Aanleiding voor het onderwerp van deze scriptie vormt het spanningsveld tussen de voor banken geldende toezicht- en antiwitwasregelgeving enerzijds en de toegang tot het betalingsverkeer voor zakelijke partijen anderzijds. Met name sinds de aan ING opgelegde witwasboete in 2018 is het aantal (categorale) weigeringen en opzeggingen van betaalrekeningen van zakelijke partijen in vogelvlucht toegenomen. Verschillende ondernemers en rechtspersonen ondervinden hiervan nog altijd zeer negatieve financiële gevolgen. Consumenten daarentegen ondervinden dit probleem niet of nauwelijks, omdat zij sinds 2016 een wettelijk recht hebben op toegang tot een basisbetaalrekening en daarom vergaand worden beschermd tegen weigering en opzegging door de bank.
Op grond van de Wwft kan de bank een weigeringsplicht hebben ten aanzien van het aangaan van een basisbetaalrekening of een reguliere betaalrekening, waaronder een zakelijke betaalrekening. Daarnaast zijn de weigerings- en opzeggingsbevoegdheden van de bank met betrekking tot een basisbetaalrekening beperkt tot de in de Wft limitatief opgesomde gronden.
Ook wat betreft het aangaan van een reguliere betaalrekening, waaronder een zakelijke betaalrekening, kan de bank op grond van de Wwft een weigeringsplicht hebben. Andere wettelijke weigeringsgronden zijn er niet voor een reguliere betaalrekening. Het beginsel van contractsvrijheid brengt mee dat de bank mag weigeren een dergelijke rekening te verstrekken. Uit jurisprudentie valt echter af te leiden dat de bank onder bijzondere omstandigheden een contracteerplicht heeft. Deze verplichting geldt ten aanzien van het (gedeeltelijk) voortzetten van een eerder door de bank opgezegde relatie met een ex-klant. De bank mag daarbij in sommige gevallen, zoals in Yin Yang/ING, beperkende voorwaarden stellen aan het gebruik van de betaalrekening. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen, zoals in Project C/ABN, kan de contracteerplicht tevens het aangaan van een relatie met een nieuwe klant behelzen.
Opzeggingsgronden voor een overeenkomst betreffende een (zakelijke) betaalrekening zijn te vinden in de Wwft, Titel 7.7B BW en de op de overeenkomst van toepassing zijnde ABV. Daarnaast volgt uit jurisprudentie dat de bank bevoegd is de relatie op te zeggen, indien zij daarbij haar zorgplicht jegens de klant in acht neemt en de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.
Daarnaast zijn er verschillende mogelijkheden denkbaar om een recht op een zakelijke betaalrekening voor ondernemers en rechtspersonen vorm te geven en om voor hen de toegang tot het betalingsverkeer beter te faciliteren. Allereerst kan aansluiting worden gezocht in de Wft zelf alsmede in de jurisprudentie waarin een contracteerplicht voor banken jegens zakelijke
partijen is aangenomen. Ook kan het recht op een zakelijke betaalrekening worden opgenomen in een gedragscode of convenant. Voorts zouden zakelijke klanten, net als consumenten, tegen een weigering of opzegging kunnen klagen bij een onafhankelijke geschillencommissie, zoals het Kifid. Tot slot zouden zakelijke partijen terecht kunnen bij DNB voor een digitale betaalrekening.
Uit de hiervoor geanalyseerde rechtspraak en de verschillende (overheids)initiatieven blijkt dat tegenwoordig steeds meer wordt nagedacht over alternatieve manieren om toegang tot het betalingsverkeer laagdrempeliger te maken.221 Hiermee is immers een groot
maatschappelijk belang gemoeid. Deelname aan het betalingsverkeer en aan het maatschappelijk verkeer als geheel is zonder betaalrekening ondenkbaar.222 Men beschouwt het
beschikken over een betaalrekening daarom ook wel als een primaire levensbehoefte en zelfs als een grondrecht.223 Deze tendens lijkt de opmaat te zijn naar een uiteindelijke wettelijke
verankering (op EU-niveau) van het recht op toegang tot een betaalrekening voor zakelijke partijen. Hoewel de (EU-)wetgever nog niet zo ver is, lijkt de stap naar een universeel recht op (toegang tot) een betaalrekening niet langer illusoir.
