4.1.1 Interpretatie artikel 6 Mw: strekking en merkbaarheid
De NMa wordt met regelmaat geconfronteerd met kartelzaken die naar hun aard de mededinging beperken, zoals prijsbinding of marktverdeling. Dit worden ook wel strekkingsbedingen genoemd. Deze bedingen worden in het algemeen als zeer ernstig mededingingsbeperkend aangemerkt, omdat zij direct van invloed zijn op concurrentieparameters zoals prijs en productaanbod. De steeds terugkerende vraag bij de
behandeling van strekkingsbedingen is geweest of bij de mededingingsrechtelijke beoordeling hiervan in alle gevallen moet worden getoetst of de mededingingsbeperking merkbare gevolgen heeft.
De algemene lijn die hierbij is ontwikkeld, is dat bij strekkingsbedingen uit wordt gegaan van de aanname dat zij de mededinging merkbaar beperken. Het oogmerk of de bedoeling van de betrokken partijen is in dat licht niet relevant voor de bepaling van de mededingingsbeperkende aard of strekking. In die gevallen is het dan ook niet nodig om de merkbaarheid van de concurrentiebeperkingen nader te motiveren. Deze lijn sluit aan bij onder meer de richtsnoeren van de Europese Commissie voor horizontale
samenwerkingsovereenkomsten. Deze geven aan dat:
'In sommige gevallen wijst de aard van de samenwerking er van meet af aan op dat art 81 lid 1 van toepassing is.
Dit is het geval bij overeenkomsten die ten doel hebben de mededinging te beperken door het vaststellen van prijzen of productiequota of door het verdelen van markten en klanten. Deze overeenkomsten worden geacht negatieve markteffecten te hebben. Daarom hoeven hun daadwerkelijke gevolgen voor de mededinging en de markt niet te worden onderzocht.'
Niet uitgesloten kan worden dat onder uitzonderlijke omstandigheden een strekkingsbeding, binnen de economische en juridische context van het geval, toch als evident niet-merkbaar kan worden beschouwd. Dergelijke gevallen die op het eerste gezicht niet-merkbaar zijn, zullen zich niet gauw voordoen.
Deze lijn is terug te vinden in de besluiten van de NMa in zaak 199/ Roodveldt, zaak 228/ Vebidak, zaak 272/ Nederlandse Kleding Conventie en zaak 25/ Holland Dier Identiteit versus KNMvD.
4.1.2 MKB en brancheorganisaties
Bij de inwerkingtreding van de Mededingingswet in 1998 heeft een aanzienlijk aantal brancheorganisaties ontheffingsverzoeken ingediend. Ook in 2000 zijn er formele besluiten genomen op een aantal van deze verzoeken. Deze besluiten hebben vanuit de pers en vanuit de werkgeversverenigingen de nodige aandacht gekregen en de belangstelling voor het onderwerp is gegroeid. Mede naar aanleiding hiervan heeft de NMa
haar medewerking verleend aan voorlichtingsactiviteiten van VNO-NCW voor onder andere
brancheorganisaties. Daarnaast zullen in 2001 richtsnoeren worden gepubliceerd voor het midden- en kleinbedrijf (MKB), waarin nader zal worden toegelicht hoe samenwerking in het MKB zich verhoudt tot de Mededingingswet. Daarbij zal bijzondere aandacht worden besteed aan de rol van brancheorganisaties. Voor wat betreft de concrete toepassing van de Mededingingswet binnen het MKB is er in het afgelopen jaar onder meer aandacht geweest voor door brancheorganisaties uitgevoerde erkenningsregelingen en voor afspraken omtrent reclame en verkoopvoorwaarden.
