Consequenties

Uit het voorgaande is naar voren gekomen dat gedwongen biometrische toegangsverschaffing verenigbaar is met het nemo-tenetur beginsel en de uitspraken van de rechtbank Noord- Holland zijn aldus in overeenstemming met dit uitgangspunt gewezen. Daarmee is echter nog niet het laatste woord gezegd inzake de toelaatbaarheid van (gedwongen) biometrische

127 _{Rb. Den-Haag 12 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:2983, r.o. 3.4.} 128 _{Stevens 2019, p. 403.}

toegangsverschaffing. Twee andere fundamentele rechten, het legaliteitsbeginsel en het recht op privacy, spelen namelijk ook een rol.

5.3.1 Het legaliteitsbeginsel

Een ander pijnpunt van de uitspraken is gelegen in een van de klassieke uitgangspunten van de rechtsstaat en daarmee de Nederlandse strafrechtspleging; het legaliteitsbeginsel. Het beginsel dat kort gezegd voorschrijft dat strafvordering alleen op de bij de wet voorziene wijze plaats vindt teneinde strafvorderlijke willekeur te voorkomen en dientengevolge de burger in zijn vrijheid beschermt.129 Dit heeft tot gevolg dat de bevoegdheden van

opsporingsambtenaren ook op een wettelijke grondslag gebaseerd moeten zijn. En hieraan schort het in de uitspraken van de lagere rechtbanken die centraal staan in deze scriptie. Een wettelijke basis voor het handelen van opsporingsautoriteiten ontbreekt. Zoals uit hoofdstuk twee naar voren is gekomen bezit de wetgever de mogelijkheid om een inbreuk te maken op het nemo-tenetur beginsel. Het strafvorderlijk systeem vereist een wettelijke basis voor deze inbreuken, zoals artikel 151b Sv. de wettelijke basis vormt voor de gedwongen afgifte van biometrisch materiaal ten behoeve van DNA-onderzoek. Vooropgesteld moet worden dat de rechtbank Den Haag überhaupt niet ingaat op de wettelijke basis van de opsporingsmethode. De rechtbank Noord-Holland wijst in haar uitspraak van december 2018 op het ontbreken van een expliciete wettelijke grondslag. Zij leest echter een impliciete wettelijke grondslag in het samenstel van artikel 3 Politiewet met artikel 61a Sv. (maatregelen ter identificatie).130 _{In haar} uitspraak van februari 2019 verwijst de rechtbank naar de algemene

doorzoekingsbevoegdheden van artikel 94 jo. 95 en 96 Sv. Deze artikelen vormen de basis voor het doorzoeken van de inhoud van een smartphone, waaruit naar het oordeel van de rechtbank ook de gedwongen biometrische toegangsverschaffing kan worden afgeleid.131 Naar mijn oordeel biedt het samenstel van deze artikelen echter een onvoldoende wettelijke basis voor de bevoegdheid van verplichte biometrische ontgrendeling. Het zou de rechtmatigheid van de strafvorderlijke bevoegdheid ten goede komen indien de wetgever een expliciete wettelijke basis hiervoor zou creëren in het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Op deze wijze kan een met waarborgen omklede opsporingsbevoegdheid gecreëerd worden die voldoet aan de eisen die het EHRM stelt teneinde te ingrijpende opsporingshandelingen te beteugelen. Het creëren van een wettelijke basis zou daarnaast de grenzen van de reikwijdte

129 _{Corstens 2014, p. 45.}

130 _{Rb. Noord-Holland 14 december 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11578, r.o. 3.3.} 131 _{Rb. Noord-Holland 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568, r.o. 3.4.1.3.2.}

van het nemo-tenetur beginsel concretiseren, en daarmee de nodige consensus in de strafrechtspraktijk en de doctrine kunnen bieden. Het voorstel van de commissie-Koops behandeld in hoofdstuk drie zou als voorbeeld kunnen dienen voor de wettelijke basis, waarbij de toestemming van de officier van justitie als waarborg sterk aanbevolen is.132

5.3.2 Het recht op privacy

Een expliciete wettelijke basis voor toepassing van de opsporingsmethode is in mijn ogen wenselijk, maar is deze ook strikt noodzakelijk? Het recht op privacy zoals onder andere neergelegd in artikel 10 van de Grondwet, artikel 8 van het EVRM en artikel 17 van het IVBPR speelt een belangrijke rol bij de beantwoording van deze vraag. De inhoud van het recht op privacy laat zich moeilijk definiëren, maar in de kern gaat het om het uitganspunt dat eenieder het recht heeft op zelfontplooiing, in beginsel zonder inmenging van anderen, en zoals in deze specifieke casus van belang de overheid. Het recht heeft verschillende aspecten en in het kader van dit onderzoek staat de lichamelijke privacy centraal waarbij het gaat om het recht niet aangeraakt te worden.133 De inbreuk op het recht op privacy beperkt zich aldus tot een inbreuk op de lichamelijke integriteit die gepaard gaat met gedwongen biometrische toegangsverschaffing en niet op de vervolgvraag of na de gedwongen ontgrendeling van de gegevensdrager met het onderzoek aan de gegevens een (meer dan beperkte) inbreuk op het recht op privacy van de verdachte wordt gemaakt.

