“Geef me je vinger!”
Over het spanningsveld tussen gedwongen biometrische
toegangsverschaffing en het nemo-tenetur beginsel
Naam: Evelyn van Duren – 10447989
Begeleider: dhr. prof. mr. T. Blom Mastertrack: Strafrecht
Abstract
Het nemo-tenetur beginsel – het recht dat verdachte beschermt tegen verplicht zelf-incriminerend handelen – vormt een fundamenteel uitgangspunt van de Nederlandse
strafrechtspleging. Hoezeer ook het belang van het beginsel onbetwist is, zijn reikwijdte blijft bepaald onduidelijk. Dit onderzoek stelt de vraag centraal of de opsporingsmethode van gedwongen biometrische toegangsverschaffing, waarbij tegen de wil van verdachte zijn fysieke kenmerken gebruikt worden ter ontgrendeling van een automatisch werk, verenigbaar is met het nemo-tenetur beginsel. Om tot een antwoord op deze onderzoeksvraag te komen is een literatuuronderzoek verricht waarbij Nederlandse- en Europese wetgeving, nationale en internationale jurisprudentie, wetenschappelijke literatuur en rapporten van relevante instanties zijn geraadpleegd. Het doel van het onderzoek is de specifieke casus van
biometrische toegangsverschaffing in het licht van het nemo-tenetur beginsel te onderzoeken teneinde meer inzicht in het algemene leerstuk aangaande de reikwijdte van het nemo-tenetur beginsel te verschaffen.
Uit deze studie blijkt dat de opsporingsmethode zich in principe laat verenigen met het nemo-teneturbeginsel, mits de toegepaste mate van dwang binnen de door het EHRM gestelde kaders blijft. Het verdient aanbeveling om voor de strafvorderlijke bevoegdheid van
gedwongen biometrische toegangsverschaffing met het oog op het legaliteitsbeginsel, het recht op privacy, het verdedigingsbelang en het concretiseren van de reikwijdte van het beginsel een expliciete wettelijke basis te creëren. Een dergelijke concretisering van de grenzen van het nemo-tenetur begrip zou haar plaats en overtuigingskracht binnen de Nederlandse strafrechtspleging ten goede komen.
Inhoudsopgave
Abstract ... 2 1. Inleiding ... 4 1.1 Aanleiding ... 4 1.2 Onderzoeksvraag ... 5 1.3 Leeswijzer ... 52. De kern van het nemo-tenetur beginsel ... 7
2.1 De ratio van nemo-tenetur ... 7
2.2 Uitwerking in het Nederlandse strafprocesrecht ... 8
2.3 Benadering van het EHRM ... 10
2.3.1 Funke & Murray: de erkenning en ratio van het beginsel ... 10
2.3.2Saunders & J.B.: het wilsafhankelijkheidscriterium ... 11
2.3.3Post-Saunders.: een nieuw criterium voor het nemo-tenetur beginsel? ... 13
2.3.4Interpretatie: de erkenning en ratio van het beginsel ... 15
2.4 Benadering van de Hoge Raad ... 16
2.5 Tot besluit ... 18
3. Het nemo-teneturbeginsel in beweging ... 19
3.1 De wetgever ... 19
3.1.1 Terugblikken ... 19
3.1.2 Vooruitkijken ... 20
3.2 De strafrechtspraktijk ... 22
3.3 Tot besluit ... 25
4. Casestudie: gedwongen ontgrendeling van de smartphone ... 26
4.1 Toegangscode ... 26
4.2 Biometrische toegangsverschaffing ... 27
4.2.1 Biometrische toegangsverschaffing in de doctrine ... 27
4.2.2 Biometrische toegangsverschaffing in rechtsvergelijkend perspectief ... 29
4.4 Kraken ... 30
4.5 Tot besluit ... 31
5. Biometrische toegangsverschaffing in het licht van het nemo-tenetur beginsel ... 32
5.1 Het criterium voor nemo-tenetur? ... 32
5.2 De (on)verenigbaarheid met het nemo-tenetur beginsel ... 33
5.3 Consequenties ... 35
5.3.1 Het legaliteitsbeginsel ... 36
5.3.2 Het recht op privacy ... 37
5.4 Tot besluit ... 39
6. Conclusie ... 40
6.1 Samenvatting ... 40
6.2 Aanbeveling ... 40
1.
Inleiding
1.1 Aanleiding
Opsporingsambtenaren ontdekken bij de fouillering van de aangehouden verdachte meteen een potentieel belangrijke bron van bewijsmiddelen in zijn jaszak: de smartphone. Tijdens het verhoor wordt aan de verdachte gevraagd om de toegangscode hiervan te verschaffen. Dit weigert hij. Na tevergeefs verdachte te hebben bevolen mee te werken aan ontgrendeling, wordt hem medegedeeld dat, indien hij de toegangscode niet vrijwillig geeft, hij met gepast geweld zal worden geboeid om zijn vingerafdruk te gebruiken. De verdachte weigert wederom medewerking. De bedreiging wordt daadwerkelijk uitgevoerd; verdachte is geboeid en zijn rechterduim wordt naar de vingerafdrukscanner van de smartphone gebracht. De smartphone ontgrendelt.1
Deze feiten waren de aanleiding voor de rechtbank Noord-Holland om zich te buigen over de vraag of opsporingsambtenaren tegen de wil van verdachte zijn biometrische gegevens mochten gebruiken om de smartphone te ontgrendelen. Een dergelijke biometrische
ontgrendeling maakt gebruik van unieke lichamelijke kenmerken ter ontgrendeling van een toestel, zoals een vingerafdruk, gezichtsherkenning, of irisscan.2 En is deze wijze van
gedwongen medewerking niet in strijd met het nemo-tenetur beginsel? Het beginsel dat, kort gezegd, inhoudt dat een verdachte niet gehouden kan worden mee te werken aan zijn eigen veroordeling. In het belang van de procesautonomie en ter voorkoming van gerechtelijke dwalingen stelt het grenzen aan onderzoeksbevoegdheden en de wijze van bewijsvoering. Hoezeer ook het belang van nemo-tenetur wordt benadrukt, zijn precieze reikwijdte blijft bepaald onduidelijk. In zekere mate wordt dit versterkt door de rechtspraak van het EHRM die op punten niet makkelijk is te begrijpen en in de doctrine verschillend geïnterpreteerd wordt.3
In deze zaak oordeelt de rechtbank in lijn met een door haar eerder gewezen uitspraak4 dat opsporingsambtenaren onder dwang de vingerafdruk van verdachte mogen gebruiken teneinde de smartphone te ontgrendelen, zonder een inbreuk te maken op het nemo-tenetur beginsel.5 Is deze uitspraak incidenteel of juist exemplarisch voor de wijze waarop in de jurisprudentie tegen het vraagstuk van gedwongen biometrische ontgrendeling in het licht van
1 Rb. Noord-Holland 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568, para. 3.4.1.3.1. 2 Rapport Commissie Koops, p. 104.
3 Stevens 2005, p. 2.
4 Rb. Noord-Holland 14 december 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11578.
het nemo-tenetur beginsel wordt aangekeken? Zijn de juiste stappen gezet om tot deze slotsom te komen? En wat zijn de consequenties van de beantwoording van de vraag over de (on)verenigbaarheid van het nemo-tenetur beginsel met gedwongen biometrische
toegangsverschaffing? De doelstelling van deze scriptie is de specifieke casus van
biometrische toegangsverschaffing in het licht van het nemo-tenetur beginsel te onderzoeken teneinde meer inzicht in het algemene leerstuk betreffende de reikwijdte van het nemo-tenetur beginsel te verschaffen.
1.2 Onderzoeksvraag
De centrale vraag in dit onderzoek luidt als volgt:
Is de gehanteerde opsporingsmethode van gedwongen biometrische toegangsverschaffing verenigbaar met het nemo-tenetur beginsel, en wat zijn de consequenties hiervan voor de legaliteit van deze onderzoeksbevoegdheid?
Om tot een antwoord op bovengenoemde onderzoeksvraag te komen zal een literatuuronderzoek worden verricht. Hierbij zullen de volgende bronnen worden geraadpleegd: Nederlandse- en Europese wetgeving, jurisprudentie, wetenschappelijke literatuur, en rapporten van relevante instanties. Het onderzoek beperkt zich tot de legitimiteit van de toepassing van gedwongen biometrische toegangsverschaffing en niet op de fase die hierop volgt. De vervolgvraag of na de gedwongen ontgrendeling van de gegevensdrager met het onderzoek aan de gegevens een meer dan beperkte inbreuk op het recht op privacy van de verdachte wordt gemaakt, hoewel interessant, blijft dan ook buiten beschouwing.
1.3 Leeswijzer
Het onderzoek naar gedwongen biometrische toegangsverschaffing in relatie tot het nemo-tenetur beginsel is als volgt opgebouwd. Hoofdstuk twee schetst een eerste beeld van het beginsel door de inhoud, ratio en reikwijdte op basis van de huidige stand van wetgeving en rechtspraak te bespreken. Hierbij komen gelijktijdig de heersende visies omtrent nemo-tenetur in de doctrine aan de orde. Bij de introductie van nieuwe opsporingsmethode wordt in het debat veelvuldig nemo-tenetur aangehaald om de grenzen van deze bevoegdheden aan te geven. Hoofdstuk drie schetst een beeld van de plaats van het beginsel in de rechtspraak en het maatschappelijk debat door zowel terugblikkend als vooruitblikkend het
nemo-teneturbeginsel in relatie tot verschillende opsporingsbevoegdheden te behandelen. Het volgende hoofdstuk bestaat uit een casestudie waarbij de toelaatbaarheid van gedwongen biometrische toegangsverschaffing geplaatst wordt naast andere gehanteerde methoden die
ontgrendeling van de smartphone tot gevolg hebben. In hoofdstuk vijf wordt naar aanleiding van de bevindingen van de eerdere hoofdstukken een antwoord geformuleerd op
bovengenoemde vragen. Aan de hand van deze analyse betoog ik dat de wetgever de opsporingsmethode van gedwongen biometrische toegangsverschaffing moet legaliseren.
