4. Voorwaarden voor aansprakelijkheid
4.2 De soorten schade
In essentie gaat het erom dat de schade die de patiënt lijdt wordt vergoed, daarom is het van belang om na te gaan of onder de eerdergenoemde grondslagen waarop aansprakelijkheid kan worden gebaseerd, de schade valt die de patiënt lijdt door het gebrekkige implantaat. Hierbij kan een tweedeling worden gemaakt in grondslagen. Afdeling 6.1.10 BW geeft de regeling omtrent de vergoeding van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding, hieronder vallen de volgende aansprakelijkheidsgronden; risico- en schuldaansprakelijkheid van de hulpverlener, de onrechtmatige daad van de producent en hulpverlener en de kwalitatieve aansprakelijk van de hulpverlener als bezitter van de zaak. Voor een beroep op de risicoaansprakelijkheid van de producent geeft Afdeling 6.3.3 BW een afwijkende regeling ten aanzien van de te vergoeden soorten schade, waarbij wordt aangesloten bij artikel 6:190 BW.
Wanneer een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat, bepaalt artikel 6:95 BW welke schade in aanmerking wordt genomen voor vergoeding, dit is vermogensschade en ander nadeel. Ander nadeel wordt slechts vergoed indien de wet hier recht op geeft. Dit recht wordt aan de benadeelde verstrekt indien sprake is van de omstandigheden genoemd in artikel 6:106 lid 1 BW, waarbij in het geval van de patiënt vooral sub b van belang is aangezien daar de situatie is beschreven dat de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen. De vergoeding van de immateriële schade wordt vastgesteld naar billijkheid. De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid met betrekking tot de omvang van de schadevergoeding. Bij de
begroting van de vergoeding kan hij met alle omstandigheden van het geval rekening houden en ook beslissen om geen vergoeding toe te kennen wanneer hij hier gronden voor aanwezig acht.97
Naast ander nadeel wordt tevens vermogensschade vergoed, hieronder valt geleden verlies en gederfde winst aldus artikel 6:96 BW, bovendien komen voor vergoeding in aanmerking de redelijke kosten ter beperking van de schade, ter vaststelling van de schade en ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De materiële schade die de patiënt lijdt kan bestaan uit; ziektekosten, inkomstenderving, verzorgingskosten, kosten voor een medisch deskundige, advocaatkosten en wellicht toekomstige schade.98 Echter alleen de schade die is
ontstaan door de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust wordt vergoed, er moet een causaal verband bestaan tussen de schade en de gebeurtenis op grond van artikel 6:98 BW. Verder is het aan de rechter op welke manier hij de schade begroot. Hij is hier in beginsel vrij in en kan de vergoeding ook matigen als er omstandigheden zijn die dat rechtvaardigen.99 Maar in beginsel heeft de vergoeding tot doel het bieden van volledig
herstel, de patiënt hoort, zoveel mogelijk, in de situatie te worden gebracht waar hij in zou hebben verkeerd zonder de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd.100
Beperkter is echter de schaderegeling van de productaansprakelijkheidsafdeling. Artikel 6:190 BW geeft namelijk een limitatieve opsomming voor de soort schade die wordt vergoed op grond van artikel 6:185 BW. Het eerste lid bepaalt dat slechts schade door dood of lichamelijk letsel en zaakschade wordt vergoed. Met zaakschade wordt bedoeld schade aan een ander product dan het gebrekkige product, dat gebruikt wordt in de privésfeer met een drempelfranchise van 500 euro.
Of immateriële schade ook onder lid 1 valt wordt verschillend beoordeeld. Artikel 9 van de Richtlijn productaansprakelijkheid laat invulling van ‘onstoffelijke schade’ over aan het nationale recht van de lidstaten. Het Hof Den Bosch stelt dat immateriële schade niet wordt vergoed omdat de schade die in aanmerking wordt genomen onder de productaansprakelijkheidsregeling uitsluitend wordt bepaald door artikel 6:190 BW, waar geestelijk letsel niet in genoemd wordt.101 Hierdoor wordt aan artikel 6:106 BW niet
toegekomen. Van Wijne oordeelt echter dat artikel 6:106 BW wel bepalend is bij immateriële
97 HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1337. 98 Leenen, Dute & Kastelein 2008, p. 415. 99 Art. 6:87 BW.
100 HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998.
schade op grond van de productaansprakelijkheidsregeling.102 Het HvJ EU heeft namelijk
bepaald dat de vergoeding uitsluitend afhangt van de bepalingen in het nationale recht.103
Hiervoor heeft Nederland een speciale regeling in artikel 6:106 BW.
Verder valt onder schade door lichamelijk letsel ook de kosten die worden gemaakt ter vervanging van het gebrekkige product wanneer de ingreep noodzakelijk is om het gebrek van het product te verhelpen.104 Vervanging van het product is noodzakelijk bij patiënten die in
een bijzonder kwetsbare situatie zitten waarbij zij abnormale risico’s lopen bij een niet correct werkend implantaat.105 In het geval dat de patiënt niet verkeert in een zeer kwetsbare situatie
en de implantaat niet een abnormaal potentieel heeft om schade te veroorzaken worden de kosten ter vervanging van het implantaat dan ook niet vergoed. Maar het HvJ EU heeft niet aangegeven wanneer een implantaat een abnormaal potentieel heeft om schade te veroorzaken.106 Van Boom en Veldt stellen dat het HvJ EU vermoedelijk bedoelt dat het gaat
om een bijzonder product dat bijzonder hoge bescherming hoort te geven tegen een bijzonder ernstig risico, en dat daarom een bijzonder hoog veiligheidsniveau wordt verwacht van het product.107 Dit was zeker het geval bij de pacemakers nu zij het hartritme regelen van de
patiënt. Dit kan bijvoorbeeld niet worden gezegd van borstimplantaten omdat met het plaatsen van de implantaten niet beoogd wordt hoge bescherming te bieden tegen een bijzonder ernstig risico waardoor de kosten ter vervanging van het gebrekkige implantaat niet wordt vergoed onder de Richtlijn.
Daarnaast heeft de patiënt ook schade aan het gebrekkige product zelf, deze kosten worden niet vergoed onder artikel 6:190 BW, aangezien slechts schade aan een ander product dan het gebrekkige product wordt vergoed. Wanneer de patiënt deze schade wil verhalen dan kan dit mogelijk op grond van wanprestatie jegens de verkoper of de hulpverlener. Deze partijen kunnen worden aangemerkt als directe wederpartij in de contractuele relatie tot de patiënt waarbij de patiënt niet heeft gekregen waar hij recht op had.108
102 Wijne, 2017, p. 510.
103 HvJ EG 10 mei 2001, C-203/99, ECLI:EU:C:2001:258 (Veedfald). 104 Poorthuis, Bp 2016/3.
105 HvJ EU 5 maart 2015, C-503/13, ECLI:EU:C:2015:148 (Boston Scientific Medizintechnik). 106 Vollebregt, Medicaldeviceslegal 2015.
107 Van Boom & Veldt, Ars Aegui 2015.
Kortom, als de patiënt zoveel mogelijk van zijn schade vergoed wil hebben, is het van belang dat hij zich op de meest passende regeling beroept. De soorten schade die worden vergoed onder Afdeling 6.3.3 BW zijn immers beperkter dan die op grond van Afdeling 6.1.10 BW.