221 Van der Beek & Van den Heuvel, FRP 2020/1297, p. 63. 222 Houben, MvV 2020, p. 293.
Bronnenlijst
Buitenlandse wet- en regelgeving
- Cuban Liberty and Democratic Solidarity (LIBERTAD) Act of 1996 (Helms-Burton Act), 22 U.S.C. §§ 6021 – 6091 (1996), te raadplegen via
https://www.congress.gov/bill/104th-congress/house-bill/927.
Europese wet- en regelgeving
Verordeningen
- Verordening (EG) Nr. 2271/96 van de Raad van 22 november 1996 tot bescherming van tegen de gevolgen van de extraterritoriale toepassing van rechtsregels uitgevaardigd door een derde land en daarop gebaseerde of daaruit voortvloeiende handelingen (PbEG 1996, L 309/1).
- Verordening (EU) Nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 (PbEU 2013, L 176/1).
Richtlijnen
- Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG (PSD1) (PbEU 2007, L 319/1).
- Richtlijn 2014/92/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 betreffende de vergelijkbaarheid van de in verband met betaalrekeningen aangerekende vergoedingen, het overstappen naar een andere betaalrekening en de toegang tot betaalrekeningen met basisfuncties (PAD) (PbEU 2014, L 257/214).
- Richtlijn (EU) 2015/2366 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 betreffende betalingsdiensten in de interne markt, houdende wijziging van de Richtlijnen 2002/65/EG, 2009/110/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010 en houdende intrekking van Richtlijn 2007/64/EG (PSD2) (PbEU 2015, L 337/35).
Overige
- Commissiedocument 266 van 8 mei 2013 (COM/2013/0266).
Nationale wet- en regelgeving
Wetgeving
- Wet op het financieel toezicht (Stb. 2006, 475).
- Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Stb. 2008, 303). - Implementatiewet richtlijn betaaldiensten (PSD1) (Stb. 2009, 436).
- Implementatiewet toegang basisbetaalrekening (PAD) (Stb. 2016, 386). - Implementatiewet herziene richtlijn betaaldiensten (PSD2) (Stb. 2018, 503). - Wet toezicht trustkantoren 2018 (Stb. 2018, 433).
- Wet experiment gesloten coffeeshopketen (Stb. 2019, 433).
- Herstelwet financiële markten 2020 (Stb. 2020, 380) (i.w.tr. d.d. 30 juni 2021).
Kamerstukken - Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3 (MvT). - Kamerstukken II 2015/16, 34480, nr. 3 (MvT). - Kamerstukken II 2017/18, 34997, nr. 3 (MvT). Handelingen - Aanhangsel Handelingen II 2008/2009, nr. 3134. Ambtsberichten
- Brief van de Minister van Financiën van 18 januari 2010 (Kamerstukken II 2009/10, 27863, nr. 35).
Wetsvoorstellen (in consultatie)
- Wet modernisering personenvennootschappen (consultatieversie), te raadplegen via
https://www.internetconsultatie.nl/1313.
Overige regelingen
- Algemene Bankvoorwaarden (ABV) 2017, te raadplegen via
https://www.nvb.nl/publicaties/protocollen-regelingen-richtlijnen/algemene- bankvoorwaarden-abv/.
- Convenant inzake een Pakket Primaire Betaaldiensten (Convenant Basisbankrekening), te raadplegen via https://www.basisbankrekening.nl/wat-is-een-basisbankrekening/. - Gedragscode Kleinzakelijke Financiering (bijgewerkt januari 2018), te raadplegen via
https://www.nvb.nl/themas/ondernemen-financieren/gedragscode-kleinzakelijke- financiering/.
- Reglement Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, bemiddeling en (bindend) advies (bijgewerkt 1 april 2017), te raadplegen via https://www.kifid.nl/reglementen- en-statuten/.