2.
De kern van het nemo-tenetur beginsel
‘Nemo tenetur prodere se ipsum’ betekent letterlijk vertaald ‘niemand is gehouden om zichzelf te belasten’.6 Het nemo-tenetur beginsel biedt rechtsbescherming aan eenieder, en specifiek de verdachte, tegen gedwongen zelfincriminerend handelen. Over het algemeen wordt het beginsel gewaardeerd als een fundamenteel uitgangspunt van de Nederlandse strafrechtspleging.7 Het speelt met name een belangrijke rol in het vooronderzoek door grenzen te stellen aan de mogelijkheden van opsporingsautoriteiten bij bewijsvergaring.8 In de doctrine bestaat consensus over het brede belang van het beginsel, in tegenstelling tot de precieze inhoud en reikwijdte ervan die tot op heden geen duidelijke afbakening kent.9 In dit hoofdstuk wordt aandacht besteed aan de verschillende discussies die spelen omtrent het beginsel, teneinde de scheidslijnen van het beginsel zo veel mogelijk te concretiseren.
2.1 De ratio van nemo-tenetur
Met een vrijere vertaling van nemo-tenetur als het ‘beginsel van zelfbescherming’ raakt Reijntjes de ratio van het beginsel in de kern. De onderliggende gedachte is in feite dat het moreel verwerpelijk is om iemand te verplichten aan zijn eigen ongeluk bij te dragen. Ieder individu, waaronder zowel de verdachte alsnog onverdachte burger, heeft het recht zichzelf te beschermen.10 Deze notie voor de menselijke waardigheid brengt met zich mee dat de
verdachte in een strafzaak de gelegenheid moet worden geboden om zijn eigen proceshouding te bepalen. Hij is niet enkel onderhavig aan de opsporingsbevoegdheden van de autoriteiten, maar vormt een autonome partij in het strafproces. Zijn wil dient gerespecteerd te worden om een evenwichtig proces te waarborgen waarin ruimte bestaat voor tegenspraak.11
Een andere functie van het nemo-tenetur beginsel vindt zijn oorsprong in het
pressieverbod. Rechterlijke dwalingen kunnen worden voorkomen door grenzen te stellen aan de medewerking die van een verdachte mag worden verlangd.12 Onder druk tot stand
gekomen bewijsmiddelen kunnen immers afbreuk doen aan de betrouwbaarheid hiervan. Zo bevat een mondelinge verklaring die tot stand is gekomen tijdens een verhoorsituatie waarin
6 Reijntjes 1996, p. 5. 7 Stevens 2005, p. 1.
8 Van Toor, Strafblad 2013/11, p. 318. 9 Stevens 2005, p. 2.
10 Reijntjes 1996, p. 18.
11 Knigge, annotatie bij EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 (Saunders t. het Verenigd Koninkrijk), para.5. 12 Koops 2012, p. 31.
aanzienlijke druk werd uitgeoefend op de verdachte, met een hogere mate van waarschijnlijkheid onwaarheden dan een verklaring die in vrijheid is afgelegd.13 De twee hoofdfuncties van het nemo-tenetur beginsel liggen dus gelegen in de
procesautonomie en het voorkomen van gerechtelijke dwalingen, in onderlinge samenhang met de menselijke waardigheid en het pressieverbod.
2.2 Uitwerking in het Nederlandse strafprocesrecht
Reeds in 1927 erkent de Hoge Raad als uitgangspunt van de procespositie van de verdachte in het Nederlandse rechtssysteem dat hij niet gehouden kan worden mee te werken aan de verkrijging van bewijsmiddelen die voor hem mogelijk bezwarend zijn.14 Daarnaast kan het beginsel worden afgeleid uit artikel 6 lid 1 EVRM en vormt het hiermee een belangrijk onderdeel van het recht op een eerlijk proces.15 De Nederlandse wet geeft de verdachte echter geen onvoorwaardelijk recht tegen gedwongen medewerking aan de verkrijging van mogelijk bezwarende bewijsmiddelen.16 De Hoge Raad heeft dit meermaals benadrukt in arresten aangaande nemo-tenetur met de volgende overweging: “in het Nederlandse recht (..) niet is verankerd een onvoorwaardelijk recht of beginsel dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal”. 17 Uit de mogelijkheid die aan de wetgever geboden wordt om inbreuk te maken op nemo-tenetur blijkt volgens Reijntjes de zwakte van het beginsel.18
Niet elke vorm van afgedwongen medewerking valt dus onder het bereik van het nemo-tenetur beginsel. Het strafvorderlijk systeem kent zogenoemde duldplichten waar verdachte zijn medewerking dient te verlenen omwille van opsporingsbelangen.19 Zo moet de verdachte op grond van artikel 151b Sv. dulden dat met het oog op DNA-onderzoek
wangslijm wordt afgenomen. Of dat zijn vingerafdrukken worden afgenomen ter identificatie indien hij verdacht wordt van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, artikel 55c Sv. Met het oog op het opsporingsbelang blijven ook de maatregelen ter
identificatie van artikel 61a Sv. buiten de bescherming van het nemo-tenetur beginsel.20 Op grond van dit artikel heeft de verdachte te dulden dat zijn baardhaar wordt afgeschoren voor
13 Van Toor, TBSenH, 2018/4, p. 250. 14 Reijntjes 1996, p. 10. 15 Stevens 2005, p. 1,2. 16 Visser 2014, para. 11.2. 17 HR 15 februari 1977, ECLI:NL:PHR:1977:AC3994. 18 Reijntjes 1996, p. 14. 19 Stevens, NJB 2019/6, p. 402. 20 Stevens 2005, p. 296.
de toepassing van een confrontatie, of dat hij geplaatst wordt in een observatiecel teneinde belastende bewijsmiddelen, zoals drugsbolletjes, in de ontlasting te vinden.21 Daarnaast kan de fouilleringsbevoegdheid van artikel 55b Sv. genoemd worden op grond waarvan de verdachte bij zijn aanhouding aan zijn kleding gefouilleerd kan worden om zijn identiteit te achterhalen.22 Een laatste voorbeeld van een duldplicht is de doorzoeking van de woning van verdachte met het oog op inbeslagname van voorwerpen die mogelijk als belastende
bewijsmiddelen kunnen dienen. Bij deze duldplichten gaat het niet om een zuiver dulden; voor de uitvoering moet verdachte in meer of mindere mate fysieke medewerking verlenen. Indien de verdachte deze duldplichten niet in acht neemt door zich tegen de uitoefening ervan te verzetten is hij strafbaar ingevolge artikel 180 Sr.23
Echter, het beginsel stelt wel degelijk bepaalde grenzen aan onderzoeksbevoegdheden bij de vergaring van bewijsmiddelen.24 Het in artikel 29 Sv. neergelegde zwijgrecht is de meest concrete uitwerking hiervan, en raakt het nemo-tenetur beginsel in de kern.25 Het eerste lid van het artikel bepaalt dat de verdachte het recht heeft niet tegen zichzelf te getuigen, en het tweede lid verplicht opsporingsambtenaren hem voor aanvang van het verhoor op dit recht te wijzen; de cautieplicht. Het zwijgrecht beschermt de verdachte tegen onbehoorlijke
verhoormethoden, en is bijkomend een uiting van zijn autonome procespositie.26
Daarnaast geeft de wetgever invulling aan het nemo-tenetur beginsel in relatie tot specifieke opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen.27 De structuur van de wet bestaat er in deze gevallen veelal uit dat de wetgever autoriteiten eerst een bepaalde opsporingsbevoegdheid toekent, waarna een uitzonderingsclausule voor de verdachte volgt. Zo kan een bevel tot uitlevering van een voor inbeslagname vatbaar voorwerp krachtens artikel 96a lid 2 Sv. niet aan de verdachte worden gegeven. Ook mag een bevel tot het verschaffen van toegang aan geautomatiseerde werken in deze lijn niet gericht worden jegens de verdachte, artikel 125k lid 3 Sv. Verdachten behoeven daarnaast geen ondersteuning te verlenen aan het ontsleutelen van gegevens en communicatie, zo volgt uit respectievelijk de artikelen 126nh lid 2 en 126t lid 7 Sv. De formule dat een bevel niet gegeven kan worden aan de verdachte staat naast deze voorbeelden nog meermaals in de wet, vergelijk bijvoorbeeld de artikelen 126nc lid 3 en 126nd lid 2 Sv. met betrekking tot het vorderen van opgeslagen of vastgestelde gegevens, en
