In dit onderzoek is getracht een antwoord te zoeken op de vraag of het risico dat voortvloeit uit een medisch hulpmiddel met een ook voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek, in beginsel voor rekening van de hulpverlener dient te komen. Uit een analyse van de wetsgeschiedenis volgt dat onder het OBW een bepaling over de aansprakelijkheid voor hulpzaken ontbrak. Toch werd aansprakelijkheid van de schuldenaar voor gebruikte hulpzaken doorgaans redelijk geacht in de literatuur. Ook na de HR die nog terughoudend was in zijn oordeel over aansprakelijkheid bij hulpzaken, werd door schrijvers in de literatuur gepleit voor een keiharde regel zónder ontspanningsmogelijkheid. De wetgever heeft uiteindelijk artikel 6:77 BW opgesteld met risicoaansprakelijkheid als hoofdregel en hierbij een tenzij-formule aangebracht. Bij de totstandkoming van artikel 6:77 BW heeft de wetgever aangegeven dat aansprakelijkheid van de producent meer voor de hand ligt dan die van de hulpverlener met een ook voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek.Hiermee heeft de wetgever ruimte gelaten voor een uitzondering in het ‘medische’, maar tegelijkertijd gaf de wetgever aan dat er ruimte is voor aanpassing aan nieuwe maatschappelijke opvattingen. Het kader is door de wetgever nooit volledig afgebakend. In deze ruimte kan worden gesteld dat de heersende opvatting thans is gewijzigd: er wordt doorgaans door rechtsgeleerden gepleit voor toerekening aan de hulpverlener, ook in geval van een voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek. De rechtsgeleerden weten zich daarbij gesteund door de jurisprudentie, die met voorzichtige stappen lijkt te volgen.
In lijn met de rechtspraak van Duitsland, Frankrijk en Engeland komt de hulpverlener geen beroep toe op de inhoud en strekking van de rechtshandeling die zich mogelijk tegen toepassing van de hoofdregel van artikel 6:77 BW verzet. Voor wat betreft de overige twee factoren uit de tenzij-formule van artikel 6:77 BW geldt dat een implantaat als hulpzaak, de keuzevrijheid zijdens de hulpverlener, deskundigheid van de hulpverlener, de aard van de schade, tegemoetkoming aan de bewijsproblematiek van de patiënt en de regresmogelijkheid van de hulpverlener voor toerekening aan de hulpverlener pleiten. Ook de profijttheorie is van belang: de hulpverlener heeft profijt van het gebruik van hulpmiddelen en brengt het risico op schade in het leven. In een tijdperk waarin continu medische hulpmiddelen worden gebruikt en de techniek zich steeds meer uitbreidt, worden de risico’s die daaraan verbonden zijn steeds groter. Ik zou dan ook willen pleiten voor eenzelfde regeling voor de hulpverlener ten aanzien van artikel 6:77 BW, zoals die geldt voor een aannemer van werk.
De positie van de hulpverlener wijkt namelijk niet zonder meer af dan die van de aannemer: ook deze prestatie draagt een dienstverlenend karakter. Met het oog op de rechtszekerheid, risicospreiding, consumentenbescherming en verhaalbaarheid is het wenselijk de aansprakelijkheid in beginsel bij de hulpverlener te leggen. Bij de geneeskundige behandelingsovereenkomst zijn zwaarwegende belangen betrokken betreffende leven en gezondheid. Nu het veelal gaat om letselschade, dient de consumentenbescherming zwaar te wegen. Bovendien worden de hulpverleners in voornoemde situatie gestimuleerd goed onderzoek te verrichten naar de hulpzaken. Er kan een kritische instelling worden geconstrueerd waarin slechts de best mogelijke hulpmiddelen worden aangewend. Tevens blijft de producent verantwoordelijk voor het op de markt brengen van het geschikte hulpmiddel. Een stok achter de deur is de regresmogelijkheid van de hulpverlener op de producent.
Gelet op het bovenstaande is mijns inziens in de Miragelplombezaak terecht door het hof geoordeeld dat toerekening aan de hulpverlener in de regel redelijk kan worden geacht. De enkele onwetendheid met een gebrek is onvoldoende om af te wijken van de hoofdregel van artikel 6:77 BW. Hiervoor dient sprake te zijn van een zeer bijzonder geval. Nu hetgeen in de parlementaire geschiedenis is overwogen inmiddels niet meer in overeenstemming is met de huidige verkeersopvattingen, is het oordeel van het hof op juiste gronden gestoeld en dient het risico dat voortvloeit uit een gebrekkig medisch hulpmiddel in beginsel voor rekening van de hulpverlener te komen.
Literatuurlijst
Ansems 2017
J.A.P.M. Ansems, Aansprakelijkheid voor medische hulpmiddelen, Weert: Celsus 2017.
