3.1 Inleiding
Het vorige hoofdstuk gaf een beeld van de diverse vormen van regulering die een rol spelen wanneer een consument een kredietovereenkomst afsluit. Het blijkt dat de wetgever vooral met informatieplichten de consument tracht te faciliteren bij het nemen van een leenbeslissing. Een belangrijk uitgangspunt in het huidige beleid is het idee dat consumenten in beginsel zelf in staat zijn om een verantwoorde leenbeslissing te nemen. Middels productinformatie moet de consument zelf kre-dietproducten vergelijken en vervolgens het voor hem meest geschikte product kiezen.527Er kan hier dan ook gesproken worden van een informatieparadigma. Van Boom vat dit als volgt samen:
‘Menig beleidstheorie is gegrond op het uitgangspunt dat het verstrekken van vol-doende informatie over relevante aspecten van een te maken keuze de keuzemaker afdoende informeert en in staat stelt om vervolgens een weloverwogen keuze te maken die aansluit bij zijn preferenties.’528
Oehler en Wendt beschrijven het informatieparadigma als:
‘The information paradigm suggests that solely increasing transparency will facili-tate consumers’ decision making and lead to better decisions.’529
De vraag is of de veronderstellingen van de wetgever die ten grondslag liggen aan de vele informatieplichten die het hedendaagse recht kent juist zijn. Ondanks het bestaan van een divers palet aan regelgeving op de markt voor consumptief krediet in Nederland lijkt het namelijk niet de norm dat iedere consument in staat is om een verantwoorde leenbeslissing te nemen. Cijfers over de schuldenproblematiek onder Nederlandse huishoudens bevestigen dit.530
Een kritisch perspectief op het bestaande informatieparadigma kan daarom van toegevoegde waarde zijn. In mijn dissertatie kies ik ervoor om door de lens van de gedragseconomie en psychologie naar het bestaande recht te kijken. Dit is een re-levant perspectief omdat het ons meer leert over de wijze waarop mensen econo-mische beslissingen nemen. Daarbij stel ik mij de vraag in hoeverre de veronder-stellingen, die ten grondslag liggen aan het informatieparadigma, in lijn zijn met
Dit komt o.a. terug in considerans 19 van de Richtlijn Consumentenkrediet. 527.
W.H. Van Boom, 2016, p. 95. 528.
Oehler & Wendt, 2017, p. 187. 529.
Zie diverse rapporten op dit terrein: T. Madern, 2014; T. Madern & Van der Schors, 2012; Westhof et al., 2015; Westhof & Tom, 2014.
state of the art-inzichten uit gedragswetenschappelijk onderzoek. In dit hoofdstuk zal deelvraag 3 in mijn onderzoek van een antwoord voorzien worden:
Zijn de gedragsassumpties binnen het bestaande informatieparadigma in lijn met gedragseconomische en psychologische inzichten over leenbeslissingen van consumen-ten?
3.1.1 Opbouw hoofdstuk
Bij het beantwoorden van de vraag die centraal staat in dit hoofdstuk bewandel ik de volgende stappen. Ik richt mij eerst kort op de huidige situatie. In hoofdstuk 2 kwam al naar voren dat het informatieparadigma dominant is. Ik kijk in dit hoofdstuk (3) naar de achterliggende veronderstellingen die de wetgever hanteert. Vervolgens kijk ik in algemene zin naar de dominante theorieën binnen de econo-mie. Dit heeft als doel om de veronderstellingen van de wetgever nader te kunnen duiden en begrijpen. Tevens sta ik stil bij de opkomst van de gedragseconomie als subdiscipline in de economie. Vervolgens richt ik mijn blik op de verhouding tussen concrete inzichten uit de gedragseconomie en de huidige dominantie van tieplichten in het recht. Ik ga daarbij nader in op de beperkingen die aan informa-tieplichten kleven. In dat kader introduceer ik het framework van de drie valkuilen van informatieplichten in paragraaf 3.4. Ik eindig dit hoofdstuk met een vooruitblik op het vervolg van mijn onderzoek.