21 Stevens, NJB 2019/6, p. 402. 22 Stevens 2005, p. 96. 23 Stevens, NJB 2019/6, p. 402. 24 Stevens 2005, p. 2.
25 Groenhuijsen & Knigge 2001, p. 34. 26 Stevens 2005, p. 66.
de artikelen 126ni lid 1 en 126zja lid 1 Sv. met betrekking tot het bewaren en beschikbaar houden van gegevens. Met deze artikelen geeft de wetgever een concreet kader aan de reikwijdte van het nemo-tenetur beginsel in het Nederlandse strafrecht.28
2.3 Benadering van het EHRM
In de literatuur is de afgelopen jaren veelvuldig gepubliceerd over de rechtspraak van het EHRM omtrent nemo-tenetur en specifiek omdat deze onduidelijk en op punten tegenstrijdig zou zijn.29 Koops en Stevens spreken zelfs van de groeiende duisternis rond nemo-tenetur.30 In dit kader is het nuttig de rechtspraak van het EHRM van de afgelopen decennia te analyseren om helderheid inzake nemo-tenetur te verschaffen, waarbij rekenschap verdient dat de benadering van het leerstuk sterk casuïstisch is.31
2.3.1 Funke & Murray: de erkenning en ratio van het beginsel
Het bestaan van het nemo-tenetur beginsel wordt door het EHRM met het arrest Funke uit 1993 voor het eerst erkend en afgeleid uit artikel 6 lid 1 EVRM.32 Funke, verdacht van overtreding van regels omtrent financiële transacties met het buitenland, werd gevorderd bankafschriften van buitenlandse rekeningen te overhandigen op last van een dwangsom. Ten tijde van deze vordering waren de opsporingsautoriteiten ondanks een sterk vermoeden niet zeker van het bestaan van de afschriften. Het vorderen van de overdacht van de
afschriften, en daaropvolgende veroordeling wegens het weigeren hiervan, leverde een schending op van het zwijgrecht en het recht van verdachte niet mee te hoeven werken aan zijn eigen veroordeling.33 Opmerking verdient dat het Hof spreekt van het zwijgrecht én het recht tegen zelfbelasting, en dit in latere uitspraken zal blijven doen. Hoe zij de precieze verhouding tussen de twee ziet (is het zwijgrecht onderdeel van een breder nemo-tenetur beginsel of zijn het twee verschillende rechten) maakt zij echter niet geheel duidelijk.34 Het heeft er alle schijn van dat het zwijgrecht onderdeel vormt van een ruimer recht tegen zelfbelasting.35
28 Van Kempen, Strafblad, 2011/1, p. 13. 29 Van Toor, TBSenH, 2016/1, p. 28. 30 Koops & Stevens, DD 2003/3, p. 281. 31 Koops & Stevens, DD 2003/3, p. 287. 32 EHRM 25 februari 1993, Funke t. Frankrijk. 33 EHRM 25 februari 1993, Funke t. Frankrijk, r.o. 44. 34 Stevens 2005, p. 10-11.
De functies van het recht tegen zelfbelasting worden in de zaak Murray aangehaald door het EHRM. Deze twee functies ziet het Hof gelegen in het voorkomen van rechterlijke dwalingen en het garanderen van de doelen van artikel 6 EVRM. Welke doelen zij hiermee bedoelt specificeert het Hof niet nader, maar zoals Knigge stelt in zijn noot onder het arrest wordt hier gedoeld op het eerbiedigen van de wil van de verdachte.36 Verder volgt uit Murray dat het zwijgrecht geen absoluut recht is. De rechter mag onder omstandigheden en
onderworpen aan bepaalde waarborgen conclusies verbinden aan het zwijgen.37
2.3.2 Saunders & J.B.: het wilsafhankelijkheidscriterium
Na deze arresten heerste onzekerheid over de reikwijdte van het nemo-tenetur beginsel. Het EHRM heeft in haar uitspraak bij de zaak Saunders38 in 1996 gepoogd een einde te maken aan deze onzekerheid door een duidelijk criterium te formuleren. Dit criterium wordt tot op heden velen malen aangehaald in de literatuur en rechtsspraak, en is daarmee de kern gaan vormen van het nemo-tenetur beginsel.39 Het criterium wordt volgens sommigen echter verkeerd geïnterpreteerd, waardoor het relevant is om wat uitgebreider bij de precieze formulering stil te staan.
Saunders legde in het kader van een administratief onderzoek naar mogelijke
beursfraude verklaringen af die later gebruikt werden in een strafrechtelijke procedure tegen hem.40 Het Hof herhaalt allereerst de relevante overwegingen uit Funke en Murray te weten dat het zwijgrecht en het recht tegen zelfbelasting internationaal erkende normen zijn, en geeft aan waarin hun ratio’s liggen. Daarop volgen de volgende kernoverwegingen:
“The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. […] The right not to incriminate oneself is primary concerned however, with respecting the will of an accused to remain silent. […] It does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which had an existence independent of the will of the suspect.”41
36 EHRM 8 februari 1996, Murray t. Verenigd Koninkrijk m.nt. G. Knigge, r.o. 45. 37 Stevens 2005, p. 12-13.
38 EHRM 17 december 1996, Saunders t. het Verenigd Koninkrijk. 39 Stevens 2005, p. 14.
40 Koops & Stevens, DD 2003/3, p. 283.
Hierna volgt een niet uitputtende opsomming van wilsonafhankelijk materiaal: documenten, adem, monsters van bloed, urine of haar, stemopnames en lichamelijk weefstel bedoeld voor DNA-onderzoek.42 Uit dit arrest werd de conclusie getrokken dat het nemo-tenetur beginsel wel bescherming biedt tegen het gebruik van onder dwang verkregen bewijs dat afhankelijk van de wil van verdachte bestaat, en geen bescherming tegen bewijs dat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat, zie onder andere Knigge in zijn noot onder het arrest.43 Het
onderscheid tussen de twee type bewijsmiddelen wordt ingevuld op basis van de vraag of het bewijs nog moet worden geproduceerd (wilsafhankelijk) of reeds in fysieke zin bestaat (wilsonafhankelijk).44 In de zaak werd uiteindelijk een schending van het nemo-tenetur beginsel aangenomen, omdat door gebruik te maken van de verklaringen in de
strafrechtprocedure Saunders feitelijk het recht werd ontnomen zijn eigen proceshouding te bepalen.45
De vraag rijst hoe de zaak Funke zich verhoudt tot het gehanteerde criterium uit Saunders. Per slot van rekening stond in de zaak Funke het vorderen van documenten centraal, waarvan strikt genomen gezegd moet worden dat zij onafhankelijk van de wil van verdachte bestaan.46 Desondanks werd een schending van het nemo-tenetur beginsel
aangenomen. Ook in de zaak J.B., die qua feitenrelaas overeenkomsten vertoont met Funke – wederom staat de uitlevering van documenten centraal – werd een schending aangenomen ondanks het feit dat sprake was van wilsonafhankelijk materiaal.47 In de zaak J.B. wordt het Saunders criterium overigens herhaald, maar net anders geformuleerd waarbij meer de nadruk wordt gelegd op het wilsafhankelijk verkrijgen van materiaal in plaats van het verkrijgen van wilsafhankelijk materiaal.48 Onder omstandigheden kan de uitlevering van
(wilsonafhankelijke) documenten dus wel onder de bescherming van het nemo-tenetur
beginsel vallen. Stevens haalt aan dat deze omstandigheden in Funke mogelijk gelegen waren in de onzekerheid van het bestaan van de documenten, en in Murray in de open vraagstelling die gehanteerd werd.49 Hiermee heeft de uitlevering dus meer weg van een verklaring, immers er is sprake van een boodschap van communicatieve aard, die volgens het criterium wel binnen de reikwijdte van de bescherming vallen. Van Toor geeft een andere verklaring, en
42 EHRM 17 december 1996, Saunders t. het Verenigd Koninkrijk, r.o. 69.
43 EHRM 17 december 1996, Saunders t. het Verenigd Koninkrijk, m.nt. Knigge, punt 4. 44 Van Toor, TBSenH, 2016/1, p. 30.
45 Koops & Stevens, DD 2003/3, p. 283. 46 Van Toor, TBSenH, 2016/1, p. 30.
47 EHRM 3 mei 2001, J.B. tegen Zwitserland. 48 Stevens 2005, p. 21.
stelt dat bij de uitleg van het Saunders-criterium de nadruk te veel op het type bewijsmateriaal wordt gelegd, en niet op het belang van de mate van dwang uitgedrukt door het Hof met de woorden ‘through the use of compulsory powers’. De post-Saunders jurisprudentie lijkt deze stelling te bevestigen.
2.3.3 Post-Saunders: een nieuw criterium voor het nemo-tenetur beginsel?
Toonaangevend voor de post-Saunders jurisprudentie is het arrest Jalloh50, waarin het EHRM een concreet toetsingskader voor een schending van het nemo-tenetur beginsel uiteenzet. In deze zaak stond onder andere de vraag centraal of de Duitse opsporingsautoriteiten het nemo-tenetur beginsel hadden geschonden door Jalloh gedwongen braakmiddel toe te dienen ter verkrijging van een bolletje cocaïne als bewijsmateriaal. Het Hof stelt allereerst dat het bewijs (de drugs in het lichaam van de verdachte) aangemerkt zou kunnen worden als materiaal onafhankelijk van de wil van verdachte; materiaal dat doorgaans niet onder het recht tegen zelfbelasting valt. Echter zijn er in deze zaak verschillende elementen die dit anders maken, waarbij de nadruk wordt gelegd op de mate van dwang gehanteerd door de
opsporingsautoriteiten.51 Het Hof formuleert:
“In order to determine whether the applicant's right not to incriminate himself has been violated, the Court will have regard, in turn, to the following factors: the nature and degree of compulsion used to obtain the evidence; the weight of the public interest in the investigation and punishment of the offence at issue; the existence of any relevant safeguards in the procedure; and the use to which any material so obtained is put.”52
Deze formulering wordt onder andere herhaald in de zaak O’Halloran & Francis. Het tweede criterium, kort gezegd het opsporingsbelang, wordt hier echter niet meer genoemd en om die reden hierna buiten beschouwing gelaten.53 Het handelen van de autoriteiten wordt getoetst aan de volgende drie onderling samenhangende criteria: de aard en mate van dwang toegepast bij de bewijsvergaring, de aanwezigheid van relevante procedurele waarborgen en de wijze waarop het bewijs in de procedure wordt gebruikt. Het eerste criterium ziet op de vraag of de handelingen verricht door de overheid bij de bewijsverkrijging geen ongeoorloofde mate van dwang opleveren. De uitoefening van dwang is derhalve een essentiële voorwaarde om tot een schending van het beginsel te kunnen komen. Harde grenzen wat betreft de toelaatbaarheid
50 EHRM 11 juli 2006, Jalloh tegen Duitsland. 51 EHRM 11 juli 2006, Jalloh tegen Duitsland, r.o. 58. 52 EHRM 11 juli 2006, Jalloh tegen Duitsland, r.o. 62. 53 Van Toor, Strafblad 2013/11, p. 320.