Asser/Rutten 1967
L.E.H. Rutten, Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht III, Zwolle: Tjeenk Willink 1967.
Asser/Sieburgh 2016
C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk
Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte,
Deventer: Wolters Kluwer 2016.
Asser/Tjong Tjin Tai 2018
T.F.E. Tjong Tjin Tai, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Kluwer 2018.
Asser/Van de Berg 2017
M.A.M.C. van den Berg, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel IV. Aanneming van werk, Deventer:
Kluwer 2017.
Bell 1984
A.P. Bell, ‘The doctor and the Supply of Goods and Services Act 1982’, Legal Studies 1984, vol. 4 (2).
Van Beurden 2015
M.S.E. van Beurden, ‘De (on)redelijkheid van toerekenen gebrekkigheid medische hulpzaak aan arts of ziekenhuis’, PIV-Bulletin 2015-2.
Drion 1967
Gerritse, De Telegraaf 23 juli 2015
L. Gerritse, ‘Ik werd doodziek door PIP-implantaten...’, De Telegraaf 23 juli 2015.
Hartlief & Tjittes 1995
T. Hartlief & R.P.J.L. Tjittes, ‘De invloed van verzekeringen op het aansprakelijkheidsrecht’, in: Schademecum (Jonge Balie Congresbundel), Zwolle 1995.
Hartlief 2015
T. Hartlief, ‘Medische hulpmiddelen en de prijs van een bijzonder regime’, NJB 2015/1187.
Hartlief e.a. 2018
T. Hartlief e.a. (red.), Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2018.
Hiemstra 2018
J. T. Hiemstra, De aansprakelijkheid voor ongeschikte medische hulpzaken. Een
rechtsvergelijkende en rechtseconomische analyse van de aansprakelijkheid van de hulpverlener jegens de patiënt, Deventer: Wolters Kluwer 2018.
Hiemstra 2019
J.T. Hiemstra, ‘Risicoaansprakelijkheid voor ongeschikte medische hulpzaken’, TVP 2019.
Hondius 1995
E.H. Hondius, ‘De privaatrechtelijke rechtspositie van de patiënt’, TPR 1995.
Jansen 2015
K.J.O. Jansen, ‘Samenloop en kanalisering van aansprakelijkheid. Over de exclusieve aansprakelijkheid van bepaalde personen, mede in het licht van de toezichthoudersproblematiek’, in: I.S.J. Houben e.a. (red.), Samenloop, Deventer: Kluwer 2007.
Kortmann 1991
S.C.J.J. Kortmann, ‘De rechtsgronden voor aansprakelijkheid in geval van medische fouten’, in: J.M. Beer, S.C.J.J. Kortmann & L.H.D.J. Booij, Aansprakelijkheid voor medische fouten,
vanuit juridisch oogpunt bezien, Lelystad: Koninklijke Vermande 1991.
Laufs, Katzenmeier & Lipp 2015
A. Laufs, C. Katzenmeier & V. Lipp, Arztrecht (7. Auflage), München: C.H. Beck 2015.
Levenbach 1928
M.G. Levenbach, De spanning van de kontraktsband, Amsterdam: H.J. Paris 1928.
Meijers/Drion e.a. 1961
J. Drion e.a., Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek van Prof. Mr. E. M. Meijers.
Toelichting. Derde gedeelte (boek 6), 's-Gravenhage: Staatsdrukkerij- en uitgeverijbedrijf 1961.
Pitlo 1974
A. Pitlo, Het Verbintenissenrecht naar het Nederlands Burgerlijk Wetboek, Groningen: Tjeenk Willink 1974.
Pramann 2018
O. Pramann, Patientenrechte und Arzthaftung. Strategien zur Vorbeugung und Abwehr von
Arzthaftungsklagen im Krankenhaus, Deutsche Krankenhaus Verlagsgesellschaft: 2018.
Rapport Expertgroep Medische Technologie 2011
Expertgroep Medische Technologie, Medische Technologie at Risk? (onderzoeksrapportage in opdracht van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), 2011 (online publiek).
De Ridder 2019
Royer 1969
S. Royer, ‘Recensie van Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Derde deel – Verbintenissenrecht, Eerste stuk – De verbintenis, bewerkt door P.A.J. Losecaat Vermeer en L.E.H. Rutten, derde druk bewerkt door L.E.H. Rutten, Zwolle, Tjeenk Willink 1967’, R.M. Themis 1969.
Santen 2013
A.E. Santen, ‘De aansprakelijkheid voor de gebrekkige hulpzaak in het licht van de geneeskundige behandelingsovereenkomst’, PIV-Bulletin 2013.
