Naam: Robin Peijs
Email: robin_peys@hotmail.com
Studentnummer: 10142525
Master: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: R.J.Q Klomp
Inleverdatum: 26 juli 2019
24/7 kunst kopen
De rechtspositie van de (consument) kunstkoper bij een offlinekoop versus
onlinekoop
ABSTRACT
Het doel van dit onderzoek is het nagaan of de positie van de kunstkoper, die als particulier als een consument kan worden gekwalificeerd, verschilt bij een offlinekoopovereenkomst aangegaan in bijvoorbeeld een galerie of openbare veiling en een onlinekoopovereenkomst gesloten via een website of app, online veiling of intermediair platform. Onderzocht is of Europese geïmplementeerde wetgeving ten gunste komt van de kunstkoper.
Hierbij is in hoofdstuk 1 en 2 een beschrijvende methode gebruikt. Om dit onderzoek uit te voeren is daarom gekeken naar Europese wetgeving en jurisprudentie en hoe dit tot
uitdrukking komt in de praktijk. Daarnaast is de huidige bescherming van de kunstkoper bekeken vanuit nieuwe ontwikkelingen die plaatsvinden op Europees niveau zoals de ‘new deal’ voor consumenten en de Richtlijn (EU) 2019/771/EU inzake de verkoop van goederen.
Gesteld kan worden dat de kunstkoper die besluit om online een kunstwerk aan te schaffen beter wordt beschermd door het consumentenrecht.
Wat betreft een non-conform kunstwerk kan de kunstkoper als consument jegens de verkoper dezelfde rechten ontlenen bij een offlinekoopovereenkomst als bij een
onlinekoopovereenkomst. De rechtspositie van de kunstkoper wordt door de Richtlijn (EU) 2019/771/EU versterkt door de introductie van een opschortingsrecht, een uitbreiding van de aansprakelijkheidstermijn van de verkoper en een tegemoetkoming in de bewijslast van de consument.
De voornaamste knelpunten waar de kunstkoper tegenaan kan lopen zijn de onduidelijkheid wie hij kan aanspreken in het geval er sprake is van een vertegenwoordiging en de
discrepantie die er bestaat tussen de rechtspositie van de kunstkoper bij een offlinekoopovereenkomst en onlinekoopovereenkomst door de introductie van het
herroepingsrecht bij een overeenkomst op afstand en de verplichting tot weergave van de prijs bij een onlinekoopovereenkomst.
INHOUDSOPGAVE
ABSTRACT II INHOUDSOPGAVE III Inleiding 5 Aanleiding 5 Probleemstelling 7 Doelstelling 7 Onderzoeksmethode en reikwijdte 8 HOOFDSTUK 1 9De kunstkoper als consument. 9
1.1 Introductie 9
1.2 De kunstkoop gedefinieerd als consumentenkoop. 10
1.3 Conformiteit bij de kunstkoopovereenkomst. 14
1.4 Remedies in geval van non-conformiteit. 15
1.5 Kunst kopen anno 2019: online. 18
1.6 Tussenconclusie 21
HOOFDSTUK 2 23
De veilingkoop 23
2.1 Introductie 23
2.2 De veilingkoop als consumentenkoop 23
2.3 De veilingkoop geregeerd door de algemene voorwaarden 26
2.4 De online veiling 28
2.5 Tussenconclusie 31
HOOFDSTUK 3 32
De toekomst van kunst kopen online 32
3.1 Introductie 32
3.2 De stand van zaken: verschil offlinekoop en onlinekoop. 33 3.3 De nieuwe Europese visie: bescherming voor consumenten online 35
Conclusie 43
Inleiding
Aanleiding
‘More art buyers express a preference for buying art online as opposed to offline purchases. 29% of millenial art buyers said they preferred buying art online, compared to 14% a year ago’.1
Ieder jaar publiceert Hiscox een online art trade report waarin de belangrijkste bevindingen worden gedeeld ten aanzien van de verschuiving die plaatsvindt naar de verkoop van kunst online. Ondanks dat er nog steeds sprake is van groei, stagneert de stijging van het aantal verkopen. Dit betekent niet dat alle handelaren die online actief zijn hun groei zien stagneren. Met name de grote veilinghuizen zoals Sotheby’s en Christie’s tonen een toename van het aantal online verkopen van maar liefst 11% en 17% in 2018.
De stagnatie wijdt Hiscox aan de technologische ontwikkelingen die voor veel galeries en veilinghuizen te snel gaan. Ze bevinden zich nog in de fase of ze overwegen om online te innoveren of niet. Anderzijds zijn er indicaties dat kopers meer kunst kopen online, waardoor handelaren wel moeten overwegen om online te innoveren om te kunnen blijven concurreren met elkaar.
Desondanks voorspelt het online trade report dat de groei van de online kunstmarkt zich zal doorzetten door de mogelijkheden tot het kopen van kunst middels een online platform, millennials die met name kunst online kopen, technologische mogelijkheden zoals blockchain, en de groei van e- commerce in het algemeen.
Door de recente ontwikkelingen is het dus steeds gemakkelijker geworden om online te kopen, maar bevindt de koper zich in juridisch opzicht in een schemergebied tussen de offlinekoop en
onlinekoop. De kunstkoper heeft namelijk een ruime keuze met betrekking tot waar hij uiteindelijk tot de koop van een kunstwerk overgaat. Het is een dynamische sector waar de koper een kunstwerk in een galerie of tijdens een kijkdag kan bezichtigen, maar uiteindelijk toch besluit het werk online aan te schaffen.
De rechtspositie van de particuliere kunstkoper bij de aanschaf van een kunstwerk is echter overwegend afhankelijk van de vraag of het een offlinekoopovereenkomst of een onlinekoopovereenkomst betreft.
Daarnaast is het voor de rechtspositie van de koper ook van belang of de koper een consument is en of de verkoper als handelaar optreedt. In dit kader zal ook de (online) veilingkoop nader worden besproken omdat bij de veilingkoop niet alleen het onderscheid tussen offlinekoop en onlinekoop van belang is voor de mate van bescherming, maar ook of de inbrenger van het lot een particuliere inbrenger is of niet.
Door de implementatie van de Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten is de kunstkoper in beginsel beter beschermd als hij een kunstwerk online aanschaft. De onlinekoper heeft immers te allen tijde een herroepingsrecht op basis van art. 6:230o BW en de verkoper heeft een verplichting tot het delen van informatie genoemd in art. 6:230m BW.
Uit de Kamerstukken volgt dat het herroepingsrecht de consument de mogelijkheid geeft om gedurende een bepaalde periode zonder opgave van redenen de online gesloten overeenkomst te ontbinden.2 Dit recht beoogt de informatieachterstand van de consument tegen te gaan.
Of het bij een onlinekunstkoop daadwerkelijk om een informatieachterstand gaat is niet in lijn met wat de praktijk ervaart. Een van de voordelen van een onlinekunstkoop lijkt juist de beschikbaarheid van informatie te zijn.3 De koper kan makkelijk browsen tussen het aanbod,
achtergrondinformatie opzoeken en prijzen vergelijken.4
Het grote nadeel voor de koper is echter dat hij een kunstwerk niet vooraf kan inspecteren en beoordelen. Dit geldt niet alleen voor de vraag of het kunstwerk een gebrek vertoont, maar ook ten aanzien van de impact die het kunstwerk op de koper heeft. Juist de ervaring die een kunstwerk meebrengt laat zich moeilijk vertalen naar een beeldscherm.
Deze scriptie zal in beperkte mate ook zijn gericht op de vraag wat er moet gebeuren in de toekomst ten aanzien van de huidige stand van zaken om de ontwikkelingen met betrekking tot
2 Kamerstukken II 2012/2013, 33520, nr 3 (MvT), p. 36 3 Read 2019, p. 2
de (online) kunstverkoop bij te kunnen houden. Een bijkomende ontwikkeling is bijvoorbeeld dat er kunst wordt verkocht op een intermediair platform.5 Europese wetgeving omtrent
intermediaire platforms is nog volop in ontwikkeling. De ‘new deal’ voor consumenten is hier een voorbeeld van. Daarnaast heeft de recent aangenomen Richtlijn (EU) 2019/771 betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de verkoop van goederen veranderingen teweeg gebracht met betrekking tot de rechten van de consument in het geval van non-conformiteit.
Probleemstelling
Het is voor de koper niet altijd duidelijk in welk opzicht de onlinekoop verschilt van de offlinekoop, meer in het bijzonder wat zijn rechten zijn in geval van non-conformiteit, wat zijn verhouding is tot de handelaar, wie hij kan aanspreken in geval van verkoop door een tussenpersoon en wat zijn verhouding is tot de algemene voorwaarden.
De vraag die ik daarom in dit onderzoek zal stellen luidt als volgt:
In hoeverre geniet de kunstkoper een betere rechtspositie als hij een kunstwerk online koopt dan in het geval er sprake is van een offlinekoop, zoals in een galerie of tijdens een openbare veiling?
