Faculteit der Rechtsgeleerdheid Masterscriptie
Een onderzoek naar de aansprakelijkheid van de arts voor het
gebruik van gebrekkige medische hulpmiddelen
Wat als de arts niet op de hoogte was van het gebrek?
Juli 2020
Student: Demi van Rossenberg Studentnummer: 11440406
Master: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Studiejaar: 2019/2020
Scriptiebegeleider: mw. L. Burgers Tweede lezer: dhr. mr. T. de Bie
Abstract
Voor u ligt mijn masterscriptie die het resultaat is van een halfjaar durend onderzoek. Na opgewekte belangstelling tijdens de bachelor betreffende de raakvlakken van het privaatrecht met het gezondheidsrecht, heb ik mij verdiept in het medisch aansprakelijkheidsrecht. Het veelbesproken onderwerp dat betrekking heeft op de aansprakelijkheid van een hulpverlener voor het gebruik van gebrekkige medische hulpmiddelen, trok al snel mijn interesse.
In deze masterscriptie is onderzocht of het risico dat voortvloeit uit een gebrekkig medisch hulpmiddel in beginsel voor rekening van de hulpverlener dient te komen. Meer specifiek of het oordeel van het hof in de Miragelplombezaak terecht is, dat de hulpverlener aansprakelijk is terwijl hij niet op de hoogte was van het gebrek dat kleefde aan het medisch hulpmiddel. De achtergrond van risicoaansprakelijkheid, wetsgeschiedenis van artikel 6:77 BW en opvattingen uit de literatuur worden gebruikt als toetsingsmaatstaf. Uit een analyse van de wetsgeschiedenis is gebleken dat, bij het ontbreken van een wettelijke bepaling over de aansprakelijkheid voor hulpzaken, de leer werd gehuldigd dat de schuldenaar aansprakelijk is voor het gebruik van hulpzaken. Waar de Hoge Raad hierin nog terughoudend is, blijft deze leer aangehouden in de literatuur. Het huidige artikel 6:77 BW is gebaseerd op de profijttheorie: de schuldenaar kan met de hulpzaak zijn activiteiten vergroten en dus dient hij daarvan ook het risico te dragen. De wetgever gaf in de wetsgeschiedenis wel aan dat er terughoudend dient te worden geoordeeld in de medische situatie, namelijk het geval van een gebrek waar noch de hulpverlener, noch de producent van op de hoogte was of kon zijn. Toch luidden na invoering van artikel 6:77 BW de opvattingen in de literatuur overwegend vóór toerekening aan de hulpverlener; ook wanneer er sprake is van een gebrek waar noch de hulpverlener, noch de producent van op de hoogte was noch kon zijn. In de ruimte die de wetgever heeft vrijgelaten voor een aanpassing aan nieuwe maatschappelijke opvattingen – deze zijn immers altijd in beweging – kan worden geconcludeerd dat de maatschappelijke opvattingen zijn gewijzigd. Met het oog op de rechtszekerheid, consumentenbescherming, keuzevrijheid en deskundigheid zijdens de hulpverlener, de regresmogelijkheid van de hulpverlener en de bewijsproblematiek van de patiënt kan worden gesteld dat schade als gevolg van een gebrekkig medisch hulpmiddel in beginsel voor rekening van de hulpverlener dient te komen. Onbekendheid met het gebrek van de hulpverlener doet hier niet aan af: artikel 6:77 BW behelst immers een risicoaansprakelijkheid. Het oordeel van het hof in de Miragelplombezaak is dan ook terecht.
Zaandam, 17 juli 2020 Demi van Rossenberg
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding 5
1.1 Inleiding en probleemstelling 5
1.2 Deelvragen en onderzoeksmethoden 7
1.3 Afbakening 8
Hoofdstuk 2 Achtergrond risicoaansprakelijkheid 10
2.1 Risicoaansprakelijkheid voor hulpzaken buiten medische context 10
2.1.1 Heersende leer tot 1968 10 2.1.2 Vliegtuigvleugel- en Polyclens-arrest 11 2.1.3 Ontwikkeling in de literatuur na het Vliegtuigvleugel- en het Polyclens-arrest 12 2.2 Totstandkomingsgeschiedenis artikel 6:77 BW 14 2.2.1 Wetsgeschiedenis artikel 6:77 BW 14 2.2.2 Geneeskundige behandelingsovereenkomst 15 2.3 Artikel 6:77 BW 16 2.3.1 Grondslagen risicoaansprakelijkheid 16 2.3.2 Vereisten artikel 6:77 BW 17 2.4 Tussenconclusie 17 Hoofdstuk 3 De hulpverlener 19 3.1 Tenzij-formule 19
3.1.1 Inhoud en strekking van de rechtshandeling 19
3.1.2 In strijd met de verkeersopvattingen en overige omstandigheden 23
3.2 Debat 28
3.3 Tussenconclusie 31 Hoofdstuk 4 De Miragelplombezaak 33 4.1 Tenzij-formule artikel 6:77 BW 33 4.1.1. Inhoud en strekking van de rechtshandeling 33 4.1.2. In strijd met de verkeersopvattingen en overige omstandigheden 34 4.1.3. Kanalisatie naar de producent 37 4.2 Literatuur 40
4.3 Tussenconclusie 40
Hoofdstuk 5 Conclusie 42 Literatuurlijst 44 Jurisprudentielijst 50
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Inleiding en probleemstelling
‘Ze verloor haar baan, leeft onder bijstandsniveau, is al jaren doodziek en dat komt volgens haar allemaal door de borstvergroting die ze in 1999 onderging.’1 – Lotte Gerritse
Lekkende borstimplantaten en kapotte pacemakers: gebrekkige implantaten hebben de gemoederen in Nederland flink beziggehouden gedurende het laatste decennium.2 De medische
technologie industrie wordt gezien als een groeimarkt met een uiterst innovatief karakter. Voor patiënten kunnen nieuwe technologieën meebrengen dat hun kwaliteit van leven wordt verbeterd of zelfs verlengd.3 Echter, de grote innovaties binnen de markt voor medische
producten kunnen, sneller dan voorheen, voor fouten bij de productontwikkeling zorgen.4 Dit
roept veel (gezondheids)risico’s voor patiënten in het leven. Zij kunnen aanzienlijke gezondheidsschade en gevolgschade5 lijden door een gebrekkig medisch hulpmiddel. Zo werd
gezondheidsschade veroorzaakt door de metaal-op-metaal-heupimplantaten, die aan bovenmatige erosie onderhevig bleken te zijn.6 Hierdoor zijn bij patiënten metaaldeeltjes en
giftig metaalslijpsel in de bloedbaan terechtgekomen. Een heuprevisie was noodzakelijk en in sommige gevallen waren de metaaldeeltjes kankerverwekkend.
Zo is ook gezondheidsschade ontstaan in de zaak die in dit onderzoek centraal staat. In 1992 werd een patiënt geopereerd aan zijn rechteroog wegens loslating van het netvlies. Hierbij werd gebruik gemaakt van een Miragelplombe, een stukje gel wat tegen de oogbol wordt gedrukt. Na de operatie kreeg de patiënt opnieuw klachten aan zijn oog, waardoor meerdere operaties noodzakelijk werden. Tijdens een van de nieuwe operaties bleek dat de Miragelplombe was opgezwollen. Hij brak bij de verwijdering, waardoor de patiënt schade opliep. De patiënt is zelfs (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geworden.
1 Gerritse, De Telegraaf 23 juli 2015.
2 Onder andere NPS Nieuwsuur 14 januari 2012; AVRO TROS Radar 14 en 21 september 2015; Sinnaeve, Knack
26 november 2018.
3 Denk hierbij bijvoorbeeld aan een steunhart, dat inmiddels als definitieve therapie kan worden ingezet, terwijl
het voorheen slechts geschikt was als overbrugging tot transplantatie (NOS Journaal 23 april 2016).
