De curator en zijn salaris ten opzichte van de stil pandhouder

Om te kunnen bepalen of de rechtspositie van de curator in faillissement wat betreft zijn salaris voldoende is gewaarborgd door het Nederlandse recht ten opzichte van andere derden, indien een zaak is overgedragen onder eigendomsvoorbehoud, moet onder andere de relatie tussen de curator en de pandhouder worden onderzocht. Deze verhouding kwam aan bod in het Rabobank/Verdonk-arrest. 91

Het Rabobank/Verdonk-arrest verduidelijkt de verhouding tussen het salaris van de curator en de executie van de boedel door de pandhouder. In dit arrest stond de vraag centraal of een boedelvordering van de pandhouder op grond van schadevergoeding voor gaat op de kosten van executie en vereffening, zoals het salaris van de curator. In casu ging het om een vordering wegens schadevergoeding, die in de boedel valt. De Hoge Raad overwoog dat de curator de incasso van verpande vorderingen had moeten nalaten tegenover de derde die hier een stil pandrecht op had laten vestigen. De boedelvordering van de pandhouder neemt een hogere rang in dan die van de boedelschuldeisers. Echter, de vordering van de pandhouder

neemt geen hogere rang in dan het salaris van de curator. Het salaris van de curator is een ‘superpreferente’ boedelvordering die boven alle andere boedelvorderingen gaat.

De vordering van de pandhouder kan alleen boven het salaris van de curator gaan wanneer de pandhouder zelf executeert. Dit hangt samen met het feit dat de pandhouder separatist is in faillissement. Volgens art. 57 lid 1 Fw kan hij de zaken waarop het pandrecht is gevestigd executeren alsof geen faillissement bestond. Dit geeft de pandhouder een krachtige positie ten opzichte van de curator. Op grond van art. 58 Fw kan de curator aan de pandhouder een redelijke termijn stellen waarbinnen de pandhouder over kan gaan tot deze executie als bedoeld in art. 57 lid 1 Fw. Wanneer de pandhouder hier niets mee heeft gedaan, is de curator bevoegd de zaken waar een pandrecht op is gevestigd zelf te executeren.92

Van Apeldoorn stelt dat pandhouders een sterke positie verdienen in faillissement, omdat zij kunnen zorgen voor kredietverstrekking.93 _{Echter, verscheidene juristen en curatoren hebben}

bezwaar tegen deze hoge rang van de pandhouder. Hun voornaamste argument heeft te maken met de ‘legeboedelproblematiek’. Dit houdt in dat onvoldoende activa in de boedel aanwezig zijn, waardoor onder andere het salaris van de curator niet betaald kan worden. Daarnaast wordt gesteld dat het niet betalen aan de curator van zijn salaris gevolgen kan hebben voor een goede afwikkeling van het faillissement. Zo zouden curatoren hun werk minder goed doen, nu het gevaar dreigt dat hier geen prestatie tegenover staat. Tevens zouden steeds minder advocatenkantoren een curatorenpraktijk blijven voeren.94 _{Van Wingerden stelt}

hiertegen dat het niet rechtvaardig zou zijn wanneer de pandhouders hiervoor zou moeten opdraaien, des te meer nu zij zorgen voor welvaart door middel van het aantrekken van de economie.95 _{Ook Tollenaar is van mening dat financiers, waaronder de pandhouders, veel}

autonomie zouden moeten hebben, zodat deze een goede positie in het faillissement

verkrijgen.96 _{Volgens Jonkers is een sterke positie van de pandhouder juist schadelijk voor de}

92 _{Art. 101 en 176 Fw.}

93 _{Timmermans 2010, p. 27.}

94 _{Jonkers, 2016.}

95 _{Van Wingerden, TvI , 2016/27.}

economie, nu pandhouders afhankelijker zijn van juridische middelen zoals het pandrecht, om verhaal te kunnen halen bij de schuldenaar.

Zoals uit de voorgaande discussie blijkt wijzen de neuzen van de verschillende auteurs nog niet de zelfde kant op wat betreft de positie die de curator en de pandhouder zouden moeten innemen in faillissement. De rechtspositie van de curator werd besproken wat betreft zijn salaris. In de volgende paragraaf wordt de curator wederom besproken, maar dan in de situatie waar hij handelt ten gunste van de boedelschuldeisers en dus niet ten gunste van zichzelf. 5.3 De curator wanneer hij handelt ten gunste van de boedelschuldeisers ten opzichte

van de stil pandhouder

In het ING/Verdonk q.q.-arrest97 en het Hamm q.q./ABN Amro-arrest98 werd de relatie tussen de pandhouder en de curator besproken.99 _{De Hoge Raad stelde dat de curator niet verplicht is}

om de pandhouder bij te staan, maar dat de curator geen maatregelen mag nemen die uitoefening van het pandrecht kunnen frustreren.100 _{Later heeft de Hoge Raad in het}

Rabobank/Reuser-arrest de positie van de pandhouder verstevigd.101

Volgens het Hof in het Rabobank/Reuser-arrest zou de onder eigendomsvoorbehoud overgedragen zaak namelijk in de boedel vallen en dus door de curator kunnen worden verkocht.102 _{Art. 35 lid 1 Fw bepaalt dat, indien op de dag van faillietverklaring nog niet alle}

leveringshandelingen zijn verricht, de levering niet meer geldig kan geschieden. Onder levering valt ook de vestiging van een beperkt recht.103 _{In het tweede lid van art. 35 Fw wordt}

gesteld dat wanneer de schuldenaar voor de dag van de faillietverklaring een toekomstig goed

97 _{HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2511(ING/Verdonk).}

98 _{HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0861 (Hamm/ABN Amro).}

99 _{HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0861 (Hamm/ABN Amro).}

100 _{HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2511 (ING/Verdonk).}

101 _{HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046 (Rabobank/Reuser).}

102 _{Gerechtshof Den Haag 2 september 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4352.}

bij voorbaat heeft geleverd, deze zaak, indien het na de aanvang van die dag door hem is verkregen, in de boedel valt. Deze bepaling vloeit voort uit art. 23 Fw, waarin wordt bepaald dat de schuldenaar zijn beschikkingsbevoegdheid verliest wat betreft zijn tot het faillissement behorende vermogen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een door de schuldenaar voor het faillissement gevestigd pandrecht op een voorwaardelijk eigendomsrecht als een

onvoorwaardelijk pandrecht op een bestaande zaak kan worden aangemerkt, waarvan de vestiging al is voltrokken voordat het faillissement intreedt.104 Daarmee is aan alle

beschikkingshandelingen voldaan waardoor art. 35 Fw niet van toepassing is. De Hoge Raad stelt dat wanneer de opschortende voorwaarde na het faillissement wordt voldaan, het

pandrecht van rechtswege uitgroeit tot een pandrecht op de volle eigendom en daarmee op de zaak zelf.

5.4 De curator wanneer hij handelt ten gunste van de boedelschuldeisers ten opzichte