Om deze vraag te kunnen beantwoorden komt er een aantal deelvragen aan bod. Ik bespreek ten eerste het juridisch kader waarbinnen een kunstwerk kan worden gekocht, ten tweede hoe de veilingkoop kan worden onderscheiden van de overige koopmethoden en tenslotte wat de huidige waarborgen en knelpunten voor de bescherming van de kunstkoper zijn en op welke manier de nieuwe initiatieven van de Europese Commissie zich hiertoe verhouden.
Doelstelling
Door onderzoek te doen naar de rechtspositie van de kunstkoper, wordt de verhouding duidelijk tussen de professionele handelaar en de kunstkoper die niet alleen met betrekking tot zijn kennis over het kunstwerk zich meestal in een zwakkere positie bevindt, maar ook ten aanzien van zijn kennis omtrent zijn rechten die voortvloeien uit het dwingende karakter van het consumentenrecht.
Het uiteindelijke doel van dit onderzoek is om de positie van de kunstkoper te verhelderen en daarbij stil te staan bij de bescherming van zijn rechten online nu er een geleidelijke verschuiving plaatsvindt naar de verkoop van kunst online.
In dit onderzoek wordt met name ingegaan op de rechtspositie van de koper, die particulier is, en daarbij valt te kwalificeren als een consument zoals bedoeld in art. 6:230g lid a BW. De verhouding tussen de handelaar en de koper die het kunstwerk koopt in kader van zijn handels-, bedrijfs-, of beroepsactiviteit wordt overwegend beheerst door de overeenkomst en de algemene voorwaarden en is minder relevant.
Onderzoeksmethode en reikwijdte
Aan de hand van literatuuronderzoek, wetgeving en jurisprudentie heb ik onderzocht op welke manier Europese geïmplementeerde wetgeving ten gunste komt van de kunstkoper. Hierbij wordt een kader geschept ten aanzien van een aantal Europese richtlijnen met betrekking tot het consumentenrecht, de uitwerking hiervan aan de hand van de literatuur zoals het handboek Consumentenrecht , een aantal rechterlijke uitspraken op Europees niveau en de toepassing van het leerstuk in Nederlandse uitspraken.
Hoofdstuk 1 en 2 hebben een meer beschrijvend karakter. Er wordt namelijk onderzocht op welke manier de kunstkoper op dit moment wordt beschermd door de huidige wetgeving. Hierbij is onder meer van belang om de problemen waar de koper tegen aanloopt te identificeren en ten tweede om te duiden op welke manier deze problemen zich verhouden tot de bestaande wetgeving. In hoofdstuk 3 zal de bescherming van de koper op basis van hoofdstuk 1 en 2 worden geduid en er wordt bekeken hoe de oorzaken van de problemen worden opgelost. Daarnaast heeft het hoofdstuk een voorspellend karakter. De bescherming van de koper gaat in de toekomst veranderen door de komst van de ‘new deal’ en de implementatie van de Richtlijn (EU) 2019/771 betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de verkoop van goederen. Door een analyse van deze twee initiatieven kunnen bestaande problemen vanuit een nieuw perspectief worden bezien.
HOOFDSTUK 1
De kunstkoper als consument.
1.1 Introductie
In dit hoofdstuk heb ik onderzocht op welke manieren de kunstkoper wordt beschermd op basis van geïmplementeerde Europese wetgeving. Doordat ik het onderzoek merendeels beperk tot de particuliere kunstkoper die overgaat tot de koop van roerende zaak van een professionele wederpartij zal het consumentenrecht een grote rol spelen bij de mate van bescherming die de koper kan ontlenen aan de wet.
Richtlijn 1999/44/EG betreffende bepaalde aspecten van de verkoop en de garanties voor consumptiegoederen (CK) is in de Nederlandse wet geïmplementeerd in Boek 7 titel 1. De richtlijn is alleen van toepassing op een koopovereenkomst tussen een consument en een verkoper. Ingevolge art. 1 lid 2 sub a is een consument ‘iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die geen verband houden met zijn beroep of bedrijf’. De verkoper is naar art. 1 lid 2 sub c ‘ieder natuurlijk persoon of rechtspersoon die uit hoofde van een overeenkomst in het kader van zijn bedrijf of beroep consumptiegoederen verkoopt.6 Onder consumptiegoederen
worden alle roerende lichamelijke zaken verstaan, waaronder ook tweedehandsgoederen. Het gevolg van deze richtlijn is dat de kunstkoper een sterke positie inneemt indien een kunstwerk niet aan de overeenkomst beantwoordt.7
Naast de Richtlijn CK is de Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten van belang (CR). Deze richtlijn is in Boek 6 titel 4, afdeling 2b geïmplementeerd en kan worden toegepast op overeenkomsten tussen handelaren en consumenten. De definitie van de consument is identiek aan de definitie in de Richtlijn CK. De handelaar is ingevolge art. 2 sub 2 ‘iedere
6 De definitie van ‘verkoper’ is door de implementatie van de Richtlijn 2011/83/EU aangepast in art. 7:5 lid
1 BW in lijn met deze richtlijn.
natuurlijke persoon of iedere rechtspersoon ongeacht of deze privaat of publiek is, die met betrekking tot onder deze Richtlijn vallende overeenkomsten handelt, mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt, in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts-bedrijfs-, of beroepsactiviteit’. De Richtlijn is van toepassing op verkoopovereenkomstenbedrijfs-, dienstenovereenkomsten, overeenkomsten op afstand en overeenkomsten gesloten buiten de verkoopruimten waardoor de consument een hoge mate van bescherming geniet afhankelijk van welk type overeenkomst is gesloten.
Deze twee richtlijnen bieden een juridisch kader voor de positie van de kunstkoper. Het uitgangspunt van deze scriptie betreft de kunstkoper die als particulier onder beide richtlijnen als consument kan worden gekwalificeerd. Ter ondersteuning van de theorie zal er in dit onderzoek worden verwezen naar de fictieve ‘kunstkoper’ die al jaren werk verzamelt van een bepaalde kunstenaar. Hij heeft door de jaren heen veel kennis opgedaan van het oeuvre van deze kunstenaar, maar hij heeft geen handelsoogmerk bij de aanschaf van een kunstwerk. In dit hoofdstuk zal onder andere worden besproken of de particuliere kunstkoper een consumentenkoopovereenkomst sluit. In paragraaf 3 en 4 komt aan bod of hij als koper rechten heeft in het geval dat het gekochte kunstwerk non-conform blijkt te zijn. Tenslotte wordt er in paragraaf 5 aandacht besteed aan de kunstkoper die onlinekoopovereenkomst sluit.
1.2 De kunstkoop gedefinieerd als consumentenkoop.
Alvorens een kunstkoopovereenkomst kan worden beschouwd als een consumentenkoop moet er zijn voldaan aan de vereisten van art. 7:5 lid 1 BW. Het gaat hierbij om de koop van een roerende zaak die wordt gesloten door een verkoper die handelt in het kader van zijn handels- bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit en een koper, en een natuurlijk persoon, die niet handelt vanuit zijn beroep of bedrijf. De nationale rechter bij wie een geding aanhangig is zal indien hij over de daartoe noodzakelijke gegevens beschikt, ambtshalve toetsen of er sprake is van een consumentenkoop.8
In de praktijk zal de kunstkoper die een kunstwerk, een roerende zaak, van een kunstenaar op een kunstbeurs, in een galerie, online via een website of op een veiling koopt worden aangemerkt als een consument indien de koop geen verband houdt met zijn beroep of bedrijf.9
8 HvJ 4 juni 2015, C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Faber), r.o. 48
Als hij een schilderij koopt voor thuis aan de muur is hij daarmee dus een consument in de zin van art. 7:5 lid 1 BW. Professionele partijen zoals een museum, stichting of een galerie die overgaan tot de koop van een kunstwerk zijn geen consument in de zin van art 7:5 lid 1 BW. Zij handelen vanuit hun beroep of bedrijf en zijn geen zwakke partij bij de koopovereenkomst aangezien deze kunstprofessionals over de juiste kennis (behoren te) beschikken met betrekking tot het kunstwerk.10
Artikel 7:5 lid 1 BW vereist dat de consument de roerende zaak heeft gekocht bij een verkoper die handelt vanuit zijn beroep of bedrijf. Dit betekent dat de kunstkoper een kunstwerk van zijn favoriete kunstenaar dient te kopen bij een professionele wederpartij zoals een galerie.