van dwang zijn hierbij niet te trekken, en deze zijn derhalve sterk casuïstisch van aard.54 In de onderhavige zaak oordeelde het EHRM dat de handelingen verricht door de
opsporingsambtenaren richting Jalloh een inbreuk op artikel 3 EVRM opleverden, en daarmee werd hem zijn recht op een eerlijk proces ontnomen. Een schending van het folterverbod levert altijd, ongeachte de gradatie, een ongeoorloofde dwang op.55 Uit de arresten Quinn56 en Heaney & McGuinness57 volgt dat (het dreigen met) een gevangenisstraf om informatie bij de verdachte te verkrijgen ook een ongeoorloofde aard van dwang oplevert. Met betrekking tot het opleggen van geldstraffen als pressiemiddel geldt dat de mate van dwang weer bepalender is dan de aard van de dwang. Uit de zaak O’Halloran & Francis58 waarin het Europese Hof toetst aan dezelfde factoren, volgt dat onder omstandigheden een beperkte geldboete een geoorloofde mate van dwang is. Deze omstandigheden lagen in casu in de relevantie van het deelgebied. De zaak speelde zich af in het verkeer-/bestuursrecht, waar het nemo-tenetur beginsel algemeen aangenomen een minder sterke werking heeft dan in het strafrecht. Tot dusver heeft het EHRM hogere geldstraffen of dwangsommen, zoals het geval was in de zaken Funke en J.B., als ongeoorloofde mate van dwang aangemerkt.59 Uit de zaak Allen60 volgt dat een ongeoorloofde inbreuk op het recht op privacy als beschermd door artikel 8 EVRM, niet automatisch een schending van het nemo-tenetur beginsel behelst, omdat daarbij geen dwang hoeft te zijn uitgeoefend. Schendingen van andere onderdelen van het eerlijk procesrecht, zoals een feitelijke omzeiling van het zwijgrecht waarop in Allen uiteindelijk de inbreuk op het nemo-tenetur beginsel werd gestoeld, kunnen worden aangemerkt als
ongeoorloofde dwang.61
Het tweede toetsingscriterium, de aanwezigheid van relevante waarborgen, kan de toepassing van wat in eerste instantie als ongeoorloofde dwang wordt aangemerkt, eventueel verzachten en daarmee toelaatbaar maken. Wel moeten de procedurele waarborgen hiervoor effectief zijn en daarbij de mate van dwang voldoende verminderen.62 Een voorbeeld van een effectieve waarborg komt uit de zaak Van Weerelt.63 De waarborg dat de informatie die in het kader van het belastingrecht van de belastingplichtige verkregen werd niet gebruikt zou
54 Van Toor, TBSenH, 2016/1, p. 31. 55 Van Toor, TBSenH, 2016/1, p. 31.
56 EHRM 21 december 2000, Quinn t. Ierland.
57 EHRM 21 december 2000, Heaney & McGuinness t. Ierland.
58 EHRM 29 juni 2007, O’Halloran and Francis t. het Verenigd Koninkrijk. 59 Van Toor, Strafblad 2013/11, p. 322.
60 EHRM 5 november 2002, Allan t. het Verenigd Koninkrijk 61 Van Toor, TBSenH, 2016/1, p. 32.
62 Van Toor, Strafblad 2013/11, p. 322-323. 63 EHRM 16 juni 2015, Van Weerelt t. Nederland.
worden voor strafvervolging, kan beschouwd worden als voldoende effectief. Tot slot speelt de wijze waarop het onder dwang verkregen materiaal in de procedure wordt gebruikt een rol bij de beoordeling of er sprake is van een schending van het nemo-tenetur beginsel. Indien het verkregen bewijsmateriaal niet gebruikt wordt voor de bewezenverklaring is er geen sprake van een schending. Zo werd in de zaak Gäfgen64 geen schending aangenomen, omdat de onder dreiging van marteling verkregen verklaring niet gebruikt werd om tot een
bewezenverklaring te komen.
2.3.4 Interpretatie van de Europese rechtsspraak in de doctrine
Welke regels wat betreft de reikwijdte van het beginsel zijn er te destilleren uit de uitspraken van het EHRM? Wat betreft de formele reikwijdte geldt dat het nemo-tenetur niet alleen bescherming biedt aan de verdachte indien er sprake is van een verdenking (‘criminal charge’), maar ook al in de voorfase door te verbieden dat eerder verzameld materiaal gebruikt wordt in de strafprocedure.65 De materiële reikwijdte van het beginsel is echter niet volledig uitgekristalliseerd en vormt dan ook een punt van discussie in de doctrine.66 Een van deze discussies ziet op de vraag of het nemo-tenetur beginsel bescherming biedt aan de verdachte tegen het gebruik van door dwang verkregen bepaalde type bewijsmiddelen, of tegen bepaalde handelingen die de verdachte feitelijk dwingen bewijs over te dragen. Van Toor heeft deze twee benaderingen uitgesplitst in een zogenoemde ‘material based’ en ‘means based’ benadering. Uit de zaak Saunders werd in de doctrine de conclusie getrokken dat het type bewijsmateriaal een doorslaggevende rol speelt in de vraag of het nemo-tenetur beginsel geschonden is, zie hierover onder andere Knigge en Ward en Gardner.67 Materiaal dat
afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat en daarmee van communicatieve aard is valt wel onder de bescherming in tegenstelling tot materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Het Hof zou volgens deze beredenering een ‘material based’ benadering aanhangen, zoals Van Toor dat typeert.68 Stevens sluit zich aan bij het gemaakte onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal, maar brengt daar enkele nuances bij aan. Het gemaakte onderscheid wordt mede ingevuld door de aard en mate van dwang in relatie tot de aard van de medewerking van de verdachte. Met de aard van de medewerking doelt Stevens op het onderscheid tussen (passief) dulden en (actieve) medewerking, waarbij
64 EHRM 1 juni 2010, Gäfgen t. Duitsland. 65 Stevens 2005, p. 24.
66 Bood, NJB 2018/1880, p. 2745. 67 Van Toor, Strafblad 2013/11, p. 319. 68 Van Toor, Strafblad 2013/11, p. 318.
een hogere mate van medewerking eerder in strijd met het nemo-tenetur beginsel zou komen. Deze drie factoren bepalen in onderlinge samenhang of er sprake is van een schending.69
Van Toor is van mening dat uit de jurisprudentie van het EHRM kan worden
geconcludeerd dat het beginsel bescherming biedt tegen het gebruik van bewijs in strafzaken dat door een ongeoorloofde mate van dwang is verkregen. Het Europese Hof hangt
dientengevolge een ‘means based’ benadering aan, en niet een ‘material based’ zoals uit de zaak Saunders werd geconcludeerd. Het type bewijsmateriaal is dus niet doorslaggevend voor een schending van nemo-tenetur, maar de aard en mate van dwang. Dat betekent niet dat Van Toor geen enkele rol ziet weggelegd voor het type bewijsmateriaal. Het type bewijsmateriaal speelt een rol bij de invulling van het vraagstuk over geoorloofde of ongeoorloofde dwang. Wilsonafhankelijk materiaal zal door opsporingsambtenaren vaak met gebruik van een geoorloofde dwang kunnen worden verkregen. Wilsafhankelijk materiaal daarentegen zal door de verdachte in principe vrijwillig moeten worden overgedragen, waarbij de toelaatbare mate van dwang een stuk geringer is.70
2.4 Benadering van de Hoge Raad
In deze paragraaf staat de vraag centraal hoe de Hoge Raad zijn weg heeft gevonden in de besproken uitspraken van het EHRM. Hierbij wordt met name naar de benadering van de strafkamer gekeken, en daarmee blijft een eventuele afwijking ten opzichte van de benadering van de civiele- en belastingkamer buiten beschouwing.