4 Rapport Expertgroep Medische Technologie 2011.
5 Dit is schade die niet direct wordt veroorzaakt door de schadeveroorzakende gebeurtenis. Een voorbeeld hiervan
is derving van inkomsten, wanneer iemand als gevolg van een gebrekkig medisch hulpmiddel zoveel lichamelijke ongemakken heeft, dat hij niet meer in staat is om te werken.
De rechtbank oordeelde dat het ziekenhuis niet aansprakelijk is, nu het ging om een voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek.7 Van een dergelijk gebrek is sprake als noch
het ziekenhuis, noch de producent op de hoogte was of kon zijn van het gebrek dat kleeft aan het medisch hulpmiddel.8 In tegenstelling tot de rechtbank kwam het hof tot het oordeel dat
toerekening aan het ziekenhuis op grond van artikel 6:77 Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: ‘BW’) wél op zijn plaats was, ondanks het feit dat het ziekenhuis destijds niet bekend was met de ongeschiktheid van de Mirageplombe.9 Twee uitspraken die lijnrecht tegenover
elkaar staan. En dit zijn slechts twee uitspraken. Uit de rechtspraak volgt geen eenduidig beeld over de feiten waar rekening mee dient te worden gehouden en wanneer een hulpverlener met succes een beroep kan doen op de tenzij-formule in artikel 6:77 BW.10 Dit biedt dan ook weinig
richting en komt de rechtszekerheid niet ten goede. Ook in de literatuur is geen eenduidige visie te zien.11
Tegen het oordeel van het hof in de Miragelplombe-zaak is cassatie ingesteld door het ziekenhuis. Dit is een belangrijke zaak binnen de medische aansprakelijkheid, nu de Hoge Raad (hierna te noemen: ‘HR’) voor het eerst sinds jaren uitspraak zou gaan doen over de aansprakelijkheid van een ziekenhuis voor gebrekkige medische hulpmiddelen. Op 19 juni 2020, tijdens het schrijven van deze scriptie, is door de HR uitspraak gedaan.12 Volgens de HR
is er geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door het ziekenhuis, waardoor de HR niet toekomt aan bespreking van artikel 6:77 BW, oftewel de toerekeningsvraag.13 Het oordeel van het hof in de Miragelplombezaak biedt nog steeds een
mooi aanknopingspunt om te analyseren hoe rechters zouden moeten omgaan met de problematiek die centraal staat in dit onderzoek. Als dit oordeel in stand kan blijven, betekent dit een doorbraak voor slachtoffers van gebrekkige medische hulpzaken.14
De onderzoeksvraag luidt dan ook als volgt: ‘Dient het risico dat voortvloeit uit een
gebrekkig medisch hulpmiddel in beginsel voor rekening van de hulpverlener te komen gelet op artikel 6:77 BW, zelfs wanneer het gaat om een voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek?’
7 Rb. Arnhem 28 november 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY6606.
8 In deze scriptie wordt dit in het vervolg aangeduid met: ‘een voor deskundige gebruikers niet te onderkennen
gebrek’.
9 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 27 november 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:10336. 10 Rb. Rotterdam 19 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6179.
11 Zo volgt uit Rb. Rotterdam 19 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6179. Enkele publicaties die hier
genoemd kunnen worden, zijn: Van 2011; Santen 2013; Hiemstra 2018.
12 HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1082. 13 Idem.
1.2 Deelvragen en onderzoeksmethoden
Om antwoord te geven op de onderzoeksvraag, is het van belang om de volgende deelvragen te behandelen:
1. Wat is de ratio van artikel 6:77 BW bezien tegen het licht van de geschiedenis van
risicoaansprakelijkheid?
In Hoofdstuk 2 wordt ingegaan op het ontstaan van risicoaansprakelijkheid in het algemeen.15
Verder wordt de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 6:77 BW uiteengezet. Hierbij wordt gekeken naar de achterliggende gedachte van artikel 6:77 BW, gelet op de parlementaire geschiedenis. Aan de hand hiervan wordt weergegeven wat de wetgever heeft gewild met artikel 6:77 BW. Bij beantwoording van deze deelvraag wordt gebruik gemaakt van jurisprudentieonderzoek, literatuuronderzoek en een analyse van de wetsgeschiedenis. Bovengenoemde ontstaansgeschiedenis wordt gebruikt als maatstaaf om te toetsen of het risico dat voortvloeit uit een gebrekkig medisch hulpmiddel in beginsel voor rekening van de hulpverlener dient te komen wanneer het gaat om een voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek. Dit betreft dan ook een normatief onderzoek met een wetshistorisch perspectief. Ten slotte wordt gekeken naar de huidige regeling van artikel 6:77 BW. Deze deelvraag is deels beschrijvend en deels analyserend van aard.
2. Welke opvattingen zijn geuit in de literatuur over de vraag of aansprakelijkheid voor schade
als gevolg van gebrekkige medische hulpmiddelen in beginsel voor rekening van de hulpverlener dient te komen?
Deze vraag wordt in Hoofdstuk 3 behandeld. Hier worden verschillende meningen van auteurs weergegeven. Deze meningen worden vervolgens gebruikt als maatstaf waaraan wordt getoetst of het risico dat voortvloeit uit een gebrekkig medisch hulpmiddel in beginsel voor rekening van de hulpverlener dient te komen wanneer er sprake is van een voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek. Bij de beantwoording van deze deelvraag wordt een uitstapje gemaakt naar de rechtssystemen van Frankrijk, Engeland en Duitsland. Uit de Nederlandse literatuur en jurisprudentie volgt namelijk niet of de verbintenis ten aanzien van het aanwenden van hulpzaken kan worden gekwalificeerd als een inspannings- of resultaatsverbintenis. Door middel van een rechtsvergelijking wordt onderzocht op welke wijze een dergelijke verbintenis wordt gekwalificeerd in de zojuist genoemde landen.
Deze deelvraag wordt beantwoord middels een literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Aan de hand van de opvattingen uit de literatuur wordt vervolgens mijn standpunt ingenomen. Deze deelvraag kan worden getypeerd als een analyserende deelvraag.
3. Kan het oordeel van het hof in de Miragelplombezaak in stand blijven gelet op de
wetgeschiedenis en de opvattingen geuit in de literatuur?
In Hoofdstuk 4 wordt gekeken of, en in hoeverre, het oordeel van het hof in de Miragelplombezaak in stand kan blijven. Dit wordt getoetst aan de hand van de wetsgeschiedenis en de meest prevalente en in mijn optiek de meest logische opvattingen geuit in de literatuur. Hiermee wordt gekeken of het risico dat voortvloeit uit het gebruik van een gebrekkig medisch hulpmiddel voor rekening van de hulpverlener dient te komen. Dit is met name van belang in de situatie waarin het gaat om een voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek. Deze deelvraag is normatief van aard. De Miragelplombezaak wordt gebruikt als ‘case study’, waarbij ik tevens geïnteresseerd ben in het bredere vraagstuk dat artikel 6:77 BW opwerpt voor medische hulpzaken.
Tot slot wordt in Hoofdstuk 5 een conclusie gevormd op basis van de antwoorden op de verschillende deelvragen.
1.3 Afbakening
Dit onderzoek beperkt zich tot de aansprakelijkheid van de hulpverlener en de producent als gevolg van de schade die een patiënt lijdt door een gebrekkig medisch hulpmiddel. De andere partijen die mogelijk betrokken kunnen zijn, zoals een verzekeraar, laat ik omwille van het tijdsbestek en de ruimte buiten beschouwing. Voor wat betreft de aansprakelijkheid van de hulpverlener wordt de grondslag onrechtmatige daad buiten beschouwing gelaten en wordt enkel gekeken naar de contractuele aansprakelijkheid. In deze scriptie wordt dan ook uitgegaan van het gangbare geval dat er tussen de patiënt en de hulpverlener een overeenkomst bestaat. Vanwege gebrek aan ruimte, heb ik mij toegespitst op de meest spraakmakende arresten van de HR en artikelen van rechtsgeleerden die zich al zeer hebben verdiept in dit onderwerp. Verder heb ik voornamelijk uitspraken en meningen geselecteerd op basis van de relevantie die het betreffende stuk heeft tot dit onderwerp: of hierin de situatie wordt besproken dat er sprake is van een voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek.