Het kan echter ook zo zijn dat de kunstkoper geen weet heeft van wie hij het kunstwerk koopt waardoor het mogelijk is dat hij wel van een natuurlijke persoon koopt die niet handelt vanuit beroep of bedrijf. Dit is met name het geval bij de veilingkoop waarbij het mogelijk is dat de koper koopt van een gevolmachtigde, maar de inbrenger een particulier is.11 Artikel 7:5 lid 2
BW biedt de consument dan een verdergaande bescherming indien de consument van een gevolmachtigde koopt. Deze gevolmachtigde oogt als een professionele wederpartij, maar hij verkoopt namens een particulier. Het gevolg van deze bepaling is dat de consument alsnog wordt beschermd ook al is de inbrenger dus geen particulier, op voorwaarde dat hij niet weet dat de gevolmachtigde handelt namens een particulier.12
Als er dus sprake is van een consument en een verkoper die handelt vanuit zijn beroep of bedrijf kan een consumentenkoopovereenkomst worden gesloten tussen de kunstkoper en de verkoper. In beginsel komt de overeenkomst tot stand door middel van aanbod en aanvaarding zoals blijkt uit art. 6:217 BW. In sommige overeenkomsten verloopt de totstandkoming echter niet via een vast proces omdat er over bepaalde aspecten nog onderhandeld moet worden.13 In het
kader van de consumentenkoop stelt Klik dat tijdens de totstandkoming van de overeenkomst vrijwel niet over de prijs zal worden onderhandeld.14 Op dit punt onderscheidt een kunstkoop
zich tot de reguliere consumentenkoop. Het komt geregeld voor dat koper en verkoper met betrekking tot de prijs van een kunstwerk wel onderhandelen. Kunstwerken worden te koop aangeboden zonder dat daarbij expliciet de prijs wordt vermeld. Hierbij wordt vaak vermeld
10 HvJ 20 januari 2005, zaak C-464/01, ECLI:EU:C:2005:32 (Gruber Wa). 11 Er wordt dieper ingegaan op de veilingkoop in hoofdstuk 2.
12 Hondius 2015 p. 124.
13 Bleismann GS Verbintenissenrecht 14 Hondius 2015 p. 128.
dat de ‘prijs op aanvraag’ is of dat er sprake is van een minimale vraagprijs, dat eveneens uitnodigt tot onderhandelen.
Klik heeft door deze stelling in zijn stuk over de totstandkoming van de overeenkomst geen rekening gehouden met de uitzonderingen die worden gemaakt in de Richtlijn 98/6/EG inzake de prijsaanduiding van aan de consument aangeboden producten. Deze Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in het besluit prijsaanduiding producten uit 2003. De Richtlijn beoogt bescherming te bieden door middel van een verplichting tot aanduiding van de verkoopprijs en de prijs per meeteenheid teneinde de voorlichting aan de consument te verbeteren en een prijsvergelijking te vergemakkelijken (art. 1). Artikel 3 lid 2 van de Richtlijn geeft de lidstaten echter de mogelijkheid om de verplichting tot het aanduiden van de verkoopprijs en de prijs per meeteenheid uit te sluiten voor verkopen op een veiling, alsmede verkopen van kunstwerken en antiquiteiten. De Nederlandse wetgever heeft in art. 3 lid 2 (onder verwijzing naar bijlage I) van het besluit prijsaanduiding producten antiquiteiten en producten, die als individueel werkstuk door een kunstenaar zijn ontworpen of vervaardigd, uitgezonderd van deze verplichting.
Dit betekent dat bijvoorbeeld een ‘prijs op aanvraag’ op basis van de richtlijn prijsaanduiding en daarmee ook het besluit is toegestaan. Als de richtlijn OHR zou worden toegepast in het geval een kunstkoper een galerie bezoekt en hij informatie verkrijgt over bijvoorbeeld de kunstenaar en de kwaliteit van het werk maar niet over de prijs, kan het ontbreken van de prijs als een misleidende omissie worden gekwalificeerd.15 Een misleidende omissie is een
oneerlijke handelspraktijk indien niet de essentiële informatie wordt verschaft die de consument in ieder geval nodig heeft om tot een weloverwogen besluit te komen over een transactie. Essentiële informatie, waartoe ook de prijs wordt gerekend, dient in ieder geval gegeven te worden wanneer de handelaar een uitnodiging tot aankoop tot de consument richt.
Voor de kunstkoop staan de Richtlijn OHR en prijsaanduiding tegenover elkaar. In de literatuur wordt getwist over in welke context de Richtlijn prijsaanduiding moet worden bezien. Duivenvoorde betwijfelt of de Richtlijn prijsaanduiding van toepassing is op alle mogelijke producten die een handelaar aanbiedt aangezien de richtlijn verder slechts betrekking heeft op de weergave van de prijs per meeteenheid, maar het HvJEU heeft in het arrest Citroën/ZLW
15 Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten
hier duidelijkheid over verschaft.16 De Richtlijn OHR dient buiten toepassing te blijven in geval
van toepasselijkheid van bepalingen uit de Richtlijn prijsaanduiding. De Richtlijn OHR is ingevolge art. 3 lid 4 niet van toepassing indien meer specifiekere regels, zoals de aanduiding van de verkoopprijs, van toepassing zijn. Het gevolg hiervan is dat zodra er sprake is van aanbod voor een product in de zin van de Richtlijn prijsaanduiding deze richtlijn voorgaat waardoor de kunstkoper als consument geen recht heeft op een aangeduide verkoopprijs.
De afweging die de wetgever heeft gemaakt betreft het belang van de kunstkoper als consument enerzijds en de marktwerking van de kunsthandel anderzijds. Een argument dat werd benoemd voor de uitzondering van de veilingen en verkopen van kunstwerken en antiquiteiten is dat het tonen van de prijs niet bijdraagt aan de transparantie van de verkoop.17 De prijs van een
kunstwerk is sterk onderhevig aan de behoefte van de markt.
Anderzijds staat de consument hierdoor in een zwakkere positie ten opzichte van de professionele wederpartij aangezien hij moeilijker een deskundige inschatting kan maken van de waarde van het werk.18
De Richtlijn prijsaanduiding waarin de verplichting om de verkoopprijs aan te duiden voor kunstwerken en antiquiteiten wordt uitgezonderd verschilt eveneens met de Richtlijn CR waarvan de bepalingen omtrent de informatieverplichtingen zijn geïmplementeerd in art. 6:230l en art. 6:230m BW. Voordat de consument door een overeenkomst of daartoe strekkend aanbod is gebonden dient de handelaar zich aan zijn precontractuele informatieplicht te houden waarbij hij de totale prijs van de zaak moet verstrekken.19 De Richtlijn CR bevat echter eenzelfde
bepaling als de Richtlijn OHR. In art 3. lid 2 wordt er voorrang gegeven aan een specifieke sector waartoe ook de prijsaanduiding kan worden gerekend.
Als de overeenkomst uiteindelijk tot stand is gekomen dan gelden er naast de consumentenbepalingen uit afdeling 6.5.2b BW voor de kunstkoper als consument een aantal specifieke bepalingen uit boek 7 zoals art. 7:18 lid 2 BW inzake non- conformiteit en art. 7:24 BW inzake schadevergoeding. Daarnaast zijn de afdelingen 1-7 van de kooptitel op basis van art 7:6 BW van dwingend recht, omdat de koper als consument als zwakkere partij bij de
16 HvJ 7 juli 2016, ECLI:EU:2016:527 (Citroen/ZLW), m.nt. B. Duivenvoorde (Citroen Commerce) 17 EIM Business & Policy Research 2004, p. 6, 42, 43
18 ‘ibid’ p. 44. Finland heeft bijvoorbeeld de uitzondering onder de Richtlijn prijsaanduiding niet gemaakt
om transparantie te vergroten voor consumenten.
19 Art 6:230L sub c voor de overeenkomsten anders dan op afstand of buiten de verkoopruimte en art 6:230
overeenkomst een redelijke mate van bescherming toekomt.20 Tevens zijn de rechten en
vorderingen die de wet aan de koper toekent ten aanzien van een tekortkoming in de nakoming ook van dwingend recht.
1.3 Conformiteit bij de kunstkoopovereenkomst.
Het is mogelijk dat de kunstkoper na aankoop ontdekt dat het kunstwerk niet in overeenstemming is met de overeenkomst. In het geval er sprake is van een consumentenkoopovereenkomst moet de afgeleverde zaak echter aan de overeenkomst beantwoorden, zoals blijkt uit art. 7:17 BW. De mate van conformiteit aan de overeenkomst kan volgens Klik op grond van lid 2 worden getoetst op basis van kwaliteit, identiteit en kwantiteit van het werk.
In beginsel beantwoordt het kunstwerk niet aan de overeenkomst indien dit, gelet op de aard van het werk en de mededelingen die de verkoper over het werk heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op basis van de overeenkomst mocht verwachten. Voor wat betreft de kwaliteit van een kunstwerk dient de verkoper onder meer rekening te houden met het normale gebruik van het werk en met wat hij weet of moet weten over het bijzondere gebruik dat de koper voor ogen heeft.21 Indien de verkoper bepaalde mededelingen heeft gedaan over
bijvoorbeeld de kwaliteit van de verflaag, het materiaal en de sterkte van het doek en de koper ontdekt dat de kwaliteit onvoldoende overeenkomt met de mededelingen van de verkoper is het kunstwerk non-conform.22 De koper mag echter alleen de eigenschappen verwachten waarover
geen twijfel bestaat. Indien er sprake is van enige twijfel dient de koper de verkoper om informatie te vragen of zelf een onderzoek te verrichten.