- Uitvoeringsinstructie behorend bij het Convenant inzake een Pakket Primaire Betaaldiensten (Uitvoeringsinstructie Convenant Basisbankrekening), te raadplegen via
Jurisprudentie
Hoge Raad
- HR 9 januari 1998, JOR 1998/116, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (MeesPierson/Ten Bos). - HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289, m.nt. M.R. Mok
(Safe Haven).
- HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, JOR 2012/240, m.nt. A.J. Verdaas (Gemeente de Ronde Venen/Stedin).
- HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (ING/De Keijzer).
- HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649, NJ 2019/438, m.nt. F.M.J. Verstijlen (UWV/X).
Parket bij de Hoge Raad
- Concl. A-G T. Hartlief 9 oktober 2020, ECLI:NL:PHR:2020:934.
Gerechtshoven
- Hof Arnhem 8 september 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ7838, JOR 2009/291 (SNS/Het Binnenhof).
- Hof Leeuwarden 15 september 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ7971, JOR 2009/292, m.nt. E.L.A. van Emden (Vliegende Hollander/SNS).
- Hof ’s-Hertogenbosch 10 mei 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ4142, JOR 2011/257 (Van Lanschot/JEM Horeca).
- Hof Leeuwarden 31 januari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV2358, RVR 2012/49 (RaboHypotheekbank).
- Hof Amsterdam 19 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:281, JOR 2018/216, m.nt. B.W. Wijnstekers.
- Hof Arnhem-Leeuwarden 12 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1327, Prg. 2019/133.
- Hof Amsterdam 14 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1611, JOR 2019/162, m.nt. F.P.C. Strijbos (ING/Foot Locker).
- Hof Amsterdam 30 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2822, JOR 2020/63, m.nt. B.W. Wijnstekers.
- Hof Amsterdam 21 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:121, JOR 2020/90, m.nt. B.W. Wijnstekers (Yin Yang/ING).
- Hof Den Haag 28 juli 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1366, RF 2020/80.
Rechtbanken
- Rb. Amsterdam (vzr.) 10 juli 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BD6905, JOR 2008/240, m.nt. F.M.A. ’t Hart (Virtual Access Internet/ING).
- Rb. Arnhem (vzr.) 24 december 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BL0524, JOR 2010/71. - Rb. ’s-Hertogenbosch (vzr.) 8 februari 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BL2936, JOR
2010/102 (JEM Horeca/Van Lanschot).
- Rb. Utrecht 17 februari 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BL7868 (Cybermedia/Paysquare).
- Rb. Middelburg 30 juni 2010, ECLI:NL:RBMID:2010:BO3668.
- Rb. Rotterdam (vzr.) 11 mei 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW6025, RCR 2012/61. - Rb. Amsterdam (vzr.) 16 oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7065, JOR 2014/39,
m.nt. B.W.G. van der Velden (Lagrey/ING).
- Rb. Amsterdam (vzr.) 16 november 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:8376, JOR 2018/43, m.nt. B.W. Wijnstekers.
- Rb. Amsterdam (vzr.) 4 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5550, JOR 2018/251, m.nt. B.W. Wijnstekers (Opentrader/Bunq).
- Rb. Amsterdam (vzr.) 30 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3157, JOR 2019/227, m.nt. T. Hekman.
- Rb. Amsterdam (vzr.) 7 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3352 (Clearclay c.s./ING). - Rb. Amsterdam (vzr.) 5 augustus 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:5721, NTHR 2019, afl.
6, p. 303, m.nt. M. Nijland.
- Rb. Amsterdam (vzr.) 15 oktober 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7646.
- Rb. Amsterdam (vzr.) 4 november 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8144, RF 2020/16 (Project C/ABN AMRO).
- Rb. Amsterdam (vzr.) 6 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:893.
- Rb. Amsterdam (vzr.) 28 mei 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2733 (De Kempen/Citco
Bank).
- Rb. Amsterdam (vzr.) 3 juli 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3283, Sdu Nieuws
Ondernemingsrechtpraktijk 2020/354, m.nt. J. Kruijt (Ornix Invest & Firmeza/ING).