Sinnaeve, Knack 26 november 2018
S. Sinnaeve, ‘Mijn kunstheup draaide uit in een nachtmerrie’, Knack 26 november 2018.
Sluyters 1992
B. Sluyters, ‘Het nieuwe vermogensrecht en het gezondheidsrecht’, in: A.G. Castermans e.a. (red.), Het Nieuw BW in functie: de invloed van het nieuwe vermogensrecht op tien bijzondere
rechtsgebieden, Arnhem: Gouda Quint 1992.
Smits 2009
J.M. Smits, ‘Contractenrecht als meergelaagde rechtsorde: Uitdagingen voor de komende tien jaar’, Contracteren 2009.
Stein 1969
P.A. Stein, ‘Over de betekenis van de billijkheid voor het huidige en het toekomstige verbintenissenrecht’, R.M. Themis 1969.
Suijling 1934
J. Ph. Suijling, Inleiding tot het Burgerlijk Recht (2e st. – 1e ged.), Haarlem: De Erven F. Bohn 1934.
Taylor 2015
S. Taylor, Medical Accident Liability and Redress in English and French Law, Cambridge University Press 2015.
Timmermans 2014
I.C. Timmermans, ‘Contractuele aansprakelijkheid voor medische hulpzaken’, VR 2014/13.
Timmermans 2015
I.C. Timmermans, ‘Dient een zorgverlener in te staan voor de kwaliteit van borstimplantaten’,
AV&S 2015/4.
Van 1996
A.J. Van, Gebrekkige medische hulpmiddelen. Wie is aansprakelijk: de arts, het ziekenhuis of de producent? Adv. bl. 1996.
Van 2011
A.J. Van, ‘De aansprakelijkheid voor gebrekkige medische hulpmiddelen – Implanon revisited’, TvP 2011, 2.
Vansweevelt 1997
T. Vansweevelt, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen: Maklu 1997.
Wijne 2011
R.P. Wijne, ‘Hoe het nu (echt) zit met de aansprakelijkheid als de arts of het ziekenhuis als contractspartij van de patiënt gebruik maakt van een ongeschikte hulpzaak’, Letsel & Schade 2011.
Wijne 2012
R.P. Wijne, ‘Wie betaalt de schade van de patiënt in geval van een disfunctionerende prothese’,
TvGR 2012 (36) 4.
Wijne 2013
R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, Amsterdam: Boom juridische uitgevers 2013.
Wijne 2015
R.P. Wijne, ‘Aansprakelijkheid van de hulpverlener voor medische hulpzaken met ‘een niet te onderkennen gebrek’, Letsel & Schade 2015.
Wijne 2017
R.P. Wijne, Mon. BW B87: De geneeskundige behandelingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2017.
Zijlstra 2016
A.J. Zijlstra, ‘Civiele aansprakelijkheid voor het gebruik van medische applicaties’, TvGR 2016/7.
Parlementaire stukken
Kamerstukken II 1970/71, 7729, 4. Kamerstukken II 1975/76, 7729, 6. Kamerstukken II 1988/89, 21202, 3. Kamerstukken II 1989/90, 21561, 3.Parlementaire Geschiedenis Boek 6
W.M.H. Reehuis & E.E. Slob, Parlementaire geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek.
Invoering boeken 3,5 en 6. Boek 6. Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer:
Jurisprudentielijst
Hoge Raad
Hoge Raad 21 maart 1947, ECLI:NL:HR:1947:133, m.nt. E.M. Meijers. Hoge Raad 5 januari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6963, m.nt. G.J. Scholten. Hoge Raad 13 december 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC3302.
Hoge Raad 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2511. Hoge Raad 21 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2903. Hoge Raad 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1082.
Parket bij de Hoge Raad
Parket bij de Hoge Raad 21 februari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:175.
Gerechtshof
Gerechtshof Amsterdam 22 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6933. Gerechtshof Leeuwarden 25 september 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX9123. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 25 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4936. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 27 november 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:10336.
Rechtbank
Rechtbank Alkmaar 11 februari 2004, ECLI:NL:RBALK:2004:A03454. Rechtbank ‘s-Hertogenbosch 15 juni 2005, ECLI:NL:RBSHE:2005:AT7535. Rechtbank Arnhem 28 juli 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BN3376.
Rechtbank Breda 3 januari 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BO9631. Rechtbank Utrecht 6 juni 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX0533.
Rechtbank Arnhem 28 november 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY6606.
Rechtbank Midden-Nederland 12 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5643. Rechtbank Rotterdam 19 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6179.
Rechtbank Amsterdam 20 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:212, m.nt. J.C.J. Dute. Rechtbank Midden-Nederland 25 mei 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2819.
Rechtbank Limburg 31 mei 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:4981.
Bundesgerichtshof
BGH 18 december 1990, NJW 1991, 1540.
Cour de Cassation