In hoeverre op de verkoper een mededelingsplicht rust en of de koper een onderzoekplicht heeft, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Hierbij komt het aan op de aard van de zaak waarbij het onder meer relevant is of het om een tweedehandsgoed gaat en in welke staat het kunstwerk zich bevindt.
Daarnaast zijn de mededelingen van de verkoper van belang. Als de verkoper meldt dat hij geen kennis heeft van bepaalde eigenschappen wordt op deze manier zijn aansprakelijkheid beperkt.23 Desalniettemin ligt de bewijslast dat er sprake is van non-conformiteit bij de koper.
20 Hondius 2015 p. 124-127. Art 7:12, 7:13 en 7:26 zijn uitgezonderd van het dwingendrechtelijke karakter. 21 Hondius 2015 p.132
22 De koper heeft hierbij een onderzoekplicht.
De consumentkoper wordt echter tegemoetgekomen in zijn bewijslast door art. 7:18 lid 2 BW. Uit deze bepaling volgt dat wordt vermoed dat een werk niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking zich binnen zes maanden heeft geopenbaard.
Ten aanzien van de identiteit speelt de toeschrijving van een kunstwerk aan een kunstenaar een rol. Het hof Arnhem gaat in de uitspraak van december 2007 in op de vraag of een toeschrijving van een kunstwerk aan een kunstenaar een eigenschap is van de zaak die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 lid 2 BW). Het ging in deze uitspraak om een schilderij, toegeschreven aan Charles Leickert, dat werd gekocht op een veiling. De koper ging vervolgens over tot restauratie van het schilderij waarbij hij stuitte op overschilderingen waardoor twijfels ontstonden over de authenticiteit van het kunstwerk. Na verder onderzoek is gebleken dat het schilderij niet van de hand van Charles Leickert is. De koper beroept zich op non-conformiteit omdat de authenticiteit van het schilderij als eigenschap moet worden gezien die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De verweerder stelt dat een kunstkoopovereenkomst steeds een kanskarakter heeft, in de zin dat de kans dat het werk niet authentiek blijkt te zijn in de overeenkomst ligt besloten. Hiervan was volgens het hof in deze casus geen sprake. Een kansovereenkomst moet door uitleg worden bepaald en in deze casus werd de toeschrijving zonder voorbehoud gemaakt in de veilingcatalogus waardoor de authenticiteit een essentiële voorwaarde was voor de totstandkoming van de overeenkomst.24
Tenslotte noemt Klik het criterium met betrekking tot de kwantiteit bij de kunstkoop. Het komt bijvoorbeeld voor dat ten aanzien van kunstfotografie foto’s onderdeel zijn van een gelimiteerde oplage. De schaarste, tezamen met de populariteit van de fotograaf, bepaalt vervolgens de prijs op de markt. Indien de koper ervan uitgaat dat de gekochte foto deel uitmaakt van slechts 5 afdrukken terwijl hij later ontdekt dat er 10 afdrukken waren dan levert dit non-conformiteit op. De koper mocht immers op basis van de overeenkomst verwachten dat er 5 afdrukken waren.
1.4 Remedies in geval van non-conformiteit.
In geval de overeenkomst de toets op basis van kwaliteit, identiteit en kwantiteit uit art. 7:17 lid 1 BW niet doorstaat staan de koper een aantal remedies ten dienste.
Indien er sprake is van non-conformiteit bevat art. 7:21 BW een aantal mogelijkheden om nakoming van de overeenkomst te bewerkstelligen. Ten eerste kan de non-conformiteit worden gecorrigeerd door middel van aflevering van het ontbrekende, herstel of vervanging.25 Doordat
een kunstwerk kan worden gedefinieerd als een species zaak, omdat het een individueel bepaalde zaak is, doen bovenstaande remedies onvoldoende recht aan het recht op nakoming van de kunstkoper als gevolg van non-conformiteit. Ingevolge art. 22 lid 2 BW heeft de consumentkoper vervolgens recht op prijsvermindering of ontbinding wanneer herstel of vervanging onmogelijk is.
Voor een vordering tot nakoming op basis van non-conformiteit is echter wel vereist dat de koper binnen bekwame tijd de verkoper informeert over de non- conformiteit van de geleverde zaak. Ingevolge art. 7:23 BW heeft de koper een onderzoekplicht en dient hij de verkoper na ontdekking binnen bekwame tijd in kennis te stellen van de non-conformiteit, waarbij een termijn van twee maanden als bekwaam geldt. Indien de koper niet binnen deze termijn klaagt, loopt hij het risico zijn rechten te verliezen. De termijn begint te lopen vanaf het moment dat het gebrek is ontdekt.26 Voor een kunstkoper is het verstandig om het gebrek te laten
onderzoeken door een deskundige. Uit het arrest Pouw/Visser volgt dat de koper van een onroerende zaak het resultaat van het onderzoek mag afwachten alvorens een klacht wordt ingediend bij de verkoper. Indien dit arrest analoog wordt toegepast op de koop van een species zaak zal het voor de kunstkoper in zijn voordeel werken aangezien voor bijvoorbeeld een onderzoek naar de authenticiteit de juiste expertise noodzakelijk is om een overtuigende klacht in te dienen.
Een uitspraak van het hof Amsterdam illustreert dat art. 7:23 BW voor de consument een dwingendrechtelijke bepaling betreft. Verweerder stelde dat ten aanzien van de authenticiteit een onderzoekplicht rustte op de koper en de koper de verkoper binnen bekwame tijd in kennis moest stellen van een eventuele non- conformiteit. De ‘bekwame tijd’ werd in de algemene voorwaarden tot een termijn van drie weken geclausuleerd. Het gevolg van de vaststelling dat er sprake was van een consumentenkoop hield echter in dat termijn uit de algemene voorwaarden onvoldoende recht deed aan de ruimere termijn van twee maanden. De termijn van drie weken was niet in lijn met de dwingendrechtelijke bepaling uit art. 7:23 jo 7:6 lid 2 BW.27
25 Hondius 2015 p. 140,141. 26 Hondius 2015, p. 144-151
Het kan ook zijn dat kunstkoper X een kunstwerk van kunstenaar Y koopt dat nog vervaardigd moet worden. Wanneer hij het werk rechtstreeks van de kunstenaar wenst te kopen wordt de verhouding tussen de koper en de kunstenaar beheerst door de overeenkomst tot opdracht. Door de komst van de Richtlijn CR is echter in art. 6:230g lid 2 BW bepaalt dat een overeenkomst die zowel ziet op de levering van een roerende zaak aan een consument en het verrichten van een dienst slechts de bepalingen gelden die van toepassing zijn op de consumentenkoop. In geval er sprake is van een non-conformiteit kan de koper dus toch zijn remedies uit titel 7.1 BW inroepen.
Toepassing van bovenstaande remedies uit titel 7.1 BW doen niet af aan een eventueel beroep op dwaling. Eerder aangehaald arrest van hof Arnhem toont dat ten aanzien van de kunstkoop er samenloop kan bestaan tussen een beroep op nakoming wegens non-conformiteit en tussen vorderingen wegens wilsgebreken zoals een beroep op dwaling. Klik benadrukt dat het beroep op nakoming en het beroep op dwaling niet ver van elkaar liggen in het geval dat de koper onvoldoende wist over de hoedanigheid van de te kopen zaak.28
Ook in het geval van vervalsing, of een verkeerde toeschrijving staan beide vorderingen open voor de koper.29 Het kunstwerk beantwoordt immers niet aan de overeenkomst. Tevens zou de
koper de overeenkomst niet hebben gesloten indien hij wist dat het om een vervalsing zou gaan. De overeenkomst is dan op grond van art. 6:228 BW vernietigbaar.
28 Hondius 2015 p. 144-151
1.5 Kunst kopen anno 2019: online.
Als kunstkoper X besluit om een werk van kunstenaar Y te kopen via de website van een galerie heeft hij online de mogelijkheid gehad om uit een ruim aanbod kunstwerken te kiezen en grondig onderzoek uit te voeren. Steeds meer kunstkopers doen hun aankopen online omdat hij de mogelijkheid heeft om op een eenvoudige manier achtergrondinformatie op te zoeken en om prijzen te vergelijken.30 Een kunstkoper die als consument online een aankoop doet via een
website, een app zoals Instagram of via mail sluit een overeenkomst op afstand.
Artikel 6:230g sub e BW hanteert voor de overeenkomst op afstand de volgende definitie die aansluit bij de considerans van de Richtlijn CR: Een overeenkomst op afstand bestrijkt die gevallen waarin een overeenkomst tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand, zonder gelijktijdige aanwezigheid van handelaar en consument en waarbij, tot en met het tijdstip waarop de overeenkomst wordt gesloten, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand. Het begrip georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand dient die systemen te omvatten die door andere derden dan de handelaar worden aangeboden, maar door de handelaar worden gebruikt, zoals een online platform.31
Het gevolg van de kwalificatie van een overeenkomst op afstand is dat handelaren verplicht zijn om aan consumenten op een duidelijke en begrijpelijke manier voldoende informatie te verschaffen voordat ze aan het contract worden gebonden. Uit art. 6:230m jo art. 6:230v BW volgt dat deze informatie onder meer betrekking heeft op de voornaamste kenmerken van de goederen of diensten, de identiteit van de handelaar, de totale prijs van de goederen, de wijze van betaling en de voorwaarden, de termijn en de modaliteiten voor de uitoefening van het herroepingsrecht. De koper heeft namelijk op grond van art. 6:230o BW een termijn van 14 dagen om de overeenkomst op afstand te ontbinden zonder opgave van redenen.