3.2 Een analyse van de huidige situatie
De regulering van consumptief krediet in Nederland in de precontractuele fase kent drie pijlers. De eerste pijler is het informeren van de consument over de eigenschappen van een kredietproduct.531Hiermee hangt samen de plicht om in algemene zin te waarschuwen dat geld lenen geld kost. De tweede pijler betreft de verplichte kredietwaardigheidstoets van artikel 4:34 Wft. Deze toets bepaalt in beginsel de grenzen van het te lenen bedrag voor de consument.532De derde pijler betreft de maximale kredietvergoeding die een kredietverstrekker mag vragen aan een consument. Hieraan stelt de wetgever in artikel 4:35 Wft grenzen. Hierboven hangt bovendien de civielrechtelijke en publiekrechtelijke bijzondere zorgplicht. De kredietwaardigheidstoets en de beperking op de maximale kredietvergoeding lijken strikte regels te zijn die de financiële speelruimte van partijen significant beperken. Toch valt dat in de praktijk mee. De kredietwaardigheidstoets bepaalt dan wel in beginsel het maximale leenbedrag, maar de consument kan nog steeds een aardig bedrag lenen.533Daar komt nog bij dat de wetgever, toezichthouder en de (bestuurs)rechter van mening zijn dat het bij de toets van artikel 4:34 Wft niet om een absolute resultaatsverplichting gaat. De kredietgever moet simpelweg cri-teria opstellen waaraan hij een kredietaanvraag toetst. Deze cricri-teria moeten een
Zoals de informatieplichten uit hoofdstuk 4 van de Wft en artikel 7:60 BW. Zie voor een uitgebreide analyse van de huidige informatieplichten par. 2.3.
531.
Zie par. 2.5 voor een uitgebreide bespreking van deze regeling. 532.
Zie voor de formules die gehanteerd worden par. 2.5.2 van dit boek. 533.
bepaald cut-off point genereren waarboven een kredietaanvraag of verhoging van een bestaand krediet in beginsel geweigerd moet worden.534
Ondanks de beperking van de rente, die gevraagd mag worden door een kredietgever hebben partijen nog voldoende speelruimte. Zo mag er per 1 januari 2017 14% rente op jaarbasis in rekening gebracht worden. Gelet op de thans gangbare rentes op de (internationale) kapitaalmarkten moet het voor kredietverstrekkers daarmee mogelijk zijn om nog steeds winstgevend geld uit te lenen. Tegelijkertijd is dit rentepercentage vanuit het perspectief van consumenten hoog. Zeker in tijden waarin de rente op spaargeld het nulpunt bereikt.
Intermezzo: Een voorbeeld van een kredietaanvraag
Zoals gezegd is de grootste pijler van consumentenbescherming bij kredietverstrek-king de informatieplicht in haar diverse hoedanigheden. Het gevolg is dat krediet-verstrekkers veel informatie moeten verzamelen en verstrekken aan de consument. De consument krijgt op zijn beurt een dik pakket aan informatie dat hij geacht wordt te lezen. De belangrijke rol die informatie speelt bij kredietverstrekking aan consumenten wordt duidelijk als we naar een concrete kredietaanvraag kijken. Via een landelijk opererende kredietverstrekker heb ik een voorbeeld van een of-fertepakket mogen ontvangen dat een consument krijgt na het aanvragen van een krediet.535In het pakket, dat in 2016 gebruikt werd, zitten de volgende brieven en documenten:
– een bevestigingsbrief van de kredietaanvraag;
– het formulier met de Europese Standaardinformatie inzake Consumentenkre-diet (ESIC);
– de kredietovereenkomst in tweevoud; – de productvoorwaarden van het krediet; en
– een overzicht van de persoonlijke gegevens van de consument die gebruikt zijn om de kredietovereenkomst op te stellen.
Door middel van het verschaffen van dit uitgebreide offertepakket van minimaal dertien pagina’s voldoet de kredietverstrekker aan diverse wettelijke informatie-plichten die besproken zijn in het vorige hoofdstuk.536Zo heeft de kredietverstrekker met het verschaffen van de kredietovereenkomst en de productvoorwaarden van
In het civiel recht is de kredietwaardigheidstoets casuïstischer dan in het publiekrecht. Als gevolg hiervan kan de toets iets anders plaatsvinden en tot andere uitkomsten leiden, zie daarover Mein-dertsma, 2017. Tegelijkertijd maakt dit voor mijn standpunt niet uit.
534.
Hier gaan zoals uit het vorige hoofdstuk bleek nog diverse informatieplichten en reclameregels aan vooraf, zie daarvoor par. 2.3.
535.