4.1.3 Erkenningsregelingen en lidmaatschapsvereisten brancheorganisaties
Mede als gevolg van de dereguleringsoperaties lijkt bij het bedrijfsleven de behoefte aan zelfregulering te zijn gegroeid. Onder meer als gevolg van de liberalisering van de Vestigingswetgeving zoekt het bedrijfsleven steun in zogenaamde erkennings- en certificeringsregelingen. Dergelijke regelingen kunnen op verschillende manieren effect hebben op een markt. In 2000 zijn er besluiten genomen over erkenningsregelingen in de zaken 262, 714 en 715/ Pharmacon, zaak 1145/ E.W.S. Beveiliging vs ABN Amro en Stichting Kwaliteitsborging Preventie, 530, 456 en 534/ Vereniging Nederlandse Installatiebedrijven. Hieruit wordt duidelijk langs welke lijnen erkenningsregelingen op grond van de Mededingingswet moeten worden beoordeeld.
Deze beoordeling laat zich als volgt samenvatten. Het doel van erkenningsregelingen is normaal gesproken het verhogen van de kwaliteit van productie of dienstverlening in een bepaalde branche en is daarmee in beginsel niet mededingingsbeperkend. Een erkenningsregeling kan echter wel mededingingsbeperkende effecten teweeg brengen.
Wanneer het om een erkenningsregeling gaat waarbij een belangrijk deel van de branche is aangesloten, kan een erkenningsregeling ten eerste tot gevolg hebben dat de mededinging tussen erkende en niet-erkende ondernemingen wordt beperkt, vanwege het uitsluitend effect op laatstgenoemden. Verenigingen mogen een imago van kwaliteit nastreven en daarom van hun leden een bepaald kwaliteitsniveau verlangen. Het
kwaliteitsstreven mag echter geen middel zijn voor het onthouden van de voordelen van het lidmaatschap aan concurrenten. Daarom moet een erkenningsregeling voldoen aan de criteria van openheid, objectiviteit, transparantie en onafhankelijkheid en moet de regeling systemen aanvaarden die gelijkwaardige waarborgen bieden ('dispensatie'). Het is overigens van belang dat niet alleen de erkenningsregeling zoals deze op papier staat, aan de criteria voldoet, maar ook dat de toepassing van de regeling daaraan moet voldoen.
Dit alles betekent dat iedere potentiële kandidaat die aan de toetredingseisen voldoet deel moet kunnen nemen, dat de eisen waaraan moet worden voldaan objectief en vooraf bekend zijn en dat de procedure die voor deelname moet worden gevolgd vooraf duidelijk is. Voorts dient de erkenningsregeling te voorzien in onafhankelijke toetsing van kandidaten aan de erkenningscriteria. Deze eis is gesteld om te voorkomen dat directe concurrenten kunnen gaan beslissen over de erkenning van nieuwe toetreders. Tot slot gaat het er niet om hoe aan de criteria wordt voldaan, maar dat er aan wordt voldaan. Het verplicht voorschrijven van specifieke opleiding zal over het algemeen dan ook niet worden aanvaard. Opleidingen die tot eenzelfde kwaliteitsniveau leiden, moet de erkenningsregeling accepteren.
bijvoorbeeld in een erkenningsregeling afspraken over prijzen of het verdelen van markten worden gemaakt, dan zal de regeling onder het bereik van de Mededingingswet vallen.
Wanneer het van groot belang is lid te (kunnen) zijn van de brancheorganisatie voor het kunnen functioneren in de markt, dan kunnen de lidmaatschapseisen van de brancheorganisatie min of meer als
erkenningsregeling gaan functioneren. In dergelijke gevallen zal de NMa de lidmaatschapseisen van een brancheorganisatie dus aan dezelfde criteria toetsen als een erkenningsregeling.
4.1.4 Prijzen en kortingen
Uitgangspunt bij een mededingingsrechtelijke beoordeling is dat verticale prijsbinding en horizontale prijsafspraken verboden zijn. Ook maximumkortingen, waaraan leden van een brancheorganisatie of de detaillisten in een samenwerkingsverband gebonden zijn, beperken de betrokken ondernemingen in hun vrijheid om op individuele basis hun verkoopprijzen te bepalen. Ontheffing voor dergelijke
concurrentiebeperkingen is niet waarschijnlijk.