Daarnaast is het voor kunstkopers dus aantrekkelijk om kunst te kopen online, omdat het makkelijk is om prijzen te vergelijken. Prijstransparantie is belangrijk, waardoor kopers
30 Grievink, fd.nl 5 2017
benadrukken dat de online kunsthandel op dit punt moet blijven innoveren om de daadwerkelijke waarde van een werk kenbaar te maken aan de potentiële kopers.32
Ten aanzien van de weergave van de prijs bestaat er het besluit prijsaanduiding producten waarin de Nederlandse wetgever ervoor heeft gekozen om kunstwerken en antiquiteiten uit te sluiten van de verplichting tot het aanduiden van de verkoopprijs. In art. 5 lid 2 wordt echter het besluit buiten toepassing gesteld indien een verkoper een product aan een consument te koop aanbiedt in het kader van een consumentenkoop als bedoeld in art. 7:5 BW dat tevens een overeenkomst op afstand is zoals bedoeld in art. 6:230g lid 1 sub e BW. Dan geldt het besluit enkel voor de aanduiding op de prijs per meeteenheid, dat niet relevant is voor de kunstkoop. Het gevolg hiervan is dat de bepalingen omtrent de koop op afstand uit de Richtlijn CR ten aanzien van de prijs van toepassing zijn op een online consumentenkoop.33 Dit wordt echter in
de praktijk niet altijd gewaarborgd.
In een interview met Rebecca Wilson, hoofdcurator van Saatchi Art, in het Financieel Dagblad wordt haar de vraag gesteld of het mogelijk is voor de koper om online de prijs te beïnvloeden.
‘Soms is er de mogelijkheid om te onderhandelen. Op de site van Saatchi kun je een bod uitbrengen op een werk, waarna je direct met de kunstenaar zelf in onderhandeling gaat’.
Zij miskent daarmee de precontractuele informatieplicht die een handelaar heeft met betrekking tot het verschaffen van een totale prijs aan de consument bij een koop op afstand.
Online platform
Kunstkopers kopen online ook via een online intermediair platform.34 Het uitgangspunt van het
intermediaire platform is volgens Schaub de driehoeksrelatie. Dit betekent dat ten aanzien van het gebruik van het platform er een contract wordt afgesloten met het platform en er wordt een contract afgesloten met een andere gebruiker indien er wordt overgegaan tot aanschaf van een kunstwerk.35 Het is niet altijd duidelijk voor de consument of de overeenkomst die hij aangaat
met de andere gebruiker een professionele wederpartij is of niet. Indien deze gebruiker een professionele partij is die werken aanbiedt aan een consument dan gelden de bepalingen die
32 Harris theartnewspaper 2018
33 Artikel 6:230g lid 1 sub e: Dit geldt niet voor de veiling aangezien hierbij niet ‘redelijkerwijs de prijs
vooraf kan worden berekend’ omdat de prijs afhankelijk is van de kopers die een bod uitbrengen.
34 Moderniseringsrichtlijn eur-lex.europa 2018 p. 3
voortvloeien uit de Richtlijn CR. Hij kan daarnaast in geval van non-conformiteit deze gebruiker op basis van de consumentenbepalingen uit boek 7 BW aanspreken.
De Nederlandse wetgever heeft uit de definitie van ‘handelaar’ uit art. 2 sub 2 van de Richtlijn CR afgeleid dat ook de vertegenwoordiger van een handelaar wordt beschouwd als een handelaar, ongeacht de vorm van de vertegenwoordiging. Daarmee is het online platform ook een handelaar als hij de professionele gebruiker de mogelijkheid biedt via het platform roerende zaken te verkopen. Dit volgt uit art. 6:230g lid 3 BW. Indien de overeenkomst tot stand is gekomen via een professionele partij die handelt in naam of voor rekening van een andere handelaar, kan de consument zich ook jegens de vertegenwoordiger beroepen op het in afdeling 6.5.2b BW bepaalde, waartoe dus onder andere informatieverplichtingen bij het platform komen te liggen.36
De mogelijkheid bestaat echter ook dat het online platform een particuliere verkoper vertegenwoordigt. Er is uit Europese jurisprudentie gebleken dat de consument onder omstandigheden toch de mogelijkheid heeft om de verkoper op grond van de consumentenbepalingen aan te spreken. In beginsel is het begrip ‘handelaar’ een functioneel begrip waardoor moet worden nagegaan of de contractuele verhouding deel uitmaakt van activiteiten die een persoon beroepsmatig verricht. In de uitspraak Kamenova heeft het HvJEU beslist dat indien een verkoper over informatie en technische vaardigheden beschikt dit als een relevante aanwijzing kan worden gezien dat hij een handelaar is in de zin van de Richtlijn CR.37
Deze uitspraak ging over een consument die een horloge had gekocht op een website vergelijkbaar met marktplaats. Nadat er sprake was van een non-conform horloge heeft de consument een klacht ingediend bij het platform aangezien de verkoper weigerde het horloge terug te nemen. In deze context kwam aan de orde of Kamenova als natuurlijk persoon die op een website advertenties plaatst als een handelaar kan worden gekwalificeerd waardoor de consument hem zou kunnen aanspreken op basis van de regels van het consumentenrecht. Hierbij merkt het HvJEU op dat de Uniewetgever een ruime opvatting van het begrip handelaar hanteert, waartoe ook een natuurlijk persoon kan worden gerekend die een activiteit tegen
36 Dit volgt overigens ook uit art 7:7 lid 2, 7:9, 7:10 en 7:19a BW. Zowel de verkoper als de tussenpersoon
die namens of voor rekening van de verkoper optreedt kan aangesproken worden ten aanzien van de plichten die uit deze bepalingen voor de verkoper voortvloeien. ‘ibid’ p. 214
37 HvJEU 4 oktober 2018, zaak C-105/17, ECLI:NL:2018:808 (Kamenova). Daarnaast speelde een rol: de
al dan niet georganiseerde wijze van verkoop, winstoogmerk, de rechtsvorm van de verkoper, het type en de waarde van de producten en meer.
betaling uitvoert, in het kader van zijn handels- bedrijfs-, ambacht of beroepsactiviteit. De kwalificatie van het begrip handelaar vereist een benadering van geval tot geval. In het bijzonder zal de rechter moeten nagaan of de verkoop op het onlineplatform onder andere ‘op een georganiseerde wijze plaatsvindt, of deze verkoop een winstoogmerk heeft, of de verkoper met betrekking tot de aangeboden goederen beschikt over informatie en technische vaardigheden waarover de consument niet noodzakelijk beschikt, waardoor hij zich in een gunstigere positie bevindt dan de particulier, of de verkoper een rechtsvorm heeft aangenomen en of de verkoper nieuwe of tweedehands goederen koopt om die te verkopen’.38
Indien er daadwerkelijk sprake is van een particuliere verkoper dan treedt het online platform niet op als een ‘handelaar’, maar dat betekent niet dat het platform geen enkele verantwoordelijkheid draagt met betrekking tot de koopovereenkomst.
Een intermediair platform zal over het algemeen stellen dat het als platform slechts een systeem aanbiedt aan de gebruikers en dat ze zelf geen verantwoordelijkheid draagt ten aanzien van de afgesloten overeenkomsten. Onder omstandigheden hebben platformen echter wel een zekere verantwoordelijkheid. Dit hangt onder andere af van de mate van betrokkenheid bij de gebruikers en hun activiteiten. Een platform dat niet meer doet dan het bieden van een technisch systeem zal hier echter niet snel aan voldoen.39
1.6 Tussenconclusie
Uit dit hoofdstuk is gebleken dat het cruciaal is om te verifiëren of de kunstkoper als consument een consumentenkoop aangaat met een verkoper die handelt vanuit zijn beroep of bedrijf omdat hij zo aanspraak maakt op dwingendrechtelijke bepalingen van het consumentenrecht. Afwijkend van een reguliere consumentenkoop is er bij een kunstkoop ruimte voor onderhandelen over onder andere de prijs. Het besluit prijsaanduiding producten zondert in art. 3 lid 2 antiquiteiten en producten die als individueel werkstuk door een kunstenaar zijn ontworpen of vervaardigd uit van de informatieverplichting tot weergave van de prijs voordat de consument is gebonden aan de overeenkomst. Als de consumentenkoopovereenkomst uiteindelijk tot stand is gekomen geniet de kunstkoper bescherming door specifieke bepalingen in boek 7 zoals art. 7:18 lid 2 BW en art. 7:24 BW.