Zoals genoemd garandeert artikel 8 lid 1 EVRM het recht op privacy van burgers. Dit recht is echter niet absoluut en dientengevolge mag de overheid onder omstandigheden inbreuk maken op het recht. Verschillende opsporingsbevoegdheden zijn door het Europese Hof en de Europese Commissie als inbreuken op het recht op privacy erkend, waaronder bijvoorbeeld het strafvorderlijk onderzoek in of aan het lichaam en het afnemen van vingerafdrukken gedurende detentie. De voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om een inbreuk te rechtvaardigen staan limitatief opgesomd in het tweede lid van artikel 8 EVRM.134 Enige inmenging in het recht door opsporingsambtenaren moet uitdrukkelijk bij wet voorzien zijn, noodzakelijk zijn in een democratische samenleving en in het belang zijn van één van de daar limitatief opgesomde belangen waaronder de openbare veiligheid en het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten. Echter maakt zowel de rechtspraak van het Europese Hof als de Hoge Raad een onderscheid naar gelang de ernst van de inbreuk. Het EHRM doet

132 _{Rapport Commissie Koops, p. 107.} 133 _{Blom 1998, p. 92-93.}

dit met de bewoording ‘seriousness of interference’ en de Hoge Raad met de woorden ernstige en minder ernstige inbreuken. Onder omstandigheden is het zelfs mogelijk dat een inbreuk niet ernstig genoeg is om ook maar enige waarborg te behoeven.135 _{Zo heeft de Hoge} Raad in een zaak uit 2012 – centraal stond de vraag of de observaties voorafgaand aan de aanhouding van zodanig aard waren geweest dat deze als stelselmatige observatie moeten worden aangemerkt – geoordeeld dat de observaties een zodanig beperkte inbreuk hebben gemaakt op het recht op privacy van de verdachte dat daarvoor geen expliciete wettelijke grondslag geboden is.136 Hieruit volgt dat de verplichtingen die voortvloeien uit het EVRM slechts dwingen tot een expliciete wettelijke regeling voor opsporingshandelingen indien er sprake is van een meer dan beperkte inbreuk op het recht op privacy. Opsporingshandelingen die geen dan wel slechts een beperkte inbreuk maken op het recht op privacy kunnen worden gegrond op de algemene opsporingstaak van artikel 3 Politiewet in samenhang met artikel 141 en 142 Sv.137 Toepassing van gedwongen biometrische toegangsverschaffing gaat in de regel gepaard met een inbreuk op de lichamelijke integriteit van de verdachte. Zoals reeds

besproken in de vorige paragraaf, kwalificeer ik deze inbreuk in navolging van de rechtbank Noord-Holland en de commissie Koops als een geringe inbreuk op de lichamelijke integriteit en dientengevolge biedt artikel 3 Politiewet voldoende wettelijke grondslag.

Een expliciete wettelijke basis is dus geen dwingend vereiste volgens de rechtspraak van het Europese Hof en in navolging hiervan de Hoge Raad, maar wel wenselijk gelet op de rechtszekerheid. Een wettelijke regeling heeft immers tot gevolg dat het voor

opsporingsambtenaren duidelijk is onder welke omstandigheden en met toepassing van welke relevante waarborgen een bevoegdheid ingezet mag worden, waardoor een willekeurige toepassing hiervan voorkomen kan worden. De verdachte burger moet daarbij de

mogelijkheid hebben om een adequaat inzicht te vormen in de juridische gevolgen van zijn eigen handelen en tevens dat van overheidshandelen. Zowel de opsporingsambtenaar als de (verdachte) burger moet aldus in staat worden gesteld om uit de wet op te maken onder welke omstandigheden en met welke waarborgen omkleed de bevoegdheid van gedwongen

biometrische toegangsverschaffing ingezet kan worden en moet worden geduld.

135 _{Blom 1998, p. 155.}

136 _{HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338, m.nt. Borgers.} 137 _{Kuiper, SteR 2014/19, p. 33-34.}

5.4 Tot besluit

Alhoewel gedwongen biometrische ontgrendeling in principe verenigbaar is met het nemo- tenetur beginsel, verdient het vanuit het oogpunt van het legaliteitsbeginsel, het recht op privacy, maar tevens vanuit het oogpunt van het bewerkstelligen van een consensus omtrent het nemo-tenetur beginsel binnen de doctrine en de rechts- en wetgevingspraktijk,

aanbeveling om een wettelijke grondslag te creëren. Een dergelijke concretisering van de grenzen van het nemo-tenetur begrip zou zijn overtuigingskracht binnen de Nederlandse strafrechtspleging ten goede komen. In een concrete situatie moet duidelijk zijn of en op welke wijze het beginsel een rol speelt.