Vooropgesteld kan worden dat de Hoge Raad in navolging van het EHRM het gebruik van het materiaal in de strafprocedure van belang acht. Enkel indien het onder dwang
verkregen materiaal daadwerkelijk in de strafprocedure tegen de verdachte is gebruikt, kan er sprake zijn van een schending van het nemo-tenetur beginsel.71 In een zaak uit 2010 – centraal stond de vraag of de verdachte aan een vordering tot uitlevering ter inbeslagname van
documenten moest voldoen nu zij deze zelf had opgesteld – overwoog de Hoge Raad:
“Beslissend voor de vraag of het nemo-tenetur-beginsel is geschonden, is immers of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen.”72
69 Stevens, NJB 2019/6, p. 401-402. 70 Van Toor, TBSenH, 2016/1, p. 35. 71 Van Toor, TBSenH, 2016/1, p. 39-41.
Uit deze overweging blijkt dat het gebruik van het bewijs in de procedure een noodzakelijke voorwaarde is voor een schending. Tevens brengt de Hoge Raad zijn visie op de verhouding tussen het zwijgrecht en het nemo-tenetur beginsel naar voren. De Hoge Raad lijkt beide rechten te vereenzelvigen. Dit komt tevens naar voren in een (civielrechtelijk) arrest van 12 juli 2013 waarin de Hoge Raad verwijzend naar het Saunders arrest het volgende overweegt:
“Het verbod op gedwongen zelfincriminatie [hangt samen] met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (hierna: wilsonafhankelijk materiaal). Uit latere rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat het van dit uitgangspunt is teruggekomen.”73
Bij de uitwerking van het nemo-tenetur beginsel sluit de Hoge Raad nauw aan bij het criterium gehanteerd in Saunders.74 De Hoge Raad lijkt hiermee een ‘material based’
benadering aan te hangen. De inhoud en aard van het bewijs staan centraal, en daarmee wordt de bescherming die het nemo-tenetur beginsel aan verdachte biedt teruggebracht tot het zwijgrecht. Wilbrink geeft aan dat, doordat de Hoge Raad blijft vasthouden aan het Saunders-criterium, hij een te beperkte uitleg geeft aan de reikwijdte van het nemo-tenetur beginsel.75 Van Toor wijst er tevens op dat de bescherming die de Hoge Raad biedt niet overeenkomt met de bescherming van het EHRM. Het EHRM biedt de (huidige en nog toekomstige) verdachte wel aanvullende bescherming naast het zwijgrecht, door de verkrijging van het
bewijsmateriaal en daarmee de aard en mate van dwang centraal te stellen.76 Lighthart ziet op dezelfde wijze een belangrijk verschil in de benadering van de Hoge Raad en het EHRM. Dit verschil plaatst Ligthart in de operationalisering van wils(on)afhankelijk materiaal. Het EHRM legt hierbij de nadruk op de vraag of de verkrijging van het materiaal onafhankelijk van de wil van de verdachte mogelijk is, terwijl de Hoge Raad de nadruk legt op de vraag of het materiaal naar haar inhoud onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Deze verschillende benaderingen kunnen in specifieke gevallen een verschil in reikwijdte van het recht tegen zelfbelasting met zich meebrengen.77
73 HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, m.nt. Zwemmer, ro. 3.6. 74 Van Toor, TBSenH, 2016/1, p. 37.
75 Wilbrink 2013, p. 67.
76 Van Toor, TBSenH, 2016/1, p. 40-43. 77 Ligthart, DD 2019/16, p. 216-234 (6-7).
Concluderend kan gesteld worden dat gelet op de post-Saunders jurisprudentie en de
introductie van de aard en mate van dwang als criterium bij de vaststelling of er sprake is van een schending in de zaak Jalloh, de uitleg van de Hoge Raad te beperkt lijkt.
2.5 Tot besluit
Het nemo-tenetur beginsel vindt zijn ratio in de procesautonomie en het voorkomen van gerechtelijke dwalingen teneinde de verdachte burger bescherming te bieden tegen
gedwongen zelfbelasting. Het beginsel komt in het Nederlandse strafprocesrecht zowel in abstracte zin betekenis toe, als onderdeel van het eerlijkprocesrecht, als in concrete zin door via specifieke wetsartikelen grenzen te stellen aan opsporingsbevoegdheden bij
bewijsvergaring. Inherent aan het concept beginsel staat haar concrete reikwijdte niet vast. Zowel in de doctrine als in de rechtspraak zijn verschillende opvattingen hieromtrent te destilleren. Er bestaat dan ook een discrepantie tussen het ruimere bereik dat het beginsel op grond van de benadering van het EHRM wordt toegekend en het beperktere bereik op grond van de benadering van de Hoge Raad. Deze discrepantie wordt veroorzaakt door de nadruk op de mate van dwang respectievelijk het wilsafhankelijkheidscriterium te leggen.
3.
Het nemo-tenetur beginsel in beweging
Het nemo-teneturbeginsel begrenst de macht van opsporingsambtenaren tijdens de
bewijsvergaring. Zoals reeds aangegeven in hoofdstuk 2 heeft het beginsel geen algemene gelding en daaruit vloeit voort dat een verdachte in bepaalde gevallen tot enige vorm van medewerking verplicht kan worden bij de verkrijging van voor hem mogelijk belastend bewijsmateriaal. De grens tussen geoorloofde en ongeoorloofde vormen van medewerking blijft echter een vage.78 Dit heeft de afgelopen jaren meermaals tot discussies geleid over de verenigbaarheid van nieuwe opsporingsbevoegdheden met het nemo-tenetur beginsel. In dit hoofdstuk staan de ontwikkelingen inzake de grenzen van toelaatbare opsporing centraal. Het doel is de grens tussen geoorloofde en ongeoorloofde vormen van medewerking concreter te maken door de ontwikkelingen vanuit een historisch perspectief in kaart te brengen. Allereerst zal de rol van de wetgever door de introductie van nieuwe opsporingsbevoegdheden aan bod komen, waarna de doorwerking van deze nieuwe opsporingsmethoden in de
strafrechtspraktijk volgt.
3.1 De wetgever
3.1.1 Terugblikken
De afgelopen jaren heeft de regering een aantal wetsvoorstellen ingediend die de grenzen van toelaatbare opsporing in verhouding tot het nemo-tenetur beginsel in de belangstelling hebben gezet. Deze wetsvoorstellen legden een meewerkverplichting op aan de verdachte bij het verstrekken van inlichtingen, waarbij weigering hiertoe strafbaar werd gesteld in een
zelfstandige strafbaarstelling. Het inmiddels ingetrokken artikel 184b Sr. uit het Wetsvoorstel Computercriminaliteit III is een voorbeeld hiervan.79 Dit artikel legde een verplichting op de verdachte tot medewerking aan het ontsleutelen van digitale bestanden door hem te dwingen zijn wachtwoord af te staan. Een gevangenisstraf van maximaal drie jaar stond op de
weigering hiervan.80 In de literatuur wordt aangehaald dat het voorstel op gespannen voet staat met het nemo-tenetur beginsel. Volgens de toenmalige minister leverde het
decryptiebevel geen schending van het nemo-tenetur beginsel op, omdat de inbreuk zijn rechtvaardiging vindt in het opsporingsbelang gemoeid bij enigste strafbare feiten. Van Toor
78 Van Toor, TBSenH, 2018/4, p. 249. 79 Van Toor, TBSenH, 2016/1, p. 28. 80 Van Toor, Strafblad 2013/11, p. 317.
komt echter wel tot een schending van het beginsel vanwege de mate van dwang en het ontbreken van relevante waarborgen. Een gevangenisstraf tot drie jaar levert een ongeoorloofde mate van dwang op, die bovendien niet verzacht werd door relevante waarborgen, of de garantie dat het verkregen bewijs niet zou worden gebruikt in een strafprocedure tegen de verdachte.81 Mede gelet op de intrekking van het artikel uit het wetsvoorstel lijkt de wetgever zich hierbij op een later moment aan te hebben gesloten.
3.1.2 Vooruitkijken
De modernisering van het Wetboek van Strafvordering biedt de uitgelezen kans om de huidige visie van de wetgever omtrent nemo-tenetur te distilleren. In de conceptmemorie van toelichting bij boek 2 heeft de wetgever omtrent nemo-tenetur vooropgesteld dat het beginsel in eerste plaats inhoudt dat verdachten niet aan hun eigen veroordeling hoeven mee te werken en vaak in één adem met het zwijgrecht wordt genoemd. De wetgever vervolgt door te stellen dat uit de zaak Saunders kan worden afgeleid dat bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat niet valt onder de bescherming van het beginsel. Deze beperking moet in het licht worden gezien van de door het EHRM genoemde ratio van nemo-tenetur. Hierbij verwijst de wetgever enkel naar de functie van voorkoming van rechterlijke
dwalingen.82
In Boek 2 van de conceptwetsvoorstellen van het Wetboek van Strafvordering introduceert de wetgever onder de titel ‘Onderzoek ten aanzien van fysieke eigenschappen’ twee nieuwe opsporingsmethoden. Artikel 2.6.5.5.1 geeft de mogelijkheid aan de (hulp)officier van justitie om de verdachte te bevelen mee te werken aan een stemvergelijking en een
handschriftanalyse.83 De verdachte moet bij beide methoden een actieve handeling verrichten, wat de vraag doet rijzen of zij verenigbaar zijn met het nemo-tenetur beginsel. Volgens de wetgever vormen deze opsporingsmethoden geen inbreuk op het nemo-tenetur beginsel. Om tot deze conclusie te komen sluit de wetgever nauw aan bij de benadering van het EHRM in de zaak Saunders. De wetgever kwalificeert de handschriftanalyse en stemvergelijking als wilsonafhankelijk bewijsmateriaal, waaraan het nemo-tenetur beginsel geen bescherming zou
81 Van Toor, Strafblad 2013/11, p. 323.
82 Memorie van Toelichting: Vaststellingswet Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, p. 73-74 83 Artikel 2.6.5.5.1 Wetsvoorstel tot vaststelling van boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering.