38 HvJ 4 oktober 2018, zaak C-105/17, ECLI:EU:C:2018:808 (Kamenova) r.o 13, 30, 32, 37, 38. 39 M.Y. Schaub, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2018-5, p. 214-215
Als er sprake is van non-conformiteit zal de kunstkoper op basis van art. 7:17 BW moeten toetsen of het een kwaliteits-, identiteits- of kwantiteitsgebrek betreft. Daarvoor zijn de mededelingen van de verkoper van cruciaal belang. De remedies die de kunstkoper het meeste recht doen zullen de prijsvermindering of ontbinding zijn, ook al zijn deze subsidiair aan herstel of vervanging. Hiervoor is wel vereist dat de kunstkoper binnen bekwame tijd de verkoper in kennis stelt.
De onlinekoper heeft een sterk recht, namelijk het herroepingsrecht op basis van art. 6:230o BW. Daarnaast heeft hij recht op de informatie zoals bedoeld in art. 6:230m jo art. 6:230v BW. In art. 5 lid 2 wordt het besluit prijsaanduiding producten buiten toepassing gesteld voor wat betreft een consumentenkoop die tevens een overeenkomst op afstand betreft. Het gevolg hiervan is dat de consument ingevolge art. 6:230m lid 1 sub e BW nog immer recht heeft op de prijs. Als de kunstkoper besluit een kunstwerk aan te schaffen op een intermediair platform kan hij zich jegens de professionele handelaar beroepen op de consumentenbepalingen uit afdeling 6.5.2b BW en boek 7. Hij kan zich ook jegens het platform beroepen op het in 6.5.2b bepaalde als dit platform op basis van art. 6:230g lid 3 in naam of voor rekening van een professionele handelaar optreedt. Wanneer het platform een particuliere verkoper vertegenwoordigt geldt dit niet. Onder omstandigheden kan de consument zich dan alsnog tot de particuliere koper wenden. Hiervoor kan in de uitspraak Kamenova aanknopingspunten worden gevonden.
HOOFDSTUK 2
De veilingkoop
2.1 Introductie
De traditionele openbare veiling is nog altijd een belangrijke manier om kunst te kopen, ondanks de toename van het aantal online veilingen.40 Bij de openbare veiling ligt de nadruk
op de persoonlijke binding met de klant dat resulteert in een goede service, terwijl de online veiling als minder ‘intimiderend’ wordt ervaren. Ondanks de stagnatie van online verkopen, vertonen de grotere veilinghuizen nog altijd een groeipercentage. Daarnaast ervaren de kleine veilinghuizen ook dat het houden van online veilingen kosten kan besparen op onder andere catalogussen en is het voor veilinghuizen online makkelijker om grensoverschrijdend te verkopen omdat ze een groter publiek aantrekken. In dit hoofdstuk zal de rechtspositie van de veilingkoper als consument worden behandeld. Deze veilingkoper kan enerzijds besluiten om tijdens een openbare veiling een kunstwerk aan te schaffen, maar hij kan ook deelnemen aan een online veiling. In dit hoofdstuk zal het verschil tussen de mate van bescherming die de veilingkoper toekomt tijdens de openbare en online veiling worden behandeld.
2.2 De veilingkoop als consumentenkoop
De praktijk wijst uit dat de veilingkoop in beginsel wordt geregeerd door de algemene voorwaarden. Veilinghuizen kiezen hierbij meestal voor een rol als bemiddelaar in de zin van art. 7:425 BW. Het gevolg van de positie als bemiddelaar is dat het veilinghuis zich slechts beperkt tot het bevorderen van de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen de inbrenger van het lot en de koper.
In de meeste gevallen zal het veilinghuis de naam van de inbrenger geheimhouden. Indien er sprake is van bijvoorbeeld non-conformiteit kan dit onduidelijkheden opleveren voor de koper. Hij zal in eerste instantie het veilinghuis aanspreken. Door de kwalificatie van een bemiddelingsovereenkomst dient de koper zich echter te wenden tot de inbrenger. In het geval dat de identiteit van de inbrenger geheim blijft voor de koper, wordt het veilinghuis middellijk vertegenwoordiger. Het veilinghuis handelt hierdoor in eigen naam, voor rekening en risico van de inbrenger op grond van art. 7:414 BW.41
In het geval dat het veilinghuis wenst zijn positie als bemiddelaar te kunnen behouden zal het de identiteit van de inbrenger aan de koper bekend moeten maken.
Wanneer de veilinghouder in naam handelt van de inbrenger en de koper ervan op de hoogte is dat de inbrenger een particulier is zal er geen sprake zijn van een consumentenkoop. Met de bekendmaking van de positie van het veilinghuis als onmiddellijk vertegenwoordiger namens een nader te noemen volmachtgever die een particulier is op grond van art. 3:67 lid 1 BW, is het gevolg hiervan dat de overeenkomst niet onderworpen is aan art. 7:6 BW. Indien het veilinghuis wel een volmacht heeft gekregen en dus in naam van een nader te noemen inbrenger handelt maar de naam van de inbrenger niet bekend maakt, wordt het veilinghuis geacht de overeenkomst voor zichzelf te zijn aangegaan (art. 3:67 lid 2 BW).
Indien de veilinghouder optreedt namens een nader te noemen volmachtgever en de koper niet weet dat de volmachtgever een particulier is, die niet handelt in de uitoefening van zijn bedrijf, geniet de koper bescherming op basis van art. 7:5 lid 2 BW.42
De Nederlandse wetgever heeft dus de veilingkoper geen bescherming willen onthouden.43
De veilingkoper kan zich beroepen op de consumentenbepalingen van boek 7 als de veilinghouder middellijk vertegenwoordiger is en wanneer de veilinghouder optreedt namens een nader te noemen volmachtgever en de hij niet weet dat de gevolmachtigde voor een particulier handelt.
41 Harreveld, Bedrijfsjuridische berichten 2016, p.4. De veilinghouder kan lasthebber zijn zonder volmacht
in de zin van art 7:414.
42 De wetgever heeft art 1 lid 3 van de richtlijn CK niet overgenomen. Dit artikel ziet op de mogelijkheid
voor lidstaten om te bepalen dat de consumentenkoop regels niet van toepassing zijn op
tweedehandsgoederen die worden verkocht op een veiling. Hierdoor wordt de veilingkoop beheerst door titel 7.1 BW.
De uitspraak Wathelet van het HvJEU benadrukt dat de consumentkoper ook bescherming toekomt indien een professionele tussenpersoon niet duidelijk is over of hij als vertegenwoordiger voor een particuliere achterman optreedt of niet. De definitie van ‘verkoper’ ziet ook op een handelaar die voor rekening van een particulier handelt indien hij bij de consument de indruk wekt als verkoper in het kader van zijn beroep of bedrijf te handelen. Bij de beoordeling hiervan moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.44 Wathelet had in deze casus als consument een tweedehandsauto gekocht van een
garage die voor rekening van een particulier de auto verkocht. De auto blijkt echter non-conform te zijn waardoor de garage overgaat tot reparatie. Hiervoor dient Wathelet vervolgens de rekening te betalen. Wathelet beroept zich echter op de consumentenkoopregeling op basis waarvan de reparatie kosteloos dient te geschieden. De garage stelt dat de particuliere eigenaar van de auto partij is bij de koopovereenkomst en de garage enkel de rol van tussenpersoon vervult. De door het HvJEU besliste vraag gaat erover of in dergelijke gevallen de consumentenkoop regels van toepassing zijn, of dat het een overeenkomst tussen twee particulieren betreft. De handelaar die voor een particuliere achterman optreedt en daarover geen duidelijkheid verschaft valt dus ook onder de definitie van ‘verkoper’. De positie van de garage die optreedt namens een particulier maakt dat deze uitspraak ook kan worden toegepast in het geval dat de veilinghouder namens een particuliere inbrenger een lot verkoopt. Loos benadrukt in zijn noot dat weliswaar niet over de positie van de tussenpersoon in de uitspraak wordt gesproken, maar dat een objectieve benadering niet uitsluit dat het begrip mede betrekking heeft op de tussenpersoon die voor rekening van een particuliere achterman handelt. Hierbij is vereist dat de tussenpersoon de indruk wekt als verkoper te handelen. Daarnaast beoogt de richtlijn een hoog niveau van bescherming te bieden waardoor de gedachte dat de tussenpersoon als verkoper moet worden beschouwd dit doel versterkt.45 In het geval dat de
tussenpersoon wil voorkomen dat hij de professionele verkoper is dan zal hij kenbaar moeten maken dat de verkoper een particulier is. Opvallend is dat het hof niet aangeeft op welk moment de tussenpersoon de vereiste duidelijkheid dient te verschaffen en welke informatie dient te worden verstrekt. Vanuit het oogpunt dat een consument een hoge mate van bescherming verdient, wordt aangenomen dat hij bij het sluiten van het contract hierover dient te worden geïnformeerd omdat hij enkel op deze manier de economische gevolgen kan overzien.46