Het voorgaande belet brancheorganisaties en samenwerkende detaillisten niet om gezamenlijke reclame-acties te voeren waarin prijzen een element vormen. Reclame is een belangrijk middel tot afzetbevordering en het gezamenlijk organiseren en uitvoeren hiervan kan efficiencyvoordelen opleveren. Wel moet de reclame-actie en de aanduiding van prijzen binnen redelijke grenzen blijven. Kortdurende reclamereclame-acties met betrekking tot enkele producten, die van belang zijn voor de profilering van een commerciële formule en waarbij door een ondernemersvereniging of brancheorganisatie adviesprijzen of maximumprijzen worden afgegeven, kunnen buiten het verbod op kartelafspraken van artikel 6 Mededingingswet vallen. Anderzijds blijft een ‘reclame’-systeem van vaste prijzen en kortingen met betrekking tot een heel productassortiment voor een langere periode in strijd met het kartelverbod. Overigens moet de economische realiteit niet uit het oog worden verloren. Wanneer de producten of productassortimenten van de deelnemende ondernemingen niet onderling concurreren en de regeling geen externe effecten heeft in die zin dat derden worden beperkt in hun concurrentiemogelijkheden, zal er geen beperking van de mededinging zijn.
Een ander punt dat van belang is, betreft het gebruik van kortingen en bonussen door een onderneming of groep van ondernemingen met een economische machtspositie, die daarmee willen bereiken dat afnemers hun aankopen niet bij een concurrent doen. Deze zogenaamde getrouwheidskortingen zijn niet toegestaan. Volumekortingen die verband houden met kostenbesparingen, bijvoorbeeld bij grote bestellingen, zijn daarentegen wel toegestaan.
Het bovenstaande beleid van de NMa is terug te vinden in onder andere de zaken 120/ Vereniging van Keurslagers, 272/ Nederlandse Kleding Conventie, 767 en 141/ Theo de Graaf vs Zorg en Zekerheid, 1426 en 1601/ Nederlandse Juweliers- en Uurwerkenbranche vs See Buy Fly en 121, 127, 128, 1057, 1184 en
1185/ Carglass.
4.1.5 Informatie- en communicatietechnologie
De ontwikkelingen op het gebied van informatie- en communicatietechnologie (ICT) hebben belangrijke gevolgen voor het functioneren van markten. ICT biedt ruimte voor verbetering van producten, zorgt voor
meer variëteit aan toepassingen en leidt vaak tot een groter bereik. Op vele markten is ICT complementair, dat wil zeggen dat bestaande markten beter functioneren door het gebruik van ICT. Vanuit
mededingingsperspectief bekeken is het van belang dat de markt voor ICT-goederen goed functioneert. Met name informatiegoederen, zoals software, hebben kenmerken die enerzijds kunnen leiden tot marktmacht van producenten en anderzijds tot ‘free rider’-gedrag (bijvoorbeeld kopiëren) en daarmee tot minder innovatie.
De vaak hoge vaste en lage variabele kosten van informatiegoederen werken de vorming van
marktdominantie in de hand, zeker als deze kostenstructuur vergezeld gaat van gewenning van gebruikers aan een bepaald informatiegoed of informatiesysteem (bijvoorbeeld ervaring met Windows). Naarmate gewenning met een bepaald informatiegoed belangrijker is, kost het overstappen meer tijd en geld omdat men zich een nieuw informatiegoed eigen moet maken. Als daarnaast de compatibiliteit tussen de
verschillende informatiegoederen gering is, dan is het voor gebruikers al snel duidelijk dat zij zich het best bij het grootste systeem kunnen aansluiten. Aldus ontstaat in deze omstandigheden al snel een markt waarbij de winnaar bijna de gehele markt in handen heeft. Een goed voorbeeld van een dergelijke informatiegoed is het besturingssysteem Windows.
Bij de beoordeling van zaken zal in de mededingingsrechtelijke analyse rekening worden gehouden met de bijzondere kenmerken en specifieke informatietechnologische aspecten van de markt.