- Rb. Amsterdam (vzr.) 22 september 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4902
- Rb. Amsterdam (vzr.) 24 september 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4716 (Sint Joris
- Rb. Amsterdam (vzr.) 1 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:6245 (CIS
Management/ING). Kifid
Literatuur
Achterberg, MvV 2011, p. 41 – 50
J.W. Achterberg, ‘Het spanningsveld tussen een integere bancaire sector en laagdrempelige toegang tot het betalingsverkeer’, MvV 2011, afl. 2, p. 41 – 50.
Baurichter, FD 5 mei 2020
R. Baurichter, ‘Crypto-ondernemers worstelen met kosten ‘achterhaald’ witwasregime’, Het
Financieele Dagblad 5 mei 2020.
Van der Beek & Van den Heuvel, FRP 2020/1297
M. van der Beek & R.F. van den Heuvel, ‘Tussen poortwachtersfunctie en toegang tot een nutsvoorziening: over de zakelijke betaalrekening in het Koninkrijk’, FRP 2020/1297, afl. 6, p. 54 – 64.
Van Bekkum, FR 2020, p. 93 – 98
J. van Bekkum, ‘Neveneffecten van de Wwft’, FR 2020, afl. 3, p. 93 – 98.
Bertrams & Hekman, FIP 2020/314
R.I.V.F. Bertrams & T. Hekman, ‘Betaalrekeningen en Wwft-issues: van opzegging tot contracteerplicht’, FIP 2020/314, afl. 7, p. 39 – 49.
Bierens, NTBR 2010/2
B. Bierens, ‘Dilemma’s rond de betaalrekening: opzeggen of voortzetten? De belangen van de bank en de cliënt met een verhoogd integriteitsrisico gewogen’, NTBR 2010, afl. 2, p. 1 – 11.
De Boer, FD 6 november 2019
M. de Boer, ‘Witwasboete ABN AMRO zal niet hoger zijn dan €450 mln, denken analisten’,
Het Financieele Dagblad 6 november 2019.
Borst, Volkskrant 4 november 2019
T. Borst, ‘ABN Amro moet wietpioniers een rekening verstrekken, oordeelt rechter’,
Volkskrant 4 november 2019.
J.J.A. Braspenning, ‘Het recht op een bankrekening bij legale wietteelt’, TvC 2019, afl. 6, p. 315 – 319.
Busch, NJB 2020/424
D. Busch, ‘De toekomst van de bijzondere zorgplicht in de financiële sector’, NJB 2020/424, afl. 7, p. 452 – 467.
Castermans & De Graaff, FR 2017, p. 12 – 20
A.G. Castermans & R. de Graaff, ‘Vernieuwde Algemene Bankvoorwaarden: begrijpelijk, evenwichtig, duurzaam’, FR 2017, afl. 1/2, p. 12 – 20.
DNB 2017
De Nederlandsche Bank N.V., Good practice. Intergity Risk Appetite, 2017, te raadplegen via
https://www.dnb.nl/nieuws/dnb-nieuwsbrieven/nieuwsbrief-verzekeren/nieuwsbrief- verzekeren-september-2017/dnb363419.jsp.
DNB 2020
De Nederlandsche Bank N.V., Digitaal centralebankgeld. Doelstellingen, randvoorwaarden en
ontwerpkeuzes, bijlage bij Kamerstukken II 2019/20, 27863, nr. 86.
Van Emden, JOR 2009/292
E.L.A. van Emden, annotatie bij Hof Leeuwarden 15 september 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ7971, JOR 2009/292 (Vliegende Hollander/SNS).
Van Esch 2019
R.E. van Esch, Giraal betalingsverkeer/Elektronisch betalingsverkeer (Recht en Praktijk Financieel Recht, nr. FR7), Deventer: Wolters Kluwer 2019.
Van Esch, in: GS Toezicht Financiële Markten
R.E. van Esch, commentaar op Wft, in: D. Busch e.a. (red.), Groene Serie Toezicht Financiële
Markten, Deventer: Wolters Kluwer.
K. Haegens, ‘Hoogste boete ooit voor ING: winst bank ging boven controle op witwassen’,
Volkskrant 4 september 2018.
’t Hart, AA 2020/0539
F.M.A. ’t Hart, ‘De bancaire strijd’, AA 2020/0539, afl. 6, p. 539 – 543.