Onder de term ‘hulpverlener’ wordt in deze scriptie verstaan: de arts en het ziekenhuis.16
Voor het doel van dit onderzoek is het niet relevant een verschil te hanteren tussen beide partijen. Het gaat immers in deze scriptie niet om de vraag wie de patiënt aansprakelijk dient te stellen, maar of de hulpverlener – een arts dan wel het ziekenhuis – aansprakelijk kan worden gesteld. Slechts indien het onderscheid tussen arts en ziekenhuis relevant is, worden deze partijen afzonderlijk aangeduid.
In deze scriptie worden de termen ‘hulpmiddel’ en ‘hulpzaak’ inwisselbaar gebruikt. Onder ‘medisch hulpmiddel’ wordt in het kader van dit onderzoek aangesloten bij de definitie die wordt gehanteerd in artikel 1 lid 1 sub a Wet op de medische hulpmiddelen. Ik beperk mij tot medische hulpmiddelen die zijn geïmplanteerd in het lichaam van de patiënt.
Voor dit onderzoek wordt het perspectief van de patiënt ingenomen. Zo kan worden beredeneerd vanuit de rechtszekerheid en verhaalbaarheid van de patiënt, oftewel het belang van de patiënt.
In deze scriptie ligt de focus op het onderdeel ‘toerekening’17 uit artikel 6:77 BW. Voor
de volledigheid komen de overige voorwaarden van artikel 6:77 BW kort aan bod. De Procureur-Generaal stelt in zijn advies aan de HR in de Miragelplombezaak de ongeschiktheid van de zaak ter discussie, maar het gaat buiten het bereik van deze scriptie daar verder op in te gaan.18 Hierna wordt dan ook uitgegaan van de Miragelplombe als ongeschikte hulpzaak.
Tot slot is van belang dat voor dit onderzoek wordt gekeken naar het Nederlands recht zoals dat nu geldt. Echter, waar wordt geconstateerd dat het bestaande recht onvolkomenheden bevat of anderszins voor verbetering vatbaar is, wordt op dat punt een ‘excursie’ naar buitenlandse rechtsstelsels gemaakt. Hierdoor kan worden nagegaan of daarin aanknopingspunten voor mogelijke oplossingen vindbaar zijn.19
16 Uit artikel 7:446 lid 1 BW volgt dat de hulpverlener een natuurlijk persoon of een rechtspersoon is die optreedt
in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf. Niet alleen een natuurlijk persoon, zoals een arts, kan dus worden aangemerkt als een hulpverlener in de zin van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst, maar ook een ziekenhuis.
17 De tenzij-formule uit artikel 6:77 BW is daarbij vanzelfsprekend inbegrepen. 18 PHR 21 februari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:175.
Hoofdstuk 2: Achtergrond risicoaansprakelijkheid
Om de ratio van artikel 6:77 BW te achterhalen, wordt in dit hoofdstuk ingegaan op de rechtshistorie van de risicoaansprakelijkheid van de schuldenaar voor het gebruik van hulpzaken. Vervolgens komt de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 6:77 BW aan bod. Tot slot wordt ingegaan op de grondslagen voor risicoaansprakelijkheid.
2.1 Risicoaansprakelijkheid voor hulpzaken buiten medische context
2.1.1 Heersende leer tot 1968
Het Oud Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: ‘OWB’) bevatte geen bepaling omtrent de aansprakelijkheid van een schuldenaar voor het gebruik van ongeschikte hulpzaken. In 1928 stelde Levenbach in zijn proefschrift dat een schuldenaar, op gelijke wijze en in gelijke omvang als waarop hij aansprakelijk is voor personen, in dient te staan voor de zaken die hij gebruikt bij de prestatie die wordt verricht.20 Levenbach was van mening dat de schuldeiser, die toestaat
dat de schuldenaar op zijn nakomingsplicht zakelijke factoren invloed laat uitoefenen, erop mag vertrouwen dat daardoor geen onbehoorlijk functionerende invloeden in het leven worden geroepen. In geval van het ontbreken van een verwijt aan de schuldenaar, meende Levenbach dat er geen grond is om de schuldeiser het nadeel te laten dragen.21
Suiling schreef in 1934 dat een schuldenaar in geen enkel geval een beroep op overmacht toekomt, indien een gebrek kleeft aan de zaken die de schuldenaar heeft gebruikt voor de uitvoering van zijn verbintenis.22 De schuldenaar zou in beginsel moeten instaan voor
het materiaal waarmee hij de prestatie verricht tegenover de schuldeiser. Suiling stelde dat dit standpunt op goede gronden berustte, gezien het feit dat de schuldenaar naar eigen inzicht de hulpmiddelen kan kiezen waarvan hij gebruik maakt.23
In 1947 gaf de HR voor het eerst een belangrijk oordeel over de aansprakelijkheid van hulpzaken. De HR overwoog als volgt:
‘(..) dat de vervoerder instaat voor de daden van degenen, die hij in het werk stelt, en voor de zaken waarvan hij zich bedient, niet anders bevat dan een, met de algemeene regelen van verbintenissenrecht overeenstemmend antwoord (..). [onderstreping DR]’24
20 Levenbach 1928, p. 165. 21 Idem, p. 166.
22 Suijling 1934, p. 306. 23 Idem.
Meijers gaf in zijn noot bij dit arrest aan dat het gebruik van hulpzaken onderdeel is van de hoofdverplichting van de schuldenaar.25 Op deze wijze is de schuldenaar aansprakelijk bij het
nakomen van een verbintenis voor zaken die hij daarbij gebruikt.26
Gezien het feit dat in de Nederlandse literatuur veel werd gesproken over de contractuele aansprakelijkheid voor hulpzaken, was het een grote verrassing dat het Ontwerp Meijers in 1961 geen bepaling hierover bevatte. De regel – dat de schuldenaar instaat voor de deugdelijkheid van hulpzaken - die in de literatuur veelal werd verdedigd is uiteindelijk niet in het Ontwerp Meijers opgenomen. De reden hiervoor is dat deze regel ‘in zijn algemeenheid niet houdbaar is’.27 Hierbij werd interessant genoeg het voorbeeld gegeven dat men een dokter niet
aansprakelijk kan stellen op de enkele grond dat het hem door een farmaceutische fabriek geleverde serum achteraf ondeugdelijk blijkt te zijn. Evenmin was deze regel te vinden in wetgevingen van andere landen.28 De schuldenaar is volgens het Ontwerp Meijers slechts
aansprakelijk zijn voor de deugdelijkheid van het gebruikte materiaal, indien - en voor zover - de in het verkeer geldende opvattingen dit meebrengen. Het Ontwerp Meijers liet aan de rechtspraak over hier de juiste grens over te trekken.29
In 1967 kwamen Rutten en Drion tot een ander oordeel.30 Zij waren beiden van mening
dat gebreken in zaken die men bij de uitvoering van de overeenkomst gebruikt als regel voor risico van de schuldenaar dienen te komen. Rutten stelde dat hij het niet eens was met het Ontwerp Meijers waarin een algemene regel niet is erkend en de aansprakelijkheid afhing van de verkeersopvattingen.31 Hij was van mening dat blijkens voornoemde verkeersopvattingen de
schuldenaar in het algemeen aansprakelijk is voor zijn materiaal, omdat hij hiervoor het risico draagt.32
2.1.2 Vliegtuigvleugel- en Polyclens-arrest
De HR liet zich in het Vliegtuigvleugel-arrest uit over de vraag of de schuldenaar aansprakelijk is voor het gebruik van hulpzaken.33 Het ging in deze zaak om een vliegtuigbouwbedrijf dat de
heer Zentveld opdracht gaf om een vliegtuigvleugel te verplaatsen.