Feitelijk is het pakket nog groter want ook de algemene voorwaarden van de kredietverstrekker zelf zijn van toepassing en wanneer er voor het krediet een betaalrekening geopend wordt zijn ook 536.
die voorwaarden van toepassing. Ook bij een aanvraag voor een hypothecair krediet krijgen consu-menten een flinke stapel papier, zie daarover Poelgeest & Masius, 2016, p. 45. Ook onder de oude regelgeving voor hypothecair krediet speelde dit probleem, zo gaven ’t Hart en Du Perron in 2006 al aan. Volgens hen moest een consument destijds ongeveer 13 uur besteden aan het lezen van de informatie voor zijn hypotheekaanvraag (’t Hart & Du Perron, 2006, p. 38).
het krediet voldaan aan de informatieplicht van artikel 4:20 lid 1 Wft.537 Vermoe-delijk is met het verstrekken van het offertepakket ook voldaan aan de regels uit de Wet oneerlijke handelspraktijken met betrekking tot het verschaffen van infor-matie voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst. Door het ESIC-formulier te verschaffen heeft de kredietverstrekker voldaan aan artikel 4:33 Wft jo. artikel 112 Bgfo e.v. Dezelfde verplichting komt terug in artikel 7:60 BW.
Bij het opstellen en verschaffen van de kredietovereenkomst moet de kredietver-strekker wel in lijn met artikel 7:61 BW handelen. Zo moet de overeenkomst op grond van lid 1 op papier of op een andere duurzame drager verstrekt worden. In de praktijk gaat dit nog vaak op papier. De consument ontvangt de overeenkomst per post en moet deze retour sturen. Artikel 7:61 lid 2 BW stelt nadere eisen aan de inhoud van de kredietovereenkomst. Zo moet onder andere de duur van de overeenkomst en de rente opgenomen worden. Ook zal, ten minste tot 2017, reke-ning gehouden moeten worden met artikel 31 en 33 Wck dat op straffe van nietig-heid ook eisen aan de totstandkoming en de inhoud van de kredietovereenkomst stelt. Per 1 januari 2017 komt deze verplichting terug in artikel 7:77 BW en is er bij niet-naleving van deze verplichting sprake van vernietigbaarheid. Verder dient er natuurlijk rekening gehouden te worden met de bepalingen in de wet aangaande algemene voorwaarden in afdeling 6.5.3 van Boek 6 BW.
Teneinde de kredietaanvraag af te kunnen ronden moet de consument een onder-tekend exemplaar van de kredietovereenkomst terugsturen naar de kredietverstrek-ker. Ook moet de consument een kopie van een recente loonstrook of een uitke-ringsbewijs meesturen, een kopie van een identiteitsbewijs en een bankafschrift met daarop zijn woonlasten. Deze gegevens worden gebruikt voor de kredietwaar-digheidstoets van artikel 4:34 Wft jo. artikel 115 Bgfo. Ook zal de kredietverstrekker op grond van artikel 4:31 Wft het BKR-register moeten raadplegen. Als de consument kredietwaardig blijkt dan krijgt hij binnen enkele werkdagen de beschikking over zijn krediet.
Wanneer een consument zijn krediet in een filiaal van een kredietaanbieder aan-vraagt, dan zal hij in de regel geholpen worden door een verkoopadviseur. Deze adviseur zal de consument helpen bij zijn leenbeslissing door hem te wijzen op de eigenschappen van diverse kredietproducten in samenhang met het leendoel van de consument. Ook kan de adviseur de consument helpen bij het uitleggen van de diverse documenten met informatie die de consument ontvangt. Er zijn overigens ook aanbieders die bij een digitale of telefonische aanvraag een adviesmoment in-lassen. De consument wordt dan na zijn kredietaanvraag teruggebeld voor een adviesgesprek. Bij het adviseren van de consument zal voldaan moeten worden aan artikel 4:23 lid 1 Wft. Dit is het ‘know your customer’-principe. Het komt er, eenvoudig gezegd, op neer dat het advies moet aansluiten bij de situatie van de consument. Als de kredietverstrekker niet adviseert dan gaat het om een
‘execution-Dit artikel schrijft voor dat voor het aangaan van de overeenkomst de informatie die nodig is voor een adequate beoordeling van het product verstrekt is. De AFM schrijft voor in haar Beleidsregel 537.
Informatieverstrekking 2013 dat de informatie uit artikel 4:20 Wft tijdig verstrekt moet worden. Dit kan tegelijkertijd met de offerte zijn (AFM, 2013, p. 26).
only’-traject. De kredietverstrekker moet op grond van artikel 4:23 lid 2 Wft de consument daar dan wel op wijzen.