Houben, VrA 2009, p. 3 – 22
I.S.J. Houben, ‘Recht op een bankrekening?’, VrA 2009, afl. 1, p. 3 – 22.
Houben, MvV 2020, p. 287 – 293
I.S.J. Houben, ‘Contractsvrijheid voor de bank? Opzegging van een betaalrekening’, MvV 2020, afl. 7/8, p. 287 – 293.
ING 2020
ING Bank N.V., ING Financial Economic Crime Statement (versie oktober 2020), te raadplegen via https://www.ing.com/About-us/Compliance/Financial-Economic-Crime- Statement.htm.
Louisse, V&O 2013, p. 11 – 15
M.L. Louisse, ‘Het wettelijk recht op een betaalrekening is een feit, maar wel een zeer beperkt feit’, V&O 2013, afl. 1, p. 11 – 15.
Van Norden, Ruigrok & Van Dinneken, MvV 2019, p. 432 – 438
S. van Norden, M. Ruigrok & R.T. van Dinneken, ‘De impact op de relatie tussen een bank en haar cliënt van DNB’s ‘Good Practices’ ten aanzien van fiscale integriteitsrisico’s’, MvV 2019, afl. 12, p. 432 – 438.
Philipsen, FR 2014, p. 392 – 398
R.M.C. Philipsen, ‘Toegang tot een basisbetaalrekening in Nederland na implementatie van de ‘Payment Account Directive’’, FR 2014, afl. 10, p. 392 – 398.
W.A.K. Rank, ‘Betalingstransactie’, in: H.N. Schelhaas & A.J. Verheij (red.), Bijzondere
overeenkomsten (Studiereeks Burgerlijk Recht, deel 6), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 361
– 428.
Rank, in: T&C Burgerlijk Wetboek
W.A.K. Rank, commentaar op art. 7:514 BW, in: H.B. Krans, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Wolters Kluwer.
Rengers & Van der Poll, NRC 19 augustus 2019
M. Rengers & F. van der Poll, ‘Rabobank weert clubs betaald voetbal als klant’, NRC 19 augustus 2019.
Rooijers, FD 10 augustus 2020
E. Rooijers, ‘Saunaclub tot opticien vecht gesloten bankrekening aan’, Het Financieele
Dagblad 10 augustus 2020.
Rooijers & De Boer, FD 26 september 2019
E. Rooijers & M. de Boer, ‘Na ING richt OM nu pijlen op ABN AMRO om falende witwasaanpak’, Het Financieele Dagblad 26 september 2019.
Rotteveel, FD 13 december 2020
M. Rotteveel, ‘‘Ongewilde’ Amerikanen dagen VS voor de rechter’, Het Financieele Dagblad 13 december 2020.
Rotteveel, FD 24 november 2020
M. Rotteveel, ‘Bankrekeningen van sommige ‘Accidental Americans’ opgezegd’, Het
Financieele Dagblad 24 november 2020.
Schonewille, TOP 2018/277
W.M. Schonewille, ‘Opzegging door banken van overeenkomsten met vermogensbeheerders en trustkantoren’, TOP 2018/277, afl. 4, p. 24 – 28.
B. Snijder-Kuipers & A.T.A. Tilleman, Handboek WWFT (Serie Onderneming en Recht, deel 111), Deventer: Wolters Kluwer 2019.
Timmerman 1997
L. Timmerman, ‘Hebben rechtspersonen mensenrechten?’, in: Rechtspleging in het
ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 1997, p. 43 – 55.
Voerman, FR 2014, p. 186 – 193
J.A. Voerman, ‘Toezicht op aanbieders mobile wallets? Mobiel betalen vanuit een financieelrechtelijk perspectief’, FR 2014, afl. 5, p. 186 – 193.
Wijnstekers, JOR 2020/90
B.W. Wijnstekers, annotatie bij Hof Amsterdam 21 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:121, JOR 2020/90 (Yin Yang/ING).
Zaman, in: Sdu Commentaar Ondernemingsrecht
D.F.M.M. Zaman, commentaar op art. 2:5 BW, in: M.J. Kroeze e.a. (red.), Sdu Commentaar