bieden. De opsporingsmethoden leggen aldus geen verplichting op aan verdachte tot actieve medewerking aan zijn veroordeling.84
Van Toor is het niet eens met de dit standpunt van de wetgever. Hij kwalificeert de lezing van Saunders door de wetgever als een selectieve en bovendien foutieve weergave van de benadering van het EHRM. Ten eerste noemt de wetgever alleen het voorkomen van
rechterlijke dwalingen als functie, maar laat hij daarbij de minstens zo belangrijke functie van de procesautonomie van verdachte buiten beschouwing.85 Ten tweede kijkt de wetgever voor de werking van het nemo-tenetur beginsel enkel naar het type bewijs, een ‘material based’ benadering, terwijl het nemo-tenetur beginsel bescherming biedt tegen ongeoorloofde verkrijging van het bewijs, een ‘means based’ benadering. Het nemo-tenetur beginsel beschermt de verdachte tegen verplichte medewerking aan bewijsvergaring, en het type bewijs speelt enkel een rol bij het vraagstuk welke mate van dwang hierbij geoorloofd is.86 Volgens Van Toor zijn de stem en het handschrift geen vaststaande fysieke eigenschappen. In bepaalde mate bestaan deze afhankelijk van de wil van verdachte, en dientengevolge is slechts een geringe mate van dwang geoorloofd bij bewijsvergaring. De stem- en handschriftanalyse zoals deze in het nieuwe Wetboek van Strafvordering zijn neergelegd verplichten de
verdachte fysiek mee te werken aan de analyses, en voldoen daarmee niet aan deze eis.87
Het conceptwetsvoorstel Boek 2 bevat in artikel 2.7.4.1.4 overeenkomstig artikel 125 Sv. de bevoegdheid om iemand van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij de versleuteling van digitale gegevensdragers ongedaan kan maken, te bevelen medewerking te verlenen aan toegangsverschaffing van deze. Uit de Conceptmemorie van toelichting blijkt dat het
conceptwetsvoorstel techniek neutraler is geformuleerd teneinde ontgrendeling met gebruik van biometrische kenmerken mede binnen het bereik van de wettekst te laten vallen.88 Het bevel mag met het oog op het nemo-tenetur beginsel niet worden gegeven aan de verdachte.89
De commissie Koops heeft in haar rapport ‘Regulering van opsporingsbevoegdheden in een digitale omgeving’ onderzocht welke mogelijkheden er zijn om toch medewerking af te dwingen van de verdachte bij biometrische toegangsverschaffing. Zij constateert dat een bevel tot biometrische toegangsverschaffing ook aan verdachten zou kunnen worden gegeven
84 Memorie van Toelichting: Vaststellingswet Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, p. 73-74. 85 Van Toor, TBSenH, 2018/4, p. 250-251.
86 Van Toor, TBSenH, 2018/4, p. 250-252. 87 Van Toor, TBSenH, 2018/4, p. 253-254.
88 Memorie van Toelichting: Vaststellingswet Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, p. 206. 89 Artikel 2.7.1.1.4 Vaststellingswet Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering.
zonder het nemo-tenetur beginsel te schenden, en overweegt hiertoe het volgende. Er bestaat een belangrijk onderscheid tussen gedwongen medewerking in de vorm van het afstaan van een wachtwoord en via biometrische toegangsverschaffing. Om dit onderscheid te duiden haalt de commissie het Saunders-criterium aan, waarbij zij benadrukt dat het niet enkel gaat om het gegeven of materiaal onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat, maar of dit materiaal onafhankelijk van de wil van verdachte kan worden verkregen. Wachtwoorden kunnen niet onafhankelijk van de wil van verdachte worden verkregen, tenzij deze wil met gebruik van aanzienlijke dwang wordt verbroken. Bij biometrische toegangsverschaffing ligt dit anders. Biometrisch materiaal kan immers onafhankelijk van de wil van verdachte, of slechts met het gebruik van lichte dwang zoals het geval is bij het vastpakken van een vinger, worden verkregen.90 Toch acht de commissie een dergelijk bevel gericht aan de verdachte niet noodzakelijk, met name gelet op de ineffectiviteit van de mogelijke sanctionering bij het niet verlenen van medewerking. Om deze reden geniet afgedwongen toegangsverschaffing onder (lichte) dwang de voorkeur. Het rapport bevat een advies om in artikel 2.7.4.1.4 een
duldplicht neer te leggen, die inhoudt dat zowel verdachten als niet-verdachten biometrische ontsluiting moeten dulden. Gelet op de in de ogen van de commissie geringe inbreuk op de lichamelijke integriteit zou van deze mogelijkheid alleen gebruik mogen worden gemaakt met een bevel van de officier van justitie.91
3.2 De strafrechtspraktijk
In deze paragraaf staan de ontwikkelingen in de rechtspraak inzake de grenzen van toelaatbare opsporing in het licht van het nemo-tenetur beginsel centraal. Deze
ontwikkelingen krijgen vorm in de behandeling van vier uitspraken waarin de verdediging klaagde over een schending van het nemo-tenetur beginsel.
Uit de lagere rechtspraak ten aanzien van de inzet van gedwongen biometrische
toegangsverschaffing, blijkt dat het nemo-tenetur beginsel geen bescherming biedt tegen de inzet hiervan. De afgelopen twee jaren zijn drie uitspraken gewezen waarin tot deze conclusie werd gekomen, en in deze paragraaf staan de overwegingen hiertoe centraal.
In een uitspraak van de rechtbank Den Haag van maart 201892 klaagde de verdediging dat er sprake was van een onherstelbaar vormverzuim wegens een ontoelaatbare inbreuk op onder
90 Rapport Commissie Koops, p. 104-105. 91 Rapport Commissie Koops, p. 106.
andere artikel 6 EVRM. Vast is komen te staan dat de opsporingsambtenaren eerst de
vrijwillige medewerking van verdachte bij de ontgrendeling van de telefoon hebben verzocht. Na weigering hiertoe hebben de verbalisanten de medewerking van verdachte gevorderd en – nadat hij fysiek tegenwerkte – hem geboeid en zijn duim op de telefoon geplaatst. Verdachte kneep hierbij met kracht in de telefoon, en met de inzet van geweld hebben de
opsporingsambtenaren een eventuele vernieling van bewijsmateriaal voorkomen. Daarop heeft de verdachte de code van de telefoon ingetoetst, nadat pogingen om met gebruik van zijn vingerafdruk de telefoon te ontgrendelen mislukten.93 De rechtbank oordeelde dat deze feiten geen aanleiding geven om een schending van artikel 6 EVRM aan te nemen. Zij motiveert deze conclusie met een beroep op het belang bij opsporing van ernstige strafbare feiten. De rechtbank formuleert het volgende:
“De verdachte werd immers verdacht van zeer ernstige feiten, waaronder wederrechtelijke vrijheidsberoving van twee jonge kinderen, en op het moment waarop zijn medewerking aan ontgrendeling van zijn telefoon werd gevraagd, had de politie geen idee waar de kinderen verbleven. Er was dan ook een spoedeisend belang om zo snel mogelijk de verblijfplaats van de kinderen te achterhalen. Dan is enige dwang daarbij geoorloofd en ook noodzakelijk en hoeft niet eerst contact met een raadsman gelegd te worden.”94
De rechtbank Noord-Holland heeft vervolgens twee uitspraken gewezen waarin zij tot eenzelfde conclusie is gekomen, echter de onderliggende motiveringen verschillen. Deze uitspraken vormden tevens de aanleiding tot het schrijven van deze scriptie. In de eerste zaak uit december 201895 klaagde de verdediging dat er sprake was van handelen in strijd met het nemo-tenetur beginsel en daarmee van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. Verdachte heeft zijn pincode namelijk als gevolg van ongeoorloofde pressie – en daarmee onvrijwillig– afgegeven. De pressie bestond uit het dreigement om de vingerafdruk van verdachte onder fysieke dwang te gebruiken voor de ontgrendeling van de telefoon. De rechtbank heeft zich over de vraag gebogen of opsporingsautoriteiten tegen de wil van een verdachte zijn biometrische gegevens mogen gebruiken voor ontgrendeling. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord met de volgende overweging:
“Een dergelijk bevel [tot medewerking aan ontgrendeling] is vergelijkbaar met het (onder dwang) afnemen van vingerafdrukken voor opsporingsonderzoek. Het gaat om biometrisch materiaal wat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat en wat zonder zijn medewerking zou kunnen
93 Rb. Den Haag 12 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:2983, r.o. 3.4. 94 Rb. Den Haag 12 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:2983, r.o. 3.4. 95 Rb. Noord-Holland, 14 december 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11578.
worden verkregen (hetgeen in geval van ontgrendeling van de telefoon door een wachtwoord anders is).”96
In de onderhavige zaak wordt het verschil tussen wilsafhankelijk– en wilsonafhankelijk materiaal uit de zaak Saunders aangehaald om de reikwijdte van het nemo-tenetur beginsel te bepalen. De rechtbank benadrukt vervolgens dat er een zwaarwegend belang bestond bij de ontgrendeling en er sprake was van een geringe inbreuk op de lichamelijk integriteit. Deze factoren maken dat er geen sprake is van een vormverzuim, aldus de rechtbank.