25 HR 21 maart 1947, ECLI:NL:HR:1947:133, m.nt. E.M. Meijers. 26 Idem.
27 Toelichting Meijers Boek 6 BW (1961), p. 541.
28 Toelichting Meijers Boek 6 BW (1961), p. 541; Duitsland, Oostenrijk e.d. 29 Toelichting Meijers Boek 6 BW (1961), p. 541.
30 Asser/Rutten 1967, p. 266; Drion 1967, p. 126 31 Asser/Rutten 1967, p. 266.
32 Idem, p. 267.
Tijdens het verplaatsen van de vliegtuigvleugel is een bout van de kraanwagen afgebroken, met als gevolg schade aan de vliegtuigvleugel. Bij een onderzoek bleek dat aan de bout een verborgen gebrek verbonden zat. Dit gebrek was niet zichtbaar, waardoor de heer Zentveld niet van het gebrek af had kunnen weten. De HR kwam tot het oordeel dat er geen algemene rechtsregel bestaat die bepaalt dat een schuldenaar te allen tijde in dient te staan voor de ondeugdelijkheid van de door hem gebruikte materialen. De HR oordeelde tevens dat een aanwezige verzekering aan de kant van de schuldeiser tegen toerekening aan de schuldenaar pleit. De vraag of de schuldenaar aansprakelijk is, moet worden beantwoord aan de hand van de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen en de redelijkheid.34
Vervolgens stond in het Polyclens-arrest dezelfde vraag centraal als in het Vliegtuigvleugel-arrest.35 In dit arrest was het volgende aan de orde. A.E.H. (een bedrijf dat
aluminium verwerkte) gaf aan schoonmaakbedrijf Hessing de opdracht een fabriekshal schoon te maken. Bij het schoonmaken van de hal had Hessing het schoonmaakmiddel Polyclens gebruikt, nadat deze door de fabrikant werd aangeprezen als ‘gegarandeerd volledig neutraal en onschadelijk’. Achteraf bleek het middel niet veilig voor gebruik bij aluminium. Aangezien de hal van A.E.H. volstond met aluminium goederen, is deze voorraad beschadigd. A.E.H. heeft Hessing aansprakelijk gesteld, welke op zijn beurt de fabrikant aansprakelijk stelde. De HR gaf in dit arrest aan dat in de verzekering van de schuldeiser voor dergelijke schade een aanwijzing kan worden gevonden dat het risico naar verkeersopvattingen voor zijn rekening komt. De HR oordeelde als volgt:
‘(..) indien de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen of de redelijkheid van een bepaald geval geen aanwijzing opleveren voor het tegendeel, als regel valt aan te nemen dat de schuldenaar van een resultaatsverbintenis ervoor heeft in te staan dat het materiaal waarvan hij zich voor de uitvoering van zijn verbintenis bedient, in het algemeen de eigenschappen bezit die dit voor dit doel geschikt doen zijn.’36
2.1.3 Ontwikkeling in de literatuur na het Vliegtuigvleugel- en het Polyclens-arrest
In zijn noot bij het Vliegtuigvleugel-arrest gaf Scholten aan dat de HR oordeelde dat het geen algemene regel is dat men instaat voor de zaken die men bij de uitvoering van een overeenkomst gebruikt.37
34 Idem.
35 HR 13 december 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC3302. 36 Idem.
Dit terwijl Suiling, Levenbach en andere auteurs – van wie een aantal reeds besproken in paragraaf 2.1.1. – hier wel voor pleitten. Scholten meende dat de HR is afgeweken van de Nederlandse doctrine en ook van zijn eigen oordeel in 194738, en deze kennelijk de
gedachtegang van het Ontwerp Meijers volgde. Scholten leek zich aan te sluiten bij het oordeel van de HR. Hij stelde dat, in lijn met het Vliegtuigvleugel-arrest, er geen algemene regel bestaat in het Nederlands recht dat men instaat voor de zaken die hij gebruikt bij uitvoering van de overeenkomst. Wel stelde hij dat een overeenkomst de bedoelde garantie kan meebrengen. Indien dit niet geregeld is in de overeenkomst, dient te worden gekeken naar de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen en de redelijkheid. De hoogte van de tegenprestatie en de mogelijk aanwezige verzekering van de schuldeiser kunnen bij dit oordeel relevant zijn.39
In tegenstelling tot Scholten, die de opvatting van de HR deelde, was Stein van mening dat het oordeel van de HR niet te begrijpen is.40 Zo stelde Stein dat het bezwaarlijk is een
schuldenaar slechts aansprakelijk te houden indien dit uit de verkeersopvattingen voortvloeit, omdat een verkeersopvatting moeilijk is op te sporen en mogelijk in zijn geheel niet bestaat. Stein voerde aan dat de leer die werd aangehangen in het Vliegtuigvleugel-arrest is verlaten door het Polyclens-arrest. Zo concludeerde hij dat de regel uit het Vliegtuigvleugel-arrest onhoudbaar bleek te zijn. Stein zocht aansluiting bij de opvatting van Suiling, welke naar zijn mening ‘van dwingende en nog nooit weerlegde logica’ is.41 Volgens Stein dient een
schuldenaar in te staan voor de door hem gebruikte zaken en kan een schuldenaar slechts een geslaagd beroep doen op overmacht indien er sprake is van zeer bijzondere omstandigheden.42
Naast Stein wierp ook Royer een kritische blik op het Vliegtuigvleugel-arrest en hiermee ook op Ontwerp Meijers.43 Hij meende dat de schuldenaar naar verkeersopvattingen in
het algemeen aansprakelijk dient te zijn voor het door hem gebruikte materiaal. Ook Pitlo stelde dat aan de schuldenaar in beginsel geen beroep op overmacht toekomt als het gaat om de door hem gebruikte hulpzaken die ongeschikt blijken, ook wanneer er geen sprake is van schuld zijdens de schuldenaar.44 Hiermee leek de overheersende opvatting in de literatuur dat een
schuldenaar over het algemeen in dient te staan voor de door hem gebruikte hulpzaken en slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden een beroep kan doen op overmacht.
38 HR 21 maart 1947, ECLI:NL:HR:1947:133.
39 HR 5 januari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6963, m.nt. G.J. Scholten. 40 Stein 1969, p. 334.
41 Idem, p. 337. 42 Idem.
43 Royer 1969, p. 60. 44 Pitlo 1974, p. 65.
Dit in tegenstelling tot de terughoudendheid die werd ingenomen door de HR in het Vliegtuigvleugel-arrest.