Resumerend
Informatieplichten nemen een prominente plaats in binnen het huidige recht. Niet alleen in het privaatrecht, maar ook in het bestuursrecht en zelfs in zelfregulering spelen informatieplichten een rol. Nu de kredietwaardigheidstoets en de maximale kredietvergoeding geen enge grenzen stellen aan de grootte en de kosten van een lening, zal de consument het primair van de aan hem beschikbaar gestelde infor-matie moeten hebben bij het nemen van een verantwoorde kredietbeslissing. Door het juridisch kader zo in te richten als in hoofdstuk 2 en, in het kort, hierboven besproken is, kiest de wetgever voor een soepel functionerende kredietmarkt. Er is geen sprake van duidelijke verboden en geboden met betrekking tot aan wie en op welke wijze een kredietverstrekker geld mag uitlenen. Van de consument wordt verwacht dat hij op basis van de informatie die hij krijgt van de kredietverstrekker een leenbeslissing neemt die aansluit bij zijn persoonlijke situatie. De consument is daardoor in beginsel de eindverantwoordelijke voor de gemaakte leenbeslissing. Hierin lijkt vanuit de Nederlandse en Europese wetgever een liberale benadering naar voren te komen.538
3.3 Een kritisch perspectief op de huidige situatie
In het huidige beleid is de consument eindverantwoordelijk voor de keuzes die hij maakt. Een belangrijke aanname die hieraan ten grondslag ligt, is dat informatie-plichten de consument te allen tijde ten goede komen. Hoe meer informatie iemand heeft, hoe beter de beslissing is die hij neemt.539Consumenten worden geacht in-formatie te verzamelen en inin-formatie tot zich te nemen. Wanneer we dit uitgangs-punt nader ontleden dan vloeien daar twee aannames uit voort die de basis vormen van het bestaande informatieparadigma. Ten eerste de aanname dat het op gestan-daardiseerde wijze verstrekken van kredietinformatie aan consumenten een positief effect op hun leenbeslissing heeft. Ten tweede de aanname dat consumenten ver-volgens in staat zijn om zelfstandig een verantwoorde leenbeslissing te nemen. Beide aannamen hangen overigens nauw met elkaar samen. Derhalve zien we in het bestaande informatieparadigma het beeld van een rationeel handelende con-sument terug. De AFM benadrukt dit ook door te stellen dat:
‘Tot voor kort dachten beleidsmakers en toezichthouders vaak over consumenten als rationele financiële beslissers. Deze rationele beslissers zouden onderstaand proces doorlopen om te komen tot een optimale beslissing. Na het moment waarop zij bij
Zie voor een neoliberaal perspectief op de (Britse) kredietmarkt Ramsay & Williams, 2009. Kort gezegd is een neoliberale kredietmarkt een markt waarbij de keuzevrijheid en eigen verantwoorde-538.
lijkheid van de consument centraal staan. Zie met betrekking tot de Richtlijn Hypothecair krediet uit 2014 Braspenning & Mak, 2015. Ook Garcia en Van Boom merken op dat de Commissie in haar consumentenbeleid naar een neoliberale benadering lijkt te gaan, althans voor wat betreft de Richtlijn Consumentenkrediet uit 2008 (Garcia & Van Boom, 2009, p. 6).
Paredes, 2003, p. 440. 539.
zichzelf een behoefte ontwaren aan een financieel product of dienst (probleemherken-ning), beginnen zij met het verzamelen van relevante informatie en nemen deze in-formatie grondig tot zich. Vervolgens vergelijken zij een aantal alternatieven uitge-breid en kiezen daaruit de beste optie. Na aankoop wordt er geregeld bekeken of de genomen beslissing nog steeds de juiste is.’540
Volledigheidshalve merk ik op dat er in Wft wel een aantal uitzonderingen hierop te vinden zijn.541Wanneer het echter over informatie- en waarschuwingsplichten gaat dan staat de rationeel handelende consument centraal. Dit door de wetgever gehanteerde uitgangspunt is in het debat niet zonder kritiek gebleven, zo zal later blijken.
In het vervolg van deze paragraaf doen inzichten uit de economie (en psychologie) hun intrede. In de (neoklassieke) economie is het beeld van de mens als rationeel handelend wezen lange tijd dominant geweest. Tegenwoordig zien we dat dit beeld onder druk staat. Inzichten uit gedragseconomie nemen anno 2017 een belangrijke plaats in binnen het debat. De beperkingen van de menselijke beslisser worden onderkent. Dit kan gevolgen hebben voor de wijze waarop wetgevers inspelen op consumentengedrag. Daarom bekijk ik in deze paragraaf het informatieparadigma door een gedragswetenschappelijke bril. Hieruit vloeit een kritisch perspectief op de huidige informatieplichten voort.