Omdat het feitenrelaas van de tweede uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van februari 201997 reeds in de inleiding aan bod is gekomen, beperkt ik mij in dit hoofdstuk tot de
overwegingen. De rechtbank oordeelt wederom dat gedwongen biometrische
toegangsverschaffing niet onder bescherming van het nemo-tenetur beginsel valt. De rechtbank komt tot dit oordeel met een beroep op het in hoofdstuk 2 besproken onderscheid tussen actief meewerken en dulden:
“Anders dan de situatie waarin verdachte wordt gedwongen de toegangscode van zijn telefoon te geven, hetgeen een verklaring van verdachte vereist, maakt het plaatsen van de duim van
verdachte op zijn iPhone naar het oordeel van de rechtbank geen inbreuk op het nemo-tenetur beginsel. Het betreft hier namelijk het dulden van een onderzoeksmaatregel die geen actieve medewerking van verdachte vereist. Daar komt bij dat de vingerafdruk met een zeer geringe mate van dwang is verkregen.”98
In de rechtspraak wordt aldus eenduidig geoordeeld over de toelaatbaarheid van gedwongen biometrische toegangsverschaffing. De stappen die gezet worden om tot deze slotsom te komen verschillen echter. Zo wordt er achtereenvolgens een beroep gedaan op het belang van opsporing bij ernstige strafbare feiten, het onderscheid tussen wilsafhankelijk– en
wilsonafhankelijk materiaal en het onderscheid tussen actieve medewerking en dulden. Deze drie motiveringen omhullen in feite een andere opvatting van het nemo-tenetur beginsel. Als kanttekening moet gezegd worden dat in alle drie de uitspraken het opsporingsbelang en de geringe mate van dwang als nevenargumenten gebruikt worden.
Tot slot een uitspraak die niet de gedwongen ontgrendeling van de smartphone betrof, maar tevens het nemo-tenetur beginsel in de opsporingsfase centraal stelde. In de uitspraak van de
96 Rb. Noord-Holland, 14 december 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11578, r.o. 3.3. 97 Rb. Noord-Holland 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568.
rechtbank Maastricht stond de vraag centraal of het nemo-tenetur beginsel was geschonden doordat tijdens het verhoor aan de verdachte was medegedeeld (nadat hem de cautie was gegeven) dat hij de verplichting als burger had om de politie te helpen. De verdediging beriep zich op het standpunt dat met de bewoording ‘verplichting’ de indruk bij de verdachte was ontstaan dat hij hieraan moest voldoen en aldus mee moest werken aan zijn eigen
veroordeling.99 De rechtbank oordeelt dat deze opsporingsmethode, alhoewel niet de
schoonheidsprijs verdient, niet in strijd is met het nemo-tenetur beginsel. De verklaring die de verdachte dientengevolge gaf was nog steeds in vrijheid afgelegd, met name omdat hem voorafgaand de cautie was gegeven. Daarbij is een zekere mate van druk toelaatbaar gelet op het opsporingsbelang.100
3.3 Tot besluit
Uit de discussies die aanwakkerden naar aanleiding van de introductie van nieuwe
opsporingsmethoden blijkt wederom dat de grenzen van de reikwijdte van het recht tegen zelfincriminatie niet geheel duidelijk zijn en per casus kunnen verschillen. De wetgever zoekt bij zijn benadering nauwe aansluiting bij de overwegingen uit het Saunders-arrest.
In de lagere rechtspraak bestaat consensus over de verenigbaarheid van biometrische toegangsverschaffing met het nemo-teneturbeginsel, maar er worden verschillende overwegingen gebruikt om tot deze slotsom te komen.
99 Rb. Maastricht, 23 november 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BU569, r.o. 3.2. 100 Rb. Maastricht, 23 november 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BU569, r.o. 3.3.
4.
Casestudie: gedwongen ontgrendeling van de smartphone
Een doorzoeking van de mobiele telefoon levert doorgaans veel meer informatie op dan de meer traditionele huiszoeking. De telefoon bevat een scala aan informatie aangaande vertrouwelijke documenten, telefoongesprekken, digitale berichten, bankgegevens en
afbeeldingen die een persoon niet alleen achteraf aan een plaats delict kunnen koppelen, maar ook in het kader van vroegopsporing kunnen voorkomen dat strafbare feiten worden
gepleegd.101 Het is om deze reden evident waarom opsporingsambtenaren ten tijde van de opsporing en vervolging zichzelf graag de toegang tot het apparaat willen verschaffen. In dit hoofdstuk worden enkele manieren geschetst die opsporingsambtenaren gebruiken om
zichzelf deze toegang te verlenen en worden deze in het kader van het recht tegen gedwongen zelfincriminatie beoordeeld. De focus ligt hierbij, in tegenstelling tot het voorgaande
hoofdstuk waar de rechtspraak centraal stond, op de discussie die zich afspeelt in de doctrine hierover. De smartphone wordt als voorbeeld genomen, maar eenzelfde redenering kan opgaan voor andere elektronische gegevensdragers en – apparaten.
4.1 Toegangscode
In deze paragraaf staat de vraag centraal in hoeverre een bevel tot ontgrendeling toelaatbaar is in het licht van het nemo-tenetur beginsel indien de smartphone beveiligd is met een
wachtwoord of toegangscode. Een verzoek aan de verdachte om het wachtwoord vrijwillig af te geven is onproblematisch. Dit is anders indien de verdachte onder dwang zijn wachtwoord af zou moeten staan. Indien het wachtwoord nog op geen enkele wijze is geopenbaard door de verdachte zit deze exclusief opgeslagen in zijn hoofd. Enkel door een intellectuele inspanning van hem kan het wachtwoord worden geopenbaard. Het wachtwoord is wilsafhankelijk materiaal en een ontgrendelvordering zou derhalve een inbreuk maken op het zwijgrecht. Gelet op het fundamentele karakter van het zwijgrecht is geen enkele inbreuk toelaatbaar. Geen enkele vorm van dwang mag dus gebruikt worden bij de verkrijging van een
wachtwoord die alleen de verdachte weet en enkel in zijn hoofd zit opgeslagen.102 Indien de verdachte het wachtwoord op enige wijze heeft geopenbaard is de rechtsbescherming echter geringer. Een geopenbaard wachtwoord, bijvoorbeeld via een
101 United States District Court, Northern District of California, 10 januari 2019, p. 7. 102 Van Toor, Computerrecht 2017/2, p. 5-7.
notitie, bestaat al in fysieke zin en daarmee onafhankelijk van zijn wil. Enige mate van dwang is toegestaan bij de verkrijging van een geopenbaard wachtwoord.103
4.2 Biometrische toegangsverschaffing
Deze paragraaf stelt gedwongen ontgrendeling met behulp van biometrische gegevens van verdachten centraal. In dit geval is ontgrendeling van de telefoon alleen mogelijk met behulp van fysieke kenmerken, zoals het geval is bij het plaatsen van een vingerafdruk op een sensor, een irisscan, of ontgrendeling door middel van gezichtsherkenning.
4.2.1 Biometrische toegangsverschaffing in de doctrine
Het artikel ‘Geef ze een vinger …’ van Bood over de toelaatbaarheid van gedwongen biometrische ontgrendeling van een smartphone heeft velen reacties teweeggebracht in de literatuur. Dit artikel werd in het najaar van 2018 gepubliceerd; voor de gewezen uitspraken van de rechtbank Noord-Holland. Bood reageert op de in het vorige hoofdstuk behandelde aanbeveling van de commissie Koops om de officier van justitie de bevoegdheid te geven de politie te bevelen om de toegang tot biometrisch beveiligde gegevensdragers te verschaffen, met een duldplicht voor verdachten.104 De toepassing van deze bevoegdheid zal volgens Bood in veel gevallen in strijd komen met het nemo-tenetur beginsel. Bood redeneert hiertoe als volgt. Gedwongen biometrische toegangsverschaffing is gericht op de verkrijging van de informatie op de telefoon van de verdachte. De verdachte wordt hierbij verplicht de tot dan toe slechts als brij bestaande informatie om te zetten in mogelijk belastend bewijsmateriaal. In veel gevallen zal het hierbij gaan om wilsafhankelijk materiaal, bijvoorbeeld een verklaring in een whatsapp gesprek, dat het EHRM in principe binnen de bescherming van het nemo-tenetur beginsel plaatst. De aard en mate van dwang die hierbij gepaard gaat – niet enkel het plaatsen van de vinger op de sensor maar ook de straf die ingevolge artikel 180 Sr. staat op niet medewerking – maakt de bevoegdheid in zijn huidige vorm strijdig met het nemo-tenetur beginsel.105
De reacties vanuit de literatuur volgen deze redenering van Bood niet en houden kort gezegd in dat gedwongen biometrische toegangsverschaffing niet in strijd komt met het recht tegen zelfbelasting. Egberts en Ferdinandusse wijzen erop dat Bood met zijn argumentatie het onderscheid tussen gedwongen actieve – en passieve medewerking miskent. Hierbij