2.2 Totstandkomingsgeschiedenis artikel 6:77 BW
2.2.1 Wetsgeschiedenis artikel 6:77 BW
In de jaren zeventig is de regering teruggekomen op het Ontwerp Meijers na een verslag van de Commissie voor Justitie (hierna te noemen: ‘de commissie’) over het ontwerp van Boek 6 BW.45 De meerderheid van de commissie was van mening dat er ook een bepaling in het nieuwe
BW moest komen, waarin de schuldenaar zonder enige beperking aansprakelijk wordt gehouden voor de ondeugdelijkheid van hulpzaken.46 Dit zou gerechtvaardigd zijn gelet op de
moderne ontwikkelingen op het gebied van deze techniek, welke steeds meer risico’s met zich meebrengen. Die risico’s moeten daar rusten waar met dat risico wordt gewerkt, te weten bij de schuldenaar die gebruik maakt van zaken waaraan risico’s verbonden zijn. De schuldenaar moet zich niet achter producenten en leveranciers kunnen schuilhouden.47 Zo werd het voorbeeld
gegeven dat de dokter aansprakelijk moet zijn voor de deugdelijkheid van de door hem bij zijn behandeling gebruikte ampullen, waarbij die dokter weer bevoegd is om de producent aan te spreken.48 De meerderheid van de commissie was voorstander van invoering van een bepaling
met een formule waar niet onder uit is te komen.49
Enkele jaren later is in de memorie van antwoord (hierna te noemen: ´MvA’) aangegeven dat een gebrek in een zaak in de regel is terug te voeren op menselijk falen.50 Als
voorbeeld werd gegeven degene die de zaak gebruikt of degene die de zaak heeft vervaardigd. Aansprakelijkheid voor zaken kon derhalve volgens de MvA in feite leiden tot aansprakelijkheid voor een omvangrijke kring van personen, zelfs wanneer geen persoonlijke verwijtbaarheid aangetoond kan worden. Dit neemt niet weg dat de schuldenaar naar mening van de Minister van Justitie (hierna te noemen: ‘de minister’) en de meerderheid van de commissie in de regel aansprakelijk dient te zijn.51 Hier dienden volgens de minister echter wel
uitzonderingen op worden aangebracht.52
45 Kamerstukken II 1970/71, 7729, 4. 46 Idem, p. 11. 47 Idem. 48 Kamerstukken II 1970/71, 7729, 4, p. 12. 49 Idem. 50 Kamerstukken II 1975/76, 7729, 6, p. 68. 51 Idem. 52 Idem.
De minister meende dan ook dat er geen strakke regel kon worden gehanteerd, terwijl de meerderheid van de commissie dit juist wél wenste.53 Een strakke regel was naar mening van
de minister niet houdbaar gelet op de huidige ontwikkelingen, verzekering-technische argumenten en het feit dat de wet een mogelijkheid biedt om de producent aansprakelijk te stellen.54
2.2.2 Geneeskundige behandelingsovereenkomst
Naast de algemene discussie omtrent de aansprakelijkheid van de schuldenaar voor het gebruik van hulpzaken, ontstond in de jaren zeventig een discussie over de rechten van patiënten.55 Naar
aanleiding van deze discussie en de behoefte van patiënten aan duidelijke regels is uiteindelijk, op 1 april 1955, de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (hierna te noemen: ‘Wgbo’) in werking getreden.56 Ondanks het feit dat deze wet speciaal in het leven is geroepen
voor de geneeskundige behandelingsovereenkomst, is hierin niet specifiek de aansprakelijkheid voor het gebruik van ongeschikte medische hulpmiddelen geregeld. Bij gebrek aan een lex specialis wordt voor de aansprakelijkheid van hulpverleners teruggevallen op de algemene regels van het BW.
In de jurisprudentie vindt in de regel toerekening aan de schuldenaar plaats.57 De
wetgever heeft dit willen voorkomen voor hulpverleners. Hierom is er door de wetgever bij artikel 6:77 BW bijzondere aandacht besteed aan de betekenis van dit artikel binnen het medisch aansprakelijkheidsrecht.58 Wat de aansprakelijkheid van de hulpverlener betreft voor bij de
behandeling gebruikte zaken, is enige voorzichtigheid geboden volgens de wetgever.59 In het
algemeen zal ten aanzien van de overeengekomen geneeskundige behandeling geen bepaald resultaat zijn toegezegd door de hulpverlener. Toch zal van de hulpverlener een hoge mate van zorgvuldigheid kunnen worden geëist ten aanzien van de geschiktheid van apparatuur en geneesmiddelen die worden gebruikt bij de uitvoering van de verbintenis.
53 Kamerstukken II 1975/76, 7729, 6, p. 69. 54 Idem.
55 Kamerstukken II 1989/90, 21561, 3. p. 1-3. 56 Stb. 1994, 845.
57 Enkele voorbeelden hiervan zijn: HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2511; Rb. Utrecht 6 juni 2012,
ECLI:NL:RBUTR:2012:BX0533; Gerechtshof Leeuwarden 25 september 2012,
ECLI:NL:GHLEE:2012:BX9123.; en Rb. Midden-Nederland 12 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5643.
58 Parl. Gesch. Boek 6, p. 271. 59 Idem.
De MvA zegt hierover het volgende:
‘Daarmee zijn immers zwaarwegende belangen betreffende leven en gezondheid van de patiënt gemoeid. Is een zodanige zorg in acht genomen, maar blijkt de zaak te falen, omdat zij door de producent daarvan in het verkeer is gebracht met een ook voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek, dan ligt naar de mening van de ondergetekende in de eerste plaats een aansprakelijkheid van deze producent voor de hand.’60
In de MvA bij de Wgbo wordt hiernaar verwezen: ‘deze opvatting komt ons juist voor’.61
Hierom meende de wetgever dat het nieuwe BW de mogelijkheid moest openlaten een vordering tegen de hulpverlener af te wijzen.62 Hij heeft de weg voor verdere ontwikkeling
vrijgelaten. Aansprakelijkheid van de hulpverlener zal immers van geval tot geval afhankelijk zijn van de maatschappelijke opvattingen, terwijl deze altijd in beweging zijn.63
2.3 Artikel 6:77 BW
2.3.1 Grondslagen risicoaansprakelijkheid
In het huidige artikel 6:77 BW is door de wetgever de risicoaansprakelijkheid als hoofdregel opgesteld, wat goed aansluit bij de grondslagen voor de overige risicoaansprakelijkheden in ons BW. Zo sluit artikel 6:77 BW goed aan bij de profijtgedachte64: de schuldenaar kan met de
hulpzaak zijn activiteiten vergroten en dus dient hij, als keerzijde daarvan, ook het risico te dragen dat daaraan hangt.65 Ook voorkomt dit dat schuldeisers van het kastje (schuldenaar) naar
de muur (producent) worden gestuurd.66 Verder vormt de gevaarzettingsleer een grondslag voor
risicoaansprakelijkheid.67 De hulpverlener brengt het risico, oftewel het gevaar, in de
overeenkomst door de zaak te gebruiken bij de uitvoering van zijn verbintenis en is daardoor aansprakelijk voor schadelijke gevolgen.68 Tot slot betreft de draagkracht van partijen een
grondslag voor risicoaansprakelijkheid.69 Zo is de schuldenaar doorgaans de draagkrachtigere
partij.
60 Parl. Gesch. Boek 6, p. 271.
61 Kamerstukken II 1989/90, 21561, 3, p. 43-44. 62 Parl. Gesch. Boek 6, p. 272.
63 Idem.
64 Zie HR 21 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2903 in het kader van artikel 6:76 BW. 65 Parl. Gesch. Boek 6, p. 269.
66 Hartlief 2015.
67 In het kader van artikel 6:173 BW en artikel 6:174-177 BW zie Kamerstukken II 1988/89, 21202, 3, p. 6. 68 Hiemstra 2018, p. 126.
2.3.2 Vereisten artikel 6:77 BW
Noodzakelijk voor toepassing van artikel 6:77 BW is dat de tekortkoming van de schuldenaar dient te zijn ontstaan door het gebruik van een hulpzaak. Tevens dient de gebruikte hulpzaak ongeschikt te zijn. Een laatste vereiste waaraan moet worden voldaan voordat artikel 6:77 BW van toepassing is, is het vereiste van een causaal verband en volgt uit het woord ‘daardoor’. Vanwege de hoofdregel ‘wie stelt moet bewijzen’,70 ligt de bewijslast voor dit causale verband
bij de schuldeiser. De aansprakelijkheid van de schuldenaar is in beginsel gegeven wanneer de schuldeiser kan aantonen dat de hulpzaak ongeschikt is en de zaak gebruikt is ter uitvoering van de verbintenis waarin de tekortkoming is gelegen. De schuldenaar kan zich vervolgens beroepen op een bevrijdend verweer, gezien de tenzij-formule die gelegen is in artikel 6:77 BW. In het volgende hoofdstuk wordt inhoudelijk ingegaan op deze uitzonderingsgronden binnen de medische context en op de redenen waarom deze al dan niet doorslag zouden moeten vinden.
