De (on)voorzienbaarheid en misbruik van artikel 7(1) Rv

Het voorstel van de Commissie kon bovendien rekenen op weerstand, omdat het belang van de verweerder in het voorstel onvoldoende in acht is genomen. 185 Het belang van het creëren van toegang tot de rechter en de goede rechtsbedeling heeft te veel gewicht gekregen.186 Ook zouden de nieuw voorgestelde bevoegdheidsgronden volgens Ibili gepaard gaan met een hoge mate van onvoorspelbaarheid.187 Dit staat op gespannen voet met het recht van de verweerder dat het voorzienbaar moet zijn indien hij voor een ander gerecht dan dat van zijn eigen woonplaats wordt opgeroepen.188

3.2.2.1 Vordering moet raakvlak hebben met de Nederlandse rechtsorde

Toepassing van het mechanisme van art. 7(1) Rv leidt ertoe dat de in een andere st aat gevestigde medeverweerder het voordeel van dagvaarding voor het natuurlijke forum wordt ontnomen.189 Daartegenover staat dat dit mechanisme de eiser juist meer ruimte biedt om vorderingen voor de Nederlandse rechter te krijgen. Het gevolg van het toepassen van art. 7(1) Rv is groot en art. 7(1) Rv stelt – in tegenstelling tot art. 6(1) EEX-Vo – niet de eis dat één van de gedaagden woonplaats heeft in een lidstaat van de EU. Ongeacht op welke grond de Nederlandse rechter bevoegdheid aanneemt ten aanzien van één van de gedaagden, kan hij op grond van art. 7(1) Rv bevoegdheid aannemen ten aanzien van de medegedaagde. Het mechanisme van art. 7(1) Rv kan in potentie de deur openen voor misbruik van procesrecht.190 Omdat art. 7(1) Rv veel ruimer toepasbaar is dan art. 6(1) EEX-Vo, is de behoefte aan een anti-misbruikregel groter dan bij art. 6(1) EEX-Vo.191

Om te voorkomen dat een disbalans ontstaat tussen de mogelijkheden die art. 7(1) Rv biedt aan de eiser, en het recht van de verweerder om te voorzien voor welk gerecht hij wordt gedaagd, moet de rechter onderzoeken of er een voldoende nauwe band is tussen de vordering tegen de medeverweerder en de Nederlandse rechtsorde. Op die manier kan hij zich ervan vergewissen dat het voorzienbaar was voor de verweerder om voor de Nederla ndse rechter te worden gedaagd. Uiteraard is het aan de rechter om per geval te kijken of hieraan is voldaan. De voorzienbaarheid en dus het recht van de verdediging wordt teniet gedaan als dit te snel wordt aangenomen en de rechter hier onvoldoende op ingaat.

185

Ibili 2011, p. 535. Ibili verwijst naar de preambule EEX-Vo, overweging 11, waaruit volgt dat de bevoegdheidsregels juist in hoge mate voorspelbaar moeten zijn .

186

Het belang van toegang tot de rechter wordt als primaire reden door de Commissie aangevoerd. Zie COM(2010)748, p. 3.

187

Ibili 2011, p. 535.

188

HvJ EU 13 juli 2006, ECLI:EU:C:2006:471, Reisch Montage AG tegen Kiesel Baumaschinen Handels

GmbH, punt 25; Ibili 2011, p. 353. Zie ook overweging 11 van de preambule van het voorstel: ´De

bevoegdheidsregels moeten in hoge mate voorspelbaar zijn´.

189

Zie ook paragraaf 1.3.

190

Enneking 2002-a, p. 212; Rapport Castermans & van der Weide 2009, p. 47.

191

Polak 2007, p. 994-995. Polak betoogde in zijn annotatie bij het arrest Freeport dat in het commune bevoegdheidsrecht ruimte zelfs zou moeten zijn voor een afzonderlijke antimis bruikregel, indien de Kalfelis-clausulering onvoldoende soelaas biedt.

In de Shell/Nigeria zaken192 spanden eisers een zaak aan tegen Shell NL, waarbij ze op grond van art. 7(1) Rv tevens Shell Nigeria voor de Nederlandse rechtbank daagden. Naar mijn mening is de voorzienbaarheid in de Shell/Nigeria zaken door de rechtbank Den Haag op onjuiste voorwaarden getoetst.193 De voorzienbaarheid moet getoetst worden aan de hand van de aanwezigheid van een nauwe band tussen vordering en forum, niet aan de hand van een trend. De rechtbank zou in een dergelijk geval moeten kijken of de vordering tegen de primaire buitenlandse verweerder (in casu Shell Nigeria) voldoende raakvlakken heeft met de Nederlandse rechtsorde om de aanname van rechtsmacht te legitimeren.