44 HvJ 9 november 2016, zaak C-149/15, ECLI:EU:C:2016:840, NJ 2017/322 (Wathelet), r.o 45
45 HvJ 9 november 2016, zaak C-149/15, ECLI:EU:C:2016:840, NJ 2017/322 (Wathelet), noot van M.B.M.
Loos, p.7
De Richtlijn CR suggereert ook een hoge mate van bescherming. Artikel 2 sub 13 definieert de openbare veiling als een veiling waarbij handelaren en consumenten persoonlijk aanwezig zijn of daartoe in de gelegenheid worden gesteld. De goederen worden daarbij door de handelaar aan de consument aangeboden door middel van een wettelijk toegestane biedprocedure om goederen in het openbaar te verkopen.47
Uit deze definitie volgt dat de werken moeten worden aangeboden door een handelaar. De veilinghouder die als vertegenwoordiger optreedt kan hierbij als een handelaar worden gekwalificeerd. Zoals al eerder aangehaald strekt het begrip handelaar zich uit tot ‘al dan niet mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt’.48 De Nederlandse
wetgever heeft de definitie zo geïmplementeerd dat de verplichtingen die gelden voor de handelaren ook gelden voor de onmiddellijke vertegenwoordigers. Ondanks dat de onmiddellijke vertegenwoordiger in naam van zijn achterman optreedt, komen er door de kwalificatie van ‘handelaar’ in lijn met de Richtlijn CR toch verplichtingen te liggen bij de vertegenwoordiger.49
2.3 De veilingkoop geregeerd door de algemene voorwaarden
In beginsel kunnen de algemene voorwaarden bij gebrek aan een wettelijke regeling het veilingproces regelen. De algemene voorwaarden dienen op grond van art. 6:233 sub b BW aan de consument worden overhandigd voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst.
De veiling kan worden beschouwd als een uitnodiging om een bod te doen in de zin van art. 6:217 BW. Het deelnemen aan de veiling wordt vervolgens als aanvaarding gekwalificeerd.50
Dit impliceert dat de potentiële koper voorafgaand aan de bieding van de algemene voorwaarden heeft moeten kennisnemen. Dit mag in beginsel ook middels elektronische weg geschieden, mits hij dit voor of bij het sluiten van de overeenkomst doet en wel op een wijze waardoor het voor de consument kan worden opgeslagen en voor de wederpartij toegankelijk is ten behoeve van latere kennisneming.51
47 Naar Nederlands recht wordt de openbare veiling gedefinieerd in art 6:230g lid 1 sub j. 48 Art. 6:230g lid 3 BW
49 M.Y. Schaub, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2019-1, p. 6, 11-12. 50 Klomp en Schiphof 2009, p. 99-103
In de praktijk blijken de algemene voorwaarden van groot belang te zijn in het geval er een conflict is ontstaan tussen de koper en het veilinghuis. Veilinghuizen zullen namelijk proberen om met name hun aansprakelijkheid en risico’s omtrent authenticiteit, herkomst en kwaliteit uit te sluiten. Dit mag, maar hierbij worden wel grenzen gesteld. Gehele uitsluiting van aansprakelijkheid wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn ingevolge art. 6:233 sub a BW. In 2007 deed het hof Arnhem in de reeds eerder besproken zaak uitspraak over een veilingkoop die werd geregeerd door de algemene voorwaarden. De algemene voorwaarden in deze zaak bevatten afspraken over de risico’s bij veilingkoop. Het notarishuis in kwestie aanvaardde in het geval van een onjuiste beschrijving in de catalogus alleen onder bepaalde voorwaarden een terugnameverplichting. Hiervoor was echter vereist dat het geveilde enkel kan worden teruggegeven in de staat waarin het zich bij de aankoop bevond. De koper had echter diverse werkzaamheden verricht aan het schilderij. De rechtbank toetste vervolgens of de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend waren in de zin van art. 6:233 sub a BW. Het beroep op het onredelijk bezwarende karakter van de algemene voorwaarden mislukte echter wegens het kanskarakter van de overeenkomst met als gevolg dat de koper de dwaling voor zijn rekening diende te nemen. Het hof wees het beroep op de kansovereenkomst juist af op basis van de algemene voorwaarden aangezien art. 6 de mogelijkheid bood om het gekochte goed terug te geven bij een onjuiste omschrijving in de catalogus.52
De kansovereenkomst is een overeenkomst die partijen aangaan met het oog op een onzekere gebeurtenis waarvan de partijen het ontstaan dan wel de inhoud van een of meer verbintenissen uit de overeenkomst afhankelijk maken. Essentieel hierbij zijn de onzekere gebeurtenis, de voorlopige onzekerheid over het ontstaan en de inhoud van een of meer verbintenissen uit de overeenkomst en het voor- en nadeel voor de partijen. Een beroep op dwaling is dan uitgesloten.53 Uit de algemene voorwaarden mocht de koper in dit geval afleiden dat hij het
werk mocht teruggeven als het niet voldeed aan de omschrijving in de catalogus. Het onzekere element, dat erin bestaat dat het kunstwerk niet voldoet aan de catalogusomschrijving wordt hier weggenomen. Hij had immers nog de mogelijkheid om het werk terug te geven.
Ook de rechtbank wijst in 2014 een beroep op een kansovereenkomst af. De gedaagde stelde in deze zaak dat de aard van de overeenkomst als kunstkoop tot gevolg had dat dwaling voor risico van de koper zou moeten blijven. In overeenkomsten van kunstkoop is bovendien de kans
52 Hof Arnhem 4 december 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BC4738 r.o 4.4, 4.9 53 Asser/Van Schaick 7-VIIII
verdisconteerd dat het werk niet authentiek is. De rechtbank gaat hier niet in mee en stelt dat een overeenkomst als kansovereenkomst kan worden aangemerkt op basis van de uitleg die partijen over en weer redelijkerwijs in de gegeven omstandigheden aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en zij van elkaar mochten verwachten. 54 Uit de
omstandigheden bleek hier duidelijk dat de koper het werk had gekocht omdat het aan de kunstenaar Springer werd toegeschreven en daardoor een zekere waarde vertegenwoordigde. Gesteld noch gebleken is dat de koper er rekening mee hield dat het schilderij een andere waarde toekwam. Voor de kunstveiling, die over het algemeen wordt geregeerd door de algemene voorwaarden, betekent dit dat de algemene voorwaarden bepalen in hoeverre er sprake is van een kansovereenkomst. Bovenal mogen deze algemene voorwaarden geen bepalingen bevatten die afbreuk doen aan de dwingendrechtelijke bepalingen van het consumentenrecht.
2.4 De online veiling
Als kunstkoper X besluit om deel te nemen aan een online veiling sluit hij een overeenkomst op afstand in de zin van art. 6:230g lid 1 sub e BW. De online veiling voldoet niet aan de definitie van de openbare veiling uit art 6:230g lid 1 sub j BW. De kunstkoper als consument heeft immers niet de mogelijkheid om persoonlijk aanwezig te zijn op de veiling. Is fysieke aanwezigheid wel mogelijk, waarbij de veiling dus tegelijkertijd openbaar en online plaatsvindt, een zogenaamde hybride of gemengde veiling, dan is er geen sprake van een overeenkomst op afstand.55
Doordat een online veiling een overeenkomst op afstand is heeft hij op basis van art. 6:230o BW de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden zonder opgave van redenen tot een termijn van veertien dagen is verstreken. 56 Het herroepingsrecht komt de consument in dit
geval toe omdat hij immers niet de mogelijkheid heeft gehad om het goed te inspecteren.57
Daarnaast is de handelaar verplicht om op basis van art. 6:230m BW de consument de voorgeschreven informatie te verstrekken voorafgaand aan contractsluiting, waartoe onder andere ook de prijs behoort. Ten aanzien van de online veilingkoop bestaat er enige onduidelijkheid over de toepasselijkheid van het besluit prijsaanduiding producten omdat de
54 Rb Midden-Nederland 5 februari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:522 r.o 4.8 55 Harreveld Bedrijfsjuridische berichten 2016, p. 3
56 Kamerstukken II 2012/2013, 33520, nr 3, p. 33
uitzonderingsmogelijkheid van een veiling niet nader is gespecificeerd naar ‘openbare veiling’ zoals wel het geval is in de Richtlijn CK en CR. Hoewel het resultaat zal zijn dat de prijs niet hoeft te worden vermeld is het onduidelijk of de online veiling buiten het toepassingsgebied van het besluit valt omdat het besluit ingevolge art. 5 lid 2 niet van toepassing is op overeenkomsten op afstand of dat de online veiling ook op basis van art. 3 lid 2 kan worden uitgezonderd.