2.4 Tussenconclusie
Onder het OBW ontbrak een algemene wettelijke regeling voor de aansprakelijkheid van de schuldenaar voor het gebruik van ongeschikte hulpzaken. Aanvankelijk werd de leer gehuldigd dat de schuldenaar voor de door hem bij de uitvoering gebruikte zaken zonder meer aansprakelijk is. In het Vliegtuigvleugel-arrest liet de HR deze leer los en oordeelde, in lijn met het Ontwerp Meijers, dat het Nederlands recht destijds geen algemene regel bevatte die inhield dat de schuldenaar heeft in te staan voor de deugdelijkheid van zaken die hij gebruikt. Later oordeelde de HR in het Polyclens-arrest dat, indien geen aanwijzing bestaat voor het tegendeel, als regel valt aan te nemen dat de schuldenaar heeft in te staan voor de hulpzaken die hij gebruikt. Enkele auteurs betoogden na deze arresten dat de schuldenaar in het algemeen aansprakelijk dient te zijn voor het gebruik van hulpzaken. Opmerkelijk is dat ook in de wetsgeschiedenis onzekerheid te zien is, die centraal staat in deze scriptie. De wetgever heeft de weg voor een verdere ontwikkeling binnen het medisch aansprakelijkheidsrecht opengelaten, nu de aansprakelijkheid van de hulpverlener afhankelijk is van de maatschappelijke opvattingen, terwijl deze sterk in beweging zijn. Het huidige artikel 6:77 BW betreft een risicoaansprakelijkheid als hoofdregel. Dit sluit aan bij de grondslagen van risicoaansprakelijkheid: de profijttheorie en gevaarzettingsleer.
Er is echter geen sprake van een ‘harde’ risicoaansprakelijkheid door het opnemen van een tenzij-formule in het ingevoerde wetsartikel. Hiermee lijkt artikel 6:77 BW in belangrijke mate voort te komen uit de terughoudende opvatting ten aanzien van de aansprakelijkheid voor hulpzaken in het Ontwerp Meijers en het Vliegtuigvleugel-arrest.
Hoofdstuk 3: De hulpverlener
In dit hoofdstuk worden allereerst een aantal gezichtspunten besproken aan de hand van de drie factoren uit de tenzij-formule die behulpzaam kunnen zijn bij het beantwoorden van de vraag welke regel - de hoofdregel of de uitzondering - van artikel 6:77 BW moet worden toegepast. Ook deel ik verspreid over dit hoofdstuk mijn eigen inzichten hieromtrent. Tot slot wordt de redelijkheid van toerekening besproken aan de hand van het in de literatuur gevoerde debat.
3.1 Tenzij-formule
De tenzij-formule uit artikel 6:77 BW is als volgt geformuleerd:
‘Wordt bij de uitvoering van een verbintenis gebruik gemaakt van een zaak die daartoe ongeschikt is, dan wordt de tekortkoming die daardoor ontstaat de schuldenaar toegerekend, tenzij dit, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn. [onderstreping DR]’
Hierna wordt allereerst ingegaan op de factor ‘inhoud en strekking van de rechtshandeling’. Vervolgens worden de factoren ‘in het verkeer geldende opvattingen’ en ‘overige omstandigheden’ samengetrokken en besproken.
3.1.1 Inhoud en strekking van de rechtshandeling
Om te kijken of de inhoud en strekking van de rechtshandeling met zich meebrengen dat er ruimte is voor toepassing van de tenzij-formule van artikel 6:77 BW, kan het van belang zijn om te bepalen of er sprake is van een inspannings- of resultaatsverplichting. Een inspanningsverplichting is een contractuele verplichting om de nodige inspanningen te leveren.71 Dit staat in contrast met een resultaatsverplichting, die verplicht een bepaald resultaat
te bereiken. De verbintenis die voortvloeit uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst wordt veelal als een inspanningsverbintenis aangemerkt.72 De achterliggende reden is volgens
de wetgever dat het karakter van de geneeskundige behandeling zich slecht verhoudt tot de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:77 BW.73
71 Hiemstra 2018, p. 90.
72 Rb. Alkmaar 11 februari 2004, ECLI:NL:RBALK:2004:A03454. 73 Parl. Gesch. Boek 6, p. 271.
Zo is het meestal niet mogelijk een bepaald resultaat te garanderen omdat het menselijk lichaam in het (genezings)proces een ongewisse factor vormt: zelfs bij onberispelijk medisch handelen kan het resultaat uitblijven.74 Wanneer de hulpverlener voldoende inspanning heeft geleverd,
kan dat toerekening van de tekortkoming op grond van artikel 6:77 BW in de weg staan.75 Zo
meent ook de rechtbank Amsterdam:
‘De hulpverleners hadden een inspanningsverbintenis. Een dergelijke verbintenis laat minder ruimte voor toerekening dan een resultaatsverbintenis.’76
Sinds eind jaren tachtig wordt in de rechtsgeleerde doctrine kritiek geuit op de opvatting van de wetgever.77 Al geruime tijd wordt aangenomen dat een inspanningsverplichting er niet aan
in de weg staat dat de hulpverlener heeft in te staan voor de deugdelijkheid van medische hulpzaken en zal een tekortkoming door de ongeschiktheid van de zaak voor zijn risico kunnen komen.78 Tevens wordt overwegend aangenomen dat op de hulpverlener weliswaar een
inspanningsverplichting rust ten aanzien van het zorgvuldig handelen, maar dat de hulpverlener een resultaatsverplichting kent ten aanzien van het aanwenden van geschikte hulpzaken.79
Wijne, Vansweevelt en Van stellen dat het menselijk lichaam niet altijd een ongewisse factor vormt bij de geneeskundige behandeling.80 Wijne betoogt dat het niet aan het lichaam van de
patiënt zal liggen dat een prothese lekt.81 In het geval van de implantatie van een prothese moet
volgens Wijne eerder van een resultaatsverplichting worden uitgegaan: de verplichting om een prothese in te brengen die voldoet aan de veiligheids- en kwaliteitseisen.82 Het lichaam van de
patiënt is bovendien doorgaans niet van invloed op de verhoogde kans op scheuren, zo mag worden aangenomen.83 Ook Van meent dat het in dergelijke gevallen niet gaat om een
inspanningsverbintenis, tenzij de hulpverlener voorafgaand aan de behandeling heeft aangegeven ‘niet te kunnen instaan voor de deugdelijkheid van de hulpmiddelen’.84
74 Zie bijv. Rb. Alkmaar 11 februari 2004, ECLI:NL:RBALK:2004:AO3454. 75 Parl. Gesch. Boek 6, p. 271.
76 Rb. Amsterdam 20 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:212, r.o. 4.8. 77 Wijne 2015, p. 41.
78 Tjong Tjin Tai 2018/456 en de daar genoemde literatuur. 79 Onder andere Timmermans 2015.
80 Wijne 2013, p. 269; Vansweevelt 1997, p. 636; Van 2011, p. 46. 81 Wijne 2013, p. 269.
82 Wijne 2012, p. 304. 83 Idem.
Ik kan mij grotendeels vinden in de mening van Van, echter is zijn stelling ‘tenzij de arts voorafgaand aan de behandeling heeft aangegeven niet te kunnen instaan voor de deugdelijkheid van de hulpmiddelen’ niet in overeenstemming met de wet. Artikel 7:463 BW regelt namelijk dat de aansprakelijkheid van een hulpverlener niet bij voorbaat contractueel kan worden uitgesloten. Ook Timmermans sluit zich aan bij de hiervoor genoemde auteurs en meent dat de inhoud en strekking van de rechtshandeling wijzen op de redelijkheid van toerekening aan de hulpverlener.85 ‘De zorgverlener dient in te staan voor de kwaliteit van de gebruikte
hulpzaken, te meer nu het werk van een zorgverlener op het uiterst kwetsbare menselijk lichaam ziet’, stelt Timmermans.86 Hiemstra gaat hierin nog een stap verder en meent dat het
onderscheid tussen een inspannings- dan wel resultaatsverbintenis niet relevant is in het kader van toerekening op grond van artikel 6:77 BW, maar slechts bij de vaststelling van de tekortkoming.87 Volgens haar valt niet in te zien waarom dit onderscheid binnen medische
context relevant zou zijn voor de geneeskundige behandelingsovereenkomst en bij andere overeenkomsten (van opdracht) niet.
