De 20%-marge en het toetsingsmoment

Wanneer een immaterieel actief als moeilijk te waarderen is geclassificeerd, kan de Belastingdienst de ex post resultaten gebruiken als vermoedelijk bewijs om de verrekenprijs (die op basis van de ex ante projecties tot stand is gekomen) te toetsen aan het at arm’s length beginsel, tenzij een van de vier uitzonderingen van toepassing is.²³³

Het eerste knelpunt wat bij deze benadering naar voren komt, is een van de uitzonderingen behorend bij deze ex post benadering. Bij een afwijking van de ex post resultaten van minder dan 20% ten opzichte van de gehanteerde verrekenprijs, is de ex post benadering niet van toepassing. Deze afwijking mag niet optreden binnen vijf jaar na commerciële ingebruikname van het immateriële actief. Dit leidt er echter toe dat deze afwijkingsmarge van 20% van toepassing kan zijn op uiteenlopende periodes. Zoals blijkt uit de OESO-richtlijnen, worden immateriële activa die in een vroeg stadium van ontwikkeling zijn (bijna) altijd als moeilijk te waarderen geclassificeerd. De periode tussen de transactie en de commerciële ingebruikname wordt daarbij toegevoegd aan de vijfjaarperiode na commerciële ingebruikname. Een immaterieel actief met een ontwikkelingsfase²³⁴ van tien jaar en een immaterieel actief met een ontwikkelingsfase van één jaar krijgen beide te maken

232 Zo zouden immateriële activa die al een bepaald aantal jaren commercieel worden ingezet worden uitgezonderd, omdat de onzekerheid over de toekomstprojecties beduidend lager is ten opzichte van nieuwe, innovatieve immateriële activa.

233 Deze uitzonderingen zijn behandeld in hoofdstuk 3 paragraaf 2.5.

234 Hiermee doel ik op de gehele periode voor aanvang van de commerciële ingebruikname.

72 met een afwijkingsmarge van 20%. Het behoeft geen toelichting dat de kans op een afwijking van 20%

of meer over een periode van vijftien jaar significant groter is dan bij een periode van zes jaar.

Deze nadelige behandeling voor immateriële activa met een langdurige ontwikkelingsfase wordt versterkt door het feit dat het toetsingsmoment niet plaatsvindt aan het einde van de gehele periode (dus aan het einde van het vijfde jaar na commerciële ingebruikname), maar gedurende de gehele periode. Een immaterieel actief waarvan de waarde in het eerste jaar na de transactie zich al buiten de marge van 20% bevindt, krijgt te maken met de ex post benadering, ongeacht wat de afwijking is na de volledige periode. Een immaterieel actief met een ontwikkelingsfase van tien jaar dient dus de volledige vijftien jaar binnen de marge van 20% te blijven, terwijl dit bij een immaterieel actief met een ontwikkelingsfase van één jaar slechts zes jaar is. In onderstaande figuren zijn deze twee aspecten weergegeven.

73 In bovenstaande figuren is te zien hoe de waarde van twee verschillende immateriële activa zich ontwikkelt door de jaren heen. De 20%-marge is statisch en dus dienen beide immateriële activa, ondanks de verschillende perioden waarover deze marge van toepassing is, constant binnen deze marge te blijven. In het geval van immaterieel actief A is dat een significant langere periode, waardoor, in veronderstelling dat de overige karakteristieken van de twee immateriële activa gelijk zijn, de kans op het buiten de grenzen van de marge treden ook groter is. Bij zowel immaterieel actief A als B valt de uiteindelijk waarde (de waarde vijf jaar na commerciële ingebruikname) binnen de 20%-marge. Bij immaterieel actief A is echter toch de ex post benadering van toepassing, aangezien de waarde tussen jaar twee en jaar vier zich tijdelijk buiten de 20%-marge bevond.

Dit knelpunt kan worden opgelost door de marge waarbinnen de waarde zich moet bevinden af te laten hangen van de periode waarover de marge van toepassing is. Dit kan bijvoorbeeld een percentage zijn van 2% per jaar.²³⁵ Hierdoor is de geaccepteerde afwijkingsmarge afhankelijk van de periode waarover de afwijkingsmarge van toepassing is. Dit sluit mijns inziens aan bij de economische realiteit (wat centraal staat bij de verrekenprijsproblematiek) aangezien de onzekerheid van de toekomstige waarde toeneemt wanneer een groter aantal jaren deel uitmaakt van de waardebepaling.

Deze langere periode leidt er ook toe dat een inschatting dient te worden gemaakt van waardes die verder in de toekomst liggen (in het geval van immaterieel actief A is dit 15 jaar), waarbij per definitie sprake is van een grotere onzekerheid. Voor deze grotere onzekerheid zou ook een grotere afwijkingsmarge van toepassing moeten zijn. In onderstaande figuren is grafisch weergegeven hoe de zekerheidsmarge eruit zou zien na deze aanpassing.

235 Ook een ander percentage is mogelijk, de cijfers dienen slechts als voorbeeld. Het is ook mogelijk om hierbij te werken met een minimum- en maximumafwijking.

74 Daarnaast zou de waarde slechts aan het einde van de periode getoetst moeten worden aan de afwijkingsmarge.²³⁶ Een voortdurende toetsing gedurende de gehele periode is wat mij betreft een te strikte maatregel. Een immaterieel actief dat gedurende de toetsingsperiode tijdelijk buiten de marge valt, zal daarom niet direct te maken krijgen met de ex post benadering. Uiteraard zal de ex post benadering wel van toepassing zijn wanneer vijf jaar na commerciële ingebruikname de waarde (nog steeds) buiten de marge valt.²³⁷ Om te voorkomen dat een lagere belastingdruk kan worden gerealiseerd door het immateriële actief tijdelijk onder te brengen in een laag belaste jurisdictie en voordat het toetsingsmoment plaatsvindt door te verkopen naar een andere jurisdictie, zal ook een toetsingsmoment moeten plaatsvinden bij het moment van verkoop. Deze antimisbruikmaatregel zorgt ervoor dat (indien de waarde van het immateriële actief op het moment van doorverkoop zich buiten de marge bevindt) eventuele winstverschuivingen worden voorkomen. In het geval dat bij een tussentijdse verkoop de waarde van het immateriële actief buiten de marge valt, zal de ex post benadering van toepassing zijn, waardoor de verrekenprijs van de originele transactie (de aankoop) alsnog kan worden aangepast.