Online platform
Uit de literatuur blijkt niet duidelijk genoeg of een online veiling enkel als een overeenkomst op afstand dient te worden beschouwd of dat het nader gespecificeerd dient te worden als een verkoopmethode middels een online platform.58 Cararosa hanteert een werkbaar onderscheid
tussen verschillende typen online veilingen, een onderscheid dat beter aansluit bij de praktijk van kunstveilingen.59 Zij benadrukt bovendien dat het onderscheid, afhankelijk van de
kwalificatie van de positie van de veilinghouder ten opzichte van de koper, de toon zet voor de mate van bescherming die de koper geniet bij een online veiling. Cararosa onderscheidt veilingen op basis van veilinghouders die werken verkopen waarvan het veilinghuis zelf eigenaar is geworden en veilinghouders die werken verkopen van een derde partij, online veilingen die slechts als virtuele locatie dienen zonder daadwerkelijke biedprocedure online en veilingen gebaseerd op het eBay-model waarbij gebruikers zich dienen te registreren en vervolgens middels het intermediair platform overeenkomsten met elkaar kunnen sluiten.60 Op
basis hiervan kan een vergelijkbaar onderscheid worden gemaakt voor kunstveilingen.
Er zijn online veilingen in de vorm van reguliere websites en apps van het veilinghuis waarbij het veilinghuis exclusief online een werk aanbiedt. De verhouding met betrekking tot de verkoper en het veilinghuis ten opzichte van de koper is daarbij gelijk aan de verhouding als bij een openbare veiling.61 Desalniettemin komt de koper de bescherming op basis van een
overeenkomst op afstand toe. Indien de veilinghouder bij een openbare veiling de identiteit van de verkoper niet bekendmaakt zal het veilinghuis in plaats van de inbrenger aansprakelijk zijn.
58 Riefa 2015, p.25. Riefa vereenzelvigt online veilingen met online platforms. Ze maakt daarbij geen nader
onderscheid.
59 Harreveld vereenzelvigt online veilingen met online platforms in het geval het gaat om een marktplaats
of eBay constructie.
60 Cararosa, European Review of Private law, 2009. p. 5-11.
61 Hybride veilingen die online zijn te volgen, maar waarbij het wel mogelijk is om de veiling openbaar te
volgen kwalificeren niet als een online veiling. Indien de veiling online plaatsvindt, maar er wel kijkdagen zijn valt dit niet onder een hybride veiling. In de Kamerstukken wordt er gewezen op de mogelijkheid van persoonlijke aanwezigheid. Online veilingen zonder de mogelijkheid van fysieke aanwezigheid vallen niet onder het begrip openbare veiling.
De informatieverplichting van art. 6:230m sub b en c is hierop aangepast. Door de bewoordingen ‘alsmede indien van toepassing het geografische adres en de identiteit van de handelaar voor wiens rekening hij optreedt’ wordt gesuggereerd dat het geografische adres en het telefoonnummer van de vertegenwoordiger en van degene voor wie hij optreedt wordt gedeeld, tenzij de identiteit geheim moet blijven.62
Opvallend is dat in lid 2 de mogelijkheid is gegeven om bij een openbare veiling de informatieverplichting van lid 1 sub b, c en d omtrent de identiteit van de handelaar te vervangen door de identiteit van de veilinghouder. Dit lid lijkt hier misplaatst aangezien een online veiling niet als openbare veiling in de zin van art. 6:230g lid 1 sub j BW kan worden gekwalificeerd. Lid 2 is dit geval enkel relevant indien de veiling tevens online is te volgen, maar de consumentkoper wel in de mogelijkheid is om tevens de openbare veiling te bezoeken.
Daarnaast bestaat er de mogelijkheid voor gebruikers om werken te verkopen op een intermediair platform dat fungeert als systeem waar gebruikers als verkopers en kopers met elkaar overeenkomsten kunnen sluiten. Het probleem van dit type veiling is dat het vaak onduidelijk is voor de koper of hij in geval van bijvoorbeeld non-conformiteit of een gebrekkige levering op grond van het consumentenrecht iemand kan aanspreken aangezien het intermediair platform zich beroept op haar passieve functie en de kans groot is dat de verkoper een particulier is.63
In het geval dat het platform zich als vertegenwoordiger van de professionele verkoper presenteert kan hij als handelaar worden gekwalificeerd, met het gevolg dat de consument de vertegenwoordiger , ongeacht de vorm van vertegenwoordiging, op grond van art. 6:230g lid 3 BW kan aanspreken.
Daarnaast is uit de reeds besproken uitspraak Kamenova gebleken dat het HvJEU heeft geoordeeld dat het begrip handelaar uit de Richtlijn CR zich breed uitstrekt, waardoor een particuliere verkoper onder omstandigheden alsnog als een handelaar moet worden aangemerkt. Het gevolg hiervan is dat de koper toch bescherming toekomt op basis van afdeling 6.5.2b BW, waardoor de informatieverplichtingen van art. 6:230m BW en het herroepingsrecht uit art.
62 Kamerstukken II 2012/2013, 33520, nr 3, p. 34
63 Dit heeft consequenties voor de intermediair die handelt in naam van de achterliggende handelaar. De
6:230o BW gelden.64 Daarnaast is gebleken dat als het platform niet handelt in de naam van de
gebruiker er nog steeds een mate van verantwoordelijkheid kan bestaan voor het platform. Dit hangt af van de mate van betrokkenheid bij de gebruikers en de contracten.
Tenslotte zijn er ook nog platforms die een meer gemengd karakter vertonen. Een voorbeeld hiervan is Catawiki. Kunstwerken worden in de meeste gevallen aangeboden door een verkoper zonder handelsoogmerk uit beroep of bedrijf. Catawiki meldt dit ook door uitdrukkelijk de naam van de inbrenger te noemen en het verschil aan te geven tussen een particuliere inbrenger of een professionele inbrenger. Catawiki geeft echter wel een ‘garantie’ af en stelt dat experts het werk hebben beoordeeld. Op deze manier toont Catawiki betrokken te zijn bij het verkoopproces en is het waarschijnlijker dat het als platform door een consument kan worden aangesproken in het geval van bijvoorbeeld een gebrekkig geleverd kunstwerk.
2.5 Tussenconclusie
De kunstkoper kan als consument die op een openbare en online veiling koopt rechten ontlenen aan boek 7 als de veilinghouder in eigen naam, voor rekening en risico van de inbrenger optreedt. Daarnaast geniet de kunstkoper ook bescherming als de veilinghouder op basis van een nader te noemen volmachtgever kunstwerken verkoopt. Hierbij is wel vereist dat de kunstkoper niet weet dat de inbrenger een particulier is. Deze bescherming is van groot belang. In de praktijk verwijzen veilinghuizen vaak naar de algemene voorwaarden als er een conflict is ontstaan tussen de koper en het veilinghuis. Desalniettemin mag dit geen afbreuk doen aan het beroep op dwingendrechtelijke bepalingen van het consumentenrecht. De rechter zal toetsen of de koopovereenkomst een kanskarakter bevat en of een beding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is.
De online veilingkoper sluit een overeenkomst op afstand waardoor dus met name het herroepingsrecht in zijn voordeel werkt ten opzichte van een koop op een openbare veiling. De kwalificatie van een online veiling op een online platform vereist echter de nodige verduidelijking. Het onderscheid tussen een online veiling op een platform als louter visuele omgeving, een intermediair platform en een gemengde variant is in het licht van toekomstige ontwikkelingen in beginsel een aanknopingspunt.
HOOFDSTUK 3
De toekomst van kunst kopen online
3.1 Introductie
The Artnewspaper publiceerde recentelijk een artikel dat met name galeries moeten innoveren om hun verkoopaantallen op peil te houden. Ze voelen druk om hun activiteiten te verplaatsen naar een online omgeving omdat ‘engagement is the currency of the 21st century’.65 Online is
het makkelijker om, via een app zoals Instagram, een nieuw publiek te bereiken en wellicht ook te verkopen. In de eerste twee hoofdstukken heb ik onderzocht op welke manier de rechtspositie van de kunstkoper als consument verschilt tussen een offlinekoop en onlinekoop. Voor de consument is het aantrekkelijk om online een kunstwerk te kopen omdat met een muisklik een werk kan worden gekocht nadat er grondig (anoniem) onderzoek is gedaan naar de kunstenaar, de prijs en andere criteria die van belang zijn voor de persoonlijke overwegingen van de kunstkoper. Daarnaast is met name het herroepingsrecht aantrekkelijk voor de kunstkoper. De Europese wetgever is zich bewust van deze ontwikkelingen die zich online afspelen waarvan de ‘new deal’ voor consumenten en de Digital Single Market strategie het resultaat zijn. De ‘new deal’ voor consumenten is een initiatief dat onder andere beoogt om consumentenbescherming beter te handhaven door bevoegde instanties de mogelijkheid te bieden om namens consumenten groepsvorderingen in te dienen en strengere sancties uit te vaardigen, maar daarnaast heeft de ‘new deal’ ook het doel om consumenten beter te beschermen bij onlineaankopen.
Het tweede initiatief betreft de Digital Single Market strategie. De Europese Commissie heeft de ambitie om door middel van deze strategie personen en bedrijven naadloze toegang te verschaffen tot de digitale markt van de EU. Een van de initiatieven betreft de Richtlijn (EU) 2019/771 betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de verkoop van goederen.