In tegenstelling tot Wijne, Van en Timmermans sluiten Santen en Van Beurden zich aan bij de opvatting van de wetgever.88 Zij menen dat de geneeskundige behandelingsovereenkomst
een inspanningsverbintenis is, waardoor het onredelijk zou zijn om een hulpverlener die geen fouten heeft gemaakt en voldaan heeft aan zijn inspanningsverplichting, aansprakelijk te houden op grond van artikel 6:77 BW.89 Met dit oordeel kan ik mij niet verenigen. Hierbij dient
in herinnering gebracht te worden dat artikel 6:77 BW, hoewel niet onbeperkt, in essentie een risicoaansprakelijkheid behelst en dat derhalve het feit dat de hulpverlener geen fouten heeft gemaakt in beginsel niet relevant is voor de invulling van een dergelijke aansprakelijkheid. Tevens behelst de geneeskundige behandelingsovereenkomst niet slechts inspanningscomponenten, waardoor hetgeen Santen en Van Beurden betogen naar mijn mening geen stand kan houden. Het gebruik van geschikte hulpmiddelen zou namelijk als een resultaatsverplichting van de hulpverlener gekwalificeerd moeten worden.90
85 Timmermans 2014, p. 50. 86 Idem.
87 Hiemstra 2019, p. 4.
88 Santen 2013; Van Beurden 2015. 89 Idem.
Niet alleen in de literatuur bestaat al geruime tijd discussie over de vraag welke verplichting op de hulpverlener rust, ook de rechtspraak91 geeft geen concreet antwoord op de vraag in hoeverre
sprake is van een inspannings- dan wel resultaatsverbintenis bij het gebruik van medische hulpzaken. Hierom kan aansluiting worden gezocht bij de rechtsstelsels van Engeland, Frankrijk en Duitsland. Het Duitse recht kent voll beherrschbaren Behandlungsrisiken.92 In
deze situatie is verwezenlijking van een risico niet afhankelijk van de eigenaardigheden van het menselijk lichaam. In die situatie verschilt de positie van de hulpverlener feitelijk dan ook niet van die van andere schuldenaren.93 Uit de inzet van medizinisch-teschnischer Geräte (lees:
medische hulpmiddelen) kan een voll behershbar Behandlungsrisiko voortvloeien.94 Het is
namelijk zo dat de inzet van de hulpmiddelen als een beheersbare contractuele Nebenpflicht kan worden gezien en daarmee als resultaatsverplichting kan worden gekwalificeerd.95 In het
Franse recht werd aanvankelijk een impliciete resultaatsverplichting - une obligation de
sécurité de résultat - aangenomen met betrekking tot het materiaal dat wordt gebruikt ter
uitvoering van de verbintenis, zo oordeelt het Cour de Cassation.96 In 2012 bestond de
noodzaak tot het aannemen van een resultaatsverbintenis niet langer, nu een compensatiefonds in het leven is geroepen om slachtoffers van letselschade te compenseren.97 Ook in het Engelse
recht wordt onder omstandigheden aangenomen dat op de hulpverlener een resultaatsverbintenis rust ten aanzien van de kwaliteit van medische hulpzaken.98 Dit hangt af
van de vraag of er sprake is van ‘supply of good’: of de hulpverlener de zaak tevens heeft ‘geleverd’ aan de patiënt. Volgens Bell kan hiervan sprake zijn indien de hulpverlener bijvoorbeeld een injectie of een prothese verstrekt aan de patiënt.99 Wanneer slechts zalf wordt
aangebracht, gaat het volgens hem niet om levering.100
91 Gerechtshof Amsterdam 22 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6933; Rb. Arnhem 28 juli 2010,
ECLI:NL:RBARN:2010:BN3376; Rb. Breda 3 januari 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BO9631.
92 Zo volgt uit de Duitse rechtspraak. Zie onder andere BGH 18 december 1990, NJW 1991, 1540. 93 Laufs, Katzenmeijers & Lipp 2015, p. 123-125.
94 Drucksache 213/12, p. 40.
95 Pramann 2018waarin wordt verwezen naar Wagner, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch:
BGB Band 4: Schuldrecht, Besonderer Teil II, 7. Aufl. 2016, § 630h, Rdnr. 22.
96 Cass. Civ. (1) 29 juni 1999, 97-14.254.
97 Taylor 2015, p. 39. Dit compensatiefonds is in het leven geroepen voor gevallen waarin de hulpverlener niet
aansprakelijk is.
98 In Engeland wordt een impliciete garantie aangenomen ten aanzien van hulpzaken. Deze ‘statisfactory quality’
van hulpzaken wordt geïmpliceerd in artikel 9(1) Consumer Rights Act 2015.
99 Bell 1984, p. 176. 100 Idem, p. 177.
In voornoemde landen kan de hulpverlener aansprakelijk worden gehouden voor het aanwenden van een gebrekkig medisch hulpmiddel wegens schending van veiligheids-resultaatsverbintenissen en niet wegens schending van inspanningsverbintenissen.101
3.1.2 In strijd met de verkeersopvattingen en overige omstandigheden
Wat de in het verkeer geldende opvattingen en overige omstandigheden van het geval betreft, worden in de literatuur verschillende gezichtspunten genoemd die voor of juist tegen toepassing van de tenzij-formule in artikel 6:77 BW pleiten. Deze worden hieronder nader toegelicht.
Onbekendheid
Een hulpverlener zou kunnen stellen dat toerekening van de tekortkoming volgens de maatschappelijke opvatting niet redelijk is, omdat hij de ongeschiktheid van de zaak niet kende noch behoorde te kennen en dat aansprakelijkheid van de producent meer voor de hand ligt.102
De hulpverlener onderbouwt dit met een beroep op de zienswijze van de wetgever.103 Het is de
vraag of die opvatting nog zonder meer gevolgd kan worden. De wetgever heeft namelijk de weg voor verdere ontwikkeling opengelaten, omdat op die wijze rekening kan worden gehouden met de immer in beweging zijnde maatschappelijke opvattingen.104 Welke
opvattingen zijn er nu?
Santen sluit zich aan bij de gedachte van de wetgever en meent dat voor toerekening op grond van artikel 6:77 BW vereist is dat de gebrekkigheid ten tijde van de ingreep kenbaar moet zijn geweest voor de hulpverlener.105 Het past volgens hem niet om een arts die geen fouten
heeft gemaakt aansprakelijk te houden. Ook Van Beurden meent dat kenbaarheid van het gebrek een vereiste is voor toerekening.106 Dit gelet op de wetsgeschiedenis, de aard van de
geneeskundige behandelingsovereenkomst, de factoren van de tenzij-clausule en de rechtspraak.107
In tegenstelling tot Santen en Van Beurden lijken andere auteurs de doctrine uit de parlementaire geschiedenis veelal steeds meer achterhaald te vinden.108
101 De Franse rechtspraak omtrent het hanteren van een resultaatsverbintenis is niet gewijzigd. Er wordt alleen
geen betekenis meer toegekend aan het onderscheid tussen de verbintenissen vanwege het compensatiefonds.