Voor gevallen waarbij een duidelijk onderscheid kan worden gemaakt tussen een primaire en een secundaire vordering194 zou naar mijn mening in beginsel moeten worden samengevoegd voor het gerecht van de primaire verweerder. De vordering tegen de primaire verweerder zal immers eerst moeten worden beoordeeld, voordat kan worden gekeken of de secundaire verweerder via een doorbraak van aansprakelijkheidsclaim kan worden aangesproken. Bovendien zal het forum van de primaire verweerder bij foreign direct liability zaken vaak samenvallen met de plek waar het

(vermeende) schadeveroorzakend handelen heeft plaatsgevonden, waardoor die staat als forum de voorkeur verdient.195 Tevens hoeft de primaire verweerder zo niet in een ander land te

procederen over een kwestie die geen of onvoldoende raakvlak met dat land heeft.196 Dit zou in de praktijk een soort omkering van de bewijslast inhouden. Alleen als de eiser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voor de primaire verweerder voorzienbaar was om voor het gerecht van de secundaire verweerder te worden gedaagd, zou samenvoeging voor dat gerecht mogelijk kunnen zijn. De rechtbank lijkt het nu eerder andersom te redeneren: in beginsel is samenvoeging mogelijk, tenzij wordt aangetoond dat sprake is van misbruik van procesrecht.

3.2.2.2 Misbruik van artikel 7(1) Rv moet worden voorkomen

De praktijk laat echter zien dat de Nederlandse rechter hoge eisen stelt aan een beroep op misbruik van procesrecht en dit niet snel aanneemt.197 Dit wordt pas aangenomen indien de vorderingen volstrekt ondeugdelijk of volstrekt kansloos zijn. In een geval als de Shell/Nigeria zaken is het lastig aan te tonen dat de vorderingen volstrekt ondeugdelijk of volstrekt kansloos zijn. De rechter hoeft een beroep op art. 7(1) Rv niet te doen stranden op misbruik van procesrecht in

192

Rechtbank Den Haag 30 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BY9854, BY9850 en BY9845.

193

Zie paragraaf 2.2.2.

194

Dit was het geval in de Shell/Nigeria zaken. De primaire claim was gericht tegen Shell Nigeria en gebaseerd op onrechtmatige daad. De secundaire claim was de claim tegen Shell NL, waarbij eisers probeerden de Nederlandse moeder in Nederland aansprakelijk te stellen voor het onrechtmatig handelen van de dochter in Nigeria (via het leerstuk van de doorbraak van aansprakelijkheid). De primaire claim zal eerst moeten worden beoordeeld, voordat kan worden gekeken of de moedervennootschap tekort is geschoten in haar zorgplicht.

195

Strikwerda noemt als belang van procespartijen dat zij voor hun geschil een internationaal bevoegde rechter moeten kunnen vinden in de rechter van het land waar bewijsmateriaal aanwezig is en in de rechter van het land welks rechtsstelsel van toepassing is. Zie Strikwerda 2012, p. 214. Dit zou in casu leiden tot de bevoegdheid van de Nigeriaanse rechter.

196

Pleidooi openbare zitting van 11 oktober 2012, Mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk (advocaat Shell), punt 109, zie: < https://milieudefensie.nl/shell-in-nigeria/rechtszaak/pers/juridische-documenten>.

197

de strikte zin van het woord. De rechter kan en moet een beroep op art. 7(1) Rv wél doen stranden indien het hem niet aannemelijk genoeg is geworden dat het voor de buitenlandse verweerder voorzienbaar was om voor de Nederlandse rechter te worden gedaagd. Met andere woorden: de eiser zal op grond van welke beweegredenen dan ook kunnen blijven proberen om via art. 7(1) Rv vorderingen tegen verschillende verweerders samen te voegen. Het blijft echter aan de rechter om naast redenen van procedurele opportuniteit en toegang tot de rechter ook te waken voor de belangen van de verweerder. De nationale rechter moet zich ervan overtuigen dat het voor de verweerder voorzienbaar was om voor de Nederlandse rechter te worden gedaagd.