijn werk niet aan de overeenkomst beantwoordt.
De verkoper is aansprakelijk voor elk conformiteitsgebrek dat bestaat bij de levering van de goederen en dat aan het licht komt binnen twee jaar na dat tijdstip (art. 10 lid 1). Dit verschilt niet van de huidige wetgeving. De lidstaten kunnen echter een langere termijn dan twee jaar instellen, ten gunste van de consument. Daarnaast is met name lid 6 van art. 10 interessant omdat op basis van dit lid de lidstaten kunnen bepalen dat, in het geval van tweedehandsgoederen, de verkoper en de consument contractuele bedingen of afspraken kunnen overeenkomen met een kortere aansprakelijkheids- of verjaringstermijn zoals bedoeld in leden 1, 2 en 5. Deze termijnen mogen echter niet korter zijn dan een jaar.
Op grond van art. 11 wordt elk conformiteitsgebrek dat binnen een termijn van een jaar vanaf de levering van de goederen aan het licht komt, geacht ten tijde van de levering reeds te hebben bestaan, tenzij anders wordt aangetoond of tenzij dit vermoeden onverenigbaar is met de aard van de goederen of met de aard van het conformiteitsgebrek. De lidstaten kunnen een termijn van twee jaar invoeren. Dit is een ruimere bescherming ten gunste van de consument. De Richtlijn CK, geïmplementeerd in art. 7:18 lid 2 BW gaat immers uit van een vermoeden dat de zaak niet aan de overeenkomst heeft beantwoord indien de afwijking zich binnen een termijn van 6 maanden heeft geopenbaard.77
De remedies die volgen uit art. 13 sluiten naadloos aan bij de remedies die reeds in titel 7.1 BW zijn geïmplementeerd. In beginsel kan de consument kiezen tussen herstel of vervanging, tenzij dit niet mogelijk is of onevenredige kosten met zich zou brengen. Hierbij specificeert de Europese wetgever in lid 2 de omstandigheden waarmee rekening dient te worden gehouden zoals de waarde die de goederen zonder het conformiteitsgebrek zouden hebben (sub a), de omvang van het conformiteitsgebrek (sub b) en de vraag of de alternatieve remedie concreet mogelijk is zonder ernstige overlast voor de consument (sub c). In de Richtlijn CK heeft de consument in beginsel ook het recht op herstel of vervanging behalve als dat onmogelijk is of buiten verhouding zou zijn.
De koper heeft in elk geval recht op een evenredige prijsvermindering (art. 15) of ontbinding (art. 16) op basis van de in lid 4 genoemde gevallen. De beredenering lijkt in overeenstemming te zijn met de beredenering uit de Richtlijn CK waarin de consumentkoper ook het recht op prijsvermindering of ontbinding toekomt, maar de Europese wetgever herformuleert hier de maatstaf. In de Richtlijn CK kan de consument een passende prijsvermindering of ontbinding verlangen indien hij geen aanspraak kan maken op herstel of vervanging of indien de verkoper niet binnen een redelijke termijn tot genoegdoening is overgegaan of indien de verkoper niet zonder ernstige overlast tot genoegdoening is overgegaan (art. 3 lid 5).
In de nieuwe richtlijn wordt er een strengere toets gehanteerd in art. 13 lid 4. De kunstkoper zal in beginsel vanwege het unieke karakter van het kunstwerk zich niet kunnen beroepen op herstel of vervanging (lid 2). Herstel of vervanging zal immers geen recht kunnen doen aan de tekortkoming. Sub a, b en d van lid 4 van art. 13 zijn echter zo geschreven dat primair herstel of vervanging moet worden gevorderd. Enkel sub c geeft de kunstkoper de mogelijkheid tot prijsvermindering of ontbinding. Sub c geeft aanleiding tot prijsvermindering of ontbinding als het conformiteitsgebrek zo ernstig is dat herstel of vervanging geen afdoende recht doen. Het gebruik van het begrip ‘ernstig’ is voor de praktijk een zware toets voor een conformiteitsgebrek voor een uniek goed als een kunstwerk. Lid 6 kent tenslotte nog een opschortingsrecht toe aan de consument op basis waarvan hij de betaling van het openstaande saldo of een deel daarvan kan opschorten totdat de verkoper heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de richtlijn.
Onder de pijler ‘toegang’ valt ook het doel om e-handel makkelijker te maken door geoblocking aan te pakken. Sinds februari 2018 zijn de regels van Verordening (EU) 2018/302 inzake de aanpak van ongerechtvaardigde geoblocking en andere vormen van discriminatie van kracht
waardoor consumenten overal in de EU onder dezelfde voorwaarden online aankopen kunnen doen. Het discrimineren van klanten op basis van nationaliteit of plaats van vestiging van de klant bij een onlinekoop is niet meer mogelijk. Het bleek vaak lastig te zijn om een bestelling te plaatsen bij een aanbieder uit een andere lidstaat. Als het wel lukte bleek toch dat er hogere prijzen werden gehanteerd of dat er minder gunstige voorwaarden golden dan voor consumenten uit het land van vestiging van de onderneming.78 De handelaar wordt met de
verordening gedwongen om rekening te houden met consumenten uit andere landen die een aankoop willen doen. Hij mag hierdoor bijvoorbeeld niet de consument uit een ander land de toegang tot zijn website of app weigeren en ook niet zonder reden een websitebezoeker uit een