102 Wijne 2011, p. 11.
103 Parl. Gesch. Boek 6, p. 271. 104 Idem.
105 Santen 2013. 106 Van Beurden 2015. 107 Idem.
Volgens Van mag niet al te licht worden geconcludeerd dat artikel 6:77 BW toepassing mist als het gaat om een voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek.109 Verrassend aan dit
oordeel is dat Van in 1996 juist van mening was dat de patiënt zich tot de producent moest richten voor het falen van een medisch hulpmiddel indien er sprake is van een voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek.110 In 2011 is Van hierop teruggekomen. Volgens hem
kan men zich afvragen of hetgeen de wetgever heeft geoordeeld, wel zo gelukkig is.111 Ook
volgens Tjong Tjin Tai moet het standpunt van de wetgever in zijn algemeenheid worden verworpen.112
Naar mijn mening is voor dit gezichtspunt van belang dat, indien de hulpverlener kennis heeft van een gebrek, maar hij het medisch hulpmiddel toch inbrengt bij de patiënt, toerekening krachtens schuld aan de orde is.113 Dit is ook het geval wanneer de hulpverlener geen kennis
heeft van een gebrek, maar hij die kennis wel had kunnen en dus had moeten hebben.114 Van
schuld is sprake indien een hulpverlener – naar de objectieve maatstaven van de redelijk bekwaam en redelijk handelend hulpverlener – anders had kunnen en moeten handelen.115 Dit
had hij kunnen doen door onderzoek te verrichten en de literatuur omtrent hulpmiddelen bij te houden, hetgeen van een goed hulpverlener mag worden verwacht. Wanneer de schadelijkheid van een medische hulpzaak niet bekend was noch hoefde te zijn, dan kan de patiënt geen schuldaansprakelijkheid van de hulpverlener aantonen.116 In dat geval is er nog de mogelijkheid
voor toerekening krachtens risico: de hulpverlener kan aansprakelijk zijn omdat een tekortkoming hem krachtens de maatschappelijke opvattingen wordt toegerekend.117 Volgens
de Procureur-Generaal in de Miragelplombezaak is het uitgangspunt bij de risicovraag steeds ‘dat de hulpverlener niet bekend was noch behoorde te zijn met de eigenschappen van de hulpzaak die leiden tot het oordeel dat deze ongeschikt is’.118 Samen met Timmermans meen
ik hierom dat het enkele feit dat een hulpverlener geen wetenschap had van de ongeschiktheid, niet voldoende is om van de hoofdregel van artikel 6:77 BW af te wijken.119
109 Van 2011, p. 48. 110 Van 1996. 111 Van 2011, p. 46.
112 Tjong Tjin Tai 2018/456.
113 Op grond van artikel 6:74 BW jo. artikel 6:75 BW.
114 Op grond van artikel 6:74 BW jo. artikel 6:75 BW; Wijne 2015, p. 43. 115 Asser/Sieburgh 6-I 2016.
116 Wijne 2012, p. 303. 117 Artikel 6:77 BW.
118 PHR 21 februari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:175. 119 Timmermans 2015.
Timmermans stelt hierover het volgende:
‘Dit vereiste van verwijtbaarheid staat op gespannen voet met de strekking van de (risico)aansprakelijkheid ex artikel 6:77 BW. Naar mijn mening dient voorkomen te worden dat artikel 6:77 BW ingevuld wordt met het schuldcriterium als voortvloeiend uit artikel 6:74 jo. artikel 6:75 BW en de WGBO en daarmee in feite tot een wassen neus verwordt.’120
Naast de onbekendheid dient rekening te worden gehouden met andere gezichtspunten, die hierna worden aangekaart.
Soort hulpzaak
Tussen de brede categorie medische hulpzaken kan onderscheid worden gemaakt tussen hulpzaken die kenmerkend zijn voor de eigenlijke behandeling, zoals een implantaat, dan wel
overige hulpzaken, zoals bij de behandeling gebruikte apparatuur en instrumenten in verband
met de verzorging van de gebruikte zaken.121 Het gemaakte onderscheid is niet bedoeld om
beslissend te zijn voor de aansprakelijkheidsvraag, maar kan worden meegenomen bij de algehele afweging van alle gezichtspunten die worden gehanteerd bij de beoordeling van de (on)redelijkheid van de toerekening.122
Keuzevrijheid en deskundigheid
Een belangrijker argument volgens de doctrine en jurisprudentie dat voor het toepassen van de hoofdregel van artikel 6:77 BW geldt, betreft de keuzevrijheid van de schuldenaar om naar eigen inzicht hulpmiddelen in te schakelen.123 Indien de vrijheid ten aanzien van de te kiezen
hulpzaak groot is, ligt toerekening van de ongeschiktheid van de zaak in de rede.124 De
tekortkomingen van die hulpmiddelen moeten niet op de patiënt afgewenteld worden. A contrario lijkt toerekening eerder onredelijk indien er geen keuzevrijheid bestond bij de gebruiker.125 In dat geval is het immers de patiënt die met zijn keuze het risico in het leven
roept.
120 Idem.
121 Vergelijk bij aanneming van werk de algemene categorie van door de aannemer gebruikte materialen en
andere hulpmiddelen (artikel 7:670 lid 1 BW) en de categorie van de opdrachtgever afkomstige zaken (lid 2).
122 PHR 21 februari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:175.
123 Timmermans 2015; Rb. Breda 3 januari 2011, ECLI:NL:RBBRE:BO9631.
124 Dit uitgangspunt domineert de risicoverdeling van artikel 7:760 BW bij aanneming van werk; Asser/Van de
Berg 7-VI 2017/88-91.
In veruit de meeste gevallen gaat het ziekenhuis over tot het bestellen van implantaten, welke zaken het vervolgens ter beschikking stelt aan de bij hem in dienst zijnde artsen.126 De patiënt
zal daarentegen, als hij al een keuze heeft, doorgaans afgaan op het advies van de hulpverlener, hetgeen mede wordt verklaard door het feit dat de hulpverlener als deskundige partij wordt gezien en de patiënt als ondeskundige partij.127 De keuzevrijheid en deskundigheid zijdens de
hulpverlener wijzen richting de hulpverlener als aansprakelijke persoon, ook als het gaat om een product met een aan de hulpverlener onbekend veiligheidsgebrek. Deze opvatting vindt navolging in de rechtspraak.128
Verzekering
Ten derde wijst het argument betreffende de eenvoud van verhaal in beginsel ook op toepassing van de hoofdregel en risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener.129 Ziekenhuizen zijn
verzekerd en veelal is de arts die op basis van een toelatingsovereenkomst in het ziekenhuis functioneert, meeverzekerd op de polis van het ziekenhuis. De opvatting dat in verzekerbaarheid een reden is gelegen voor toerekening aan de hulpverlener, vindt van oudsher steun in de rechtspraak.130 Echter, in 2015 oordeelde de rechtbank Rotterdam dat het geen regel
is dat afwenteling altijd op de verzekerde partij zou moeten plaatsvinden.131 Van Beurden meent
dat het scheef zou zijn als bij vergelijkbaar handelen door de hulpverlener de ene patiënt wel zijn schade vergoed kan krijgen en de andere niet.132 Ook De Ridder is kritisch.133 Hij meent
dat de omstandigheid dat een hulpverlener tegen aansprakelijkheid is verzekerd feitelijk niet meebrengt dat de schade - als gevolg van een gebrekkige hulpzaak - ook volledig door zijn verzekeraar zal worden gedragen. Mijns inziens kan dit argument ook niet doorslaggevend zijn: een verzekering is in principe bedoeld om aansprakelijkheid te dekken, niet om deze te scheppen.134 Voor die aansprakelijkheid is meer nodig. Volgens Hiemstra kan de aan- of
afwezigheid van een verzekering hooguit als nevenargument worden meegewogen bij de beoordeling van de (on)redelijkheid van toerekening aan de schuldenaar.135
126 Wijne 2011, p. 13. 127 Wijne 2012, p. 305.
128 Rb. Breda 3 januari 2011, ECLI:NL:RBBRE:BO9631. 129 Wijne 2012, p. 