De gemiddelde consument
Het uitgangspunt van een rationeel handelende consument komt onder meer terug in de veronderstellingen die ten grondslag liggen aan de Wft. In paragraaf 2.4.1 gaf ik al aan dat de wetgever bij de totstandkoming van de Wft specifiek de gemid-delde consument als uitgangspunt nam.542In de vierde nota van wijziging bij de Wft zegt de wetgever het volgende:
‘In het voorstel is als uitgangspunt genomen dat de gemiddelde cliënt of consument bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen om aldus na te gaan wat de kenmerken en risico’s van een financieel product zijn en om te achterhalen of het product voor hem geschikt is. Bij het opstellen van de informatie mag de financiële onderneming ervan uitgaan dat de cliënt of consument in staat is zijn eigen financiële positie in kaart te brengen.’543
AFM, 2016a, p. 6. 540.
Zo zou men kunnen beargumenteren dat het aannemen van de kredietwaardigheidstoets uit artikel 4:34 Wft juist een afwijking van het geloof in de rationeel handelende consument is. De consument 541.
kan blijkbaar zelf wel zijn kredietproduct kiezen, maar de grenzen van zijn kredietwaardigheid overziet hij weer niet. Zie voor enige nuance over de modelconsument in de Wft K.W.H. Broekhui-zen, 2016, p. 93-100. Al is de eindconclusie van Broekhuizen op dit punt dat: ‘Een en ander laat
on-verlet dat de modelmens in ons financieel toezichtrecht op basis van de hier besproken wetsgeschiedenis in de kern – en in de regel – een rationele beslisser is’. De enige beperkingen die in het toezichtrecht kleven aan de
consument als beslisser liggen volgens hem op cognitief gebied, al leest Broekhuizen in de generieke zorgplicht van artikel 4:24a Wft dat de wetgever met andere beperkingen van de menselijke beslisser rekening houdt.
Kamerstukken II 2005/06, 29708, 19, p. 321.
542.
Ibid.
We mogen ervan uitgaan dat het hier gaat om de ‘gemiddelde consument’ uit het Europese recht. Uit de zaak Gut Springenheide bij het Hof van Justitie EU blijkt dat met betrekking tot de gemiddelde consument uitgegaan mag worden van de: ‘ver-moedelijke verwachting van een gemiddelde consument die redelijk goed geïnformeerd is, en redelijk oplettend en omzichtig is.’544Uit het Europees recht blijkt dat dit als strenge maatstaf gezien moet worden. Van de gemiddelde consument mag het nodige verwacht worden. Ook in het Europese consumentenrecht is het beeld van de ge-middelde consument en het geloof in informatieverschaffing als middel van con-sumentenbescherming leidend, althans met betrekking tot consumptief krediet.545 De dominantie van informatie in het EU-recht
Informatie speelt in het Europese recht al langere tijd een dominante rol.546In al-gemene zin komt het geloof in informatieplichten als beleidsinstrument ook weer terug in het consumentenprogramma voor de periode 2014-2020 van het Europees Parlement en de Raad. Daar wordt in artikel 3 sub b onder andere gesproken over het: ‘… verbeteren van de vorming en de voorlichting van consumenten en de kennis van hun rechten’.547
De vraag is waarom informatieplichten zo populair zijn als beleidsinstrument. Si-bony en Helleringer geven daar vanuit het perspectief van de Europese wetgever twee redenen voor. Ten eerste heeft de EU als streven om tot een efficiënte compe-titieve markt voor krediet te komen.548Informatieverschaffing is vanuit het per-spectief van het bevorderen van de interne markt een zeer geschikt, en soms zelfs het enige, instrument. Ramsay geeft in het verlengde hiervan aan dat de invloed van de financiële sector op het Europese wetgevingsproces niet onderschat mag worden. Door een lobby vanuit de financiële sector werd het responsible
lending-con-HvJ EU 16 juli 1998, C-210/96 (Gut Springenheide), r.o. 37. 544.
Zie daarover Sibony & Helleringer, 2015, p. 214-215; Domurath, 2015, p. 161; Garcia & Van Boom, 2009, p. 8-11 en ook Comparato, 2015, p. 36-38. Comparato merkt terecht op dat in de recente 545.
Richtlijn Hypothecair krediet wel verdergaande maatregelen voor consumentenbescherming opge-nomen zijn, zoals de weigeringsplicht bij een negatieve kredietwaardigheidstoets. Ook wijst hij op