103 Van Toor, Computerrecht 2017/2, p. 5-7. 104 Bood, NJB 2018/1880, p. 2745.
impliceren zij dat de gedwongen biometrische toegangsverschaffing valt onder de tweede categorie en simpel het dulden van dwangmiddelen behelst. Daarnaast zijn de auteurs van mening dat de politie het bewijsmateriaal niet pas verkrijgt bij de ontgrendeling van de telefoon zoals Bood stelt, maar reeds in een eerder stadium. Dat het bewijs pas bewijswaarde krijgt na ontgrendeling betekent niet dat het de verdachte is die feitelijk wordt gedwongen het bewijsmateriaal af te geven.106 Stevens sluit zich in haar reactie op het artikel van Bood in feite aan bij de argumentatie van Egberts en Ferdinandusse. Bood miskent met zijn redenatie dat de aard en mate van dwang en medewerking medebepalend zijn voor de bestempeling van informatie als wilsafhankelijk dan wel wilsonafhankelijk. Met de focus enkel op het criteria van wilsafhankelijkheid geeft hij een selectieve en foutieve weergave van de jurisprudentie van het EHRM. De brij aan informatie die op de telefoon aangetroffen wordt is na
ontgrendeling nog steeds slechts een brij aan informatie. De verdachte erkent of interpreteert niks en verleent met de ontgrendeling slechts een geringe mate van medewerking.107
Bovendien past Bood’s argumentatie niet in het huidige strafrechtelijke systeem waarin duldplichten voor de verdachte zijn neergelegd, zoals het afstaan van DNA-materiaal. Deze duldplichten vallen algemeen aanvaard buiten de bescherming van het nemo-teneturbeginsel, al erkent Stevens wel dat de medewerking in casu ongemakkelijk aan kan voelen.108
Van Toor is ook van mening dat gedwongen biometrische ontgrendeling geen
schending oplevert van het nemo-tenetur beginsel. Bood hanteert een verkeerd toetsingskader bij zijn beoordeling of de bevoegdheid in strijd komt met het recht tegen zelfbelasting. Niet het gehanteerde wilsafhankelijkheidscriterium, maar de aard en mate van dwang zijn doorslaggevend bij de beoordeling. De aard van het materiaal geeft slechts invulling aan de mate van dwang die toelaatbaar wordt geacht. Van Toor bestempelt de verklaringen die in de telefoon mogelijk aangetroffen worden als wilsonafhankelijk materiaal; zij bestaan immers al in fysieke zin. Wilsonafhankelijk materiaal mag volgens de EHRM rechtspraak met een ruimere mate van dwang verkregen worden dan wilsafhankelijk materiaal. De afname van de vingerafdruk van de verdachte levert geen ongeoorloofde mate van dwang op en is
vergelijkbaar met de afname ter identificatie. Ook de verkrijging van het bewijsmateriaal dat hierop volgt levert geen ontoelaatbare mate van dwang op. Wilsonafhankelijk materiaal mag dus met een (geringe) inbreuk op de lichamelijk integriteit worden afgenomen.109
106 Egberts & Ferdinandusse, NJB 2019/316, p. 404. 107 Stevens, NJB 2019/315, p. 401-402.
108 Stevens, NJB 2019/315, p. 402-403. 109 Van Toor, NJB 2019/317, p. 405-407.
Tot slot geeft Nan in zijn ‘Kroniek van het straf(proces)recht’ kort een reactie op de stelling van Bood. Nan is van mening dat de verklaringsvrijheid en daarmee het nemo-tenetur beginsel niet in het geding zijn bij gedwongen biometrische toegangsverschaffing. De mogelijk belastende informatie die in de telefoon kan worden aangetroffen na ontgrendeling bestaat immers al in fysieke zin. De verdachte heeft de informatie al vrijwillig geproduceerd en daarmee uit zijn brein laten ontsnappen. In lijn met het huidige wettelijke kader is met gebruik van fysieke kenmerken dus slechts nader bewijsmateriaal verzameld.110
In een naschrift gaat Bood in op deze kritiek om vervolgens vast te houden aan zijn standpunt. De aangetroffen informatie op de smartphone kan wilsafhankelijk materiaal bevatten. De categorisering van een document als wilsafhankelijk dan wel wilsonafhankelijk hangt af van de inhoud van het document. Dat ook de Hoge Raad deze visie deelt blijkt uit een vervolgredenering van het reeds in hoofdstuk 2 aangehaalde arrest uit 2010:
“Het antwoord op deze vraag [of het gebruik van het document in strijd komt met nemo-tenetur] hangt af van de aard van de in het document vervatte verklaring, waarbij de omstandigheid dat de verdachte de verklaring zelf heeft vervaardigd, niet beslissend is.”111 De inhoud van een document bepaalt dus de wils(on)afhankelijkheid en niet het onderscheid tussen actieve medewerking en passief dulden zoals Egberts & Ferdinandusse stellen, en door Stevens verwoord als het type medewerking. Ook de criteria die Van Toor toepast bij de vaststelling van wils(on)afhankelijkheid, met name of de verklaring al in fysieke zin bestaat, zijn onjuist. Bood concludeert dat met de gedwongen ontgrendeling de verdachte in feite wordt verplicht om mogelijk belastend bewijs tegen zichzelf te produceren.112
4.2.2 Biometrische toegangsverschaffing in rechtsvergelijkend perspectief
Om een breder inzicht te verwerven in de toelaatbaarheid van gedwongen biometrische toegangsverschaffing binnen het Nederlandse rechtsstelsel, is het relevant om de benadering van andere rechtstelsels te belichten.
De Noorse wetgever is in lijn met onder andere de commissie Koops en de rechtbank Noord-Holland van mening dat een bevel aan de verdachte om mee te werken aan
biometrische toegangsverschaffing niet in strijd is met het nemo-tenetur beginsel. Biometrische kenmerken moeten volgens haar in dezelfde categorie als DNA-materiaal
110 Nan 2019, NJB 2019/827, p. 7.
111 HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0666, m.nt. Reijntjes, ro. 4.3. 112 Bood, NJB 2019/318, p. 408-409.
geplaatst worden, en daarmee afgezet worden tegen de categorie toegangscodes. In 2017 heeft de Noorse wetgever deze bevoegdheid vastgelegd in artikel 199 Noors Wetboek van
Strafvordering. In dit artikel kan eenieder, waaronder de verdachte, bevolen worden mee te werken aan biometrische authenticatie teneinde de toegang tot een geautomatiseerd werk te verschaffen, zo nodig met het gebruik van dwang.113
Een Amerikaanse rechter heeft zich recentelijk over het vraagstuk gebogen en geoordeeld dat gedwongen ontgrendeling met gebruik van biometrische gegevens niet toelaatbaar is in het Amerikaanse strafrechtssysteem. De Californische rechter overweegt hiertoe het volgende. De gedwongen biometrische toegangsverschaffing is van
communicatieve aard. Immers, indien een persoon niet gedwongen kan worden zijn toegangscode te geven omdat deze van communicatieve aard is, kan een persoon niet gedwongen worden zijn vinger, iris, gezicht of andere biometrische gegevens te verschaffen om hetzelfde apparaat te ontgrendelen.114 Daarnaast verschilt het plaatsen van de vinger of duim op de vingerafdrukscan fundamenteel van het afnemen van vingerafdrukken ter
identificatie of voor DNA-onderzoek. Het leggen van de vinger op het apparaat bevestigt dat het apparaat aan die persoon toebehoorde. Een boodschap van eigendom en daarmee van communicatieve aard.115
4.3 Kraken
De laatste mogelijkheid voor toegangsverschaffing die in dit hoofdstuk centraal staat is het op enigerlei wijze kraken van de vergrendeling. Deze mogelijkheid heeft sinds maart 2019 bij de inwerkingtreding van de wet Computercriminaliteit III een wettelijke basis gekregen. Artikel 126nba Sv. creëert de mogelijkheid dat opsporingsautoriteiten al dan niet met een technisch hulpmiddel heimelijk en op afstand een geautomatiseerd werk binnendringen. Deze
bevoegdheid is met waarborgen omkleed; er moet sprake zijn van een verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, die bovendien een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, en mag enkel worden gebruikt op bevel van de officier van justitie.116
Het gebruik van deze ontgrendelingsmethode omzeilt in feite de wil van de verdachte. Een vordering tot medewerking of een duldplicht is niet vereist voor de ontgrendeling. De verdachte wordt aldus niet verplicht tot een actieve of passieve vorm van medewerking en om
113 Koops 2018, p. 105.
114 United States District Court, Northern District of California, 10 januari 2019, p. 5. 115 United States District Court, Northern District of California, 10 januari 2019, p. 6. 116 Artikel 126nba lid 1 Sv.
deze reden wordt de methode doorgaans onproblematisch geacht in het licht van het nemo-tenetur beginsel. Niet het eerlijk procesrecht maar het recht op respect voor privacy wordt in dit kader als rechtsstatelijke waarborg opgeworpen. Van Toor stelt echter dat wanneer hacken als ontgrendelingsmethode wordt toegepast wel degelijk het nemo-tenetur beginsel en
daarmee het eerlijk procesrecht in het geding kan zijn.117 Dit is het geval indien de verdachte het wachtwoord op geen enkele wijze heeft geopenbaard en hij daarmee het wachtwoord exclusief opgeslagen heeft in zijn hoofd – vergelijk in dit kader de ontoelaatbaarheid van het onder dwang af moeten geven van de toegangscode. Deze exclusief opgeslagen toegangscode kan gewoonlijk alleen via een verklaring van de verdachte achterhaald worden. Indien dit wachtwoord gekraakt wordt ontdoet het zwijgrecht zich van alle betekenis, aldus Van Toor. Het kraken van een niet-geopenbaard wachtwoord is dan ook niet toegestaan omdat deze valt onder de bescherming van het zwijgrecht en het nemo-tenetur beginsel. Kraken als
opsporingsmethode is enkel toegestaan indien de verdachte het wachtwoord reeds op enige wijze openbaar heeft gemaakt.118
4.4 Tot besluit
In dit hoofdstuk stonden ter illustratie verschillende mogelijkheden centraal voor
strafvorderlijk onderzoek aan een vergrendelde smartphone, met een nadruk op gedwongen biometrische toegangsverschaffing. In de doctrine wordt verschillend gedacht over de verenigbaarheid van biometrische toegangsverschaffing met het nemo-teneturbeginsel, maar over het algemeen bestaat consensus over de toelaatbaarheid van deze opsporingsmethode. Ter ondersteuning van de toelaatbaarheid worden echter verschillende argumenten
aangehaald, die ieder een eigen benadering van het nemo-tenetur beginsel tot uitdrukking brengen.
117 Van Toor, Computerrecht 2017/2, p. 9-10. 118 Van Toor, Computerrecht 2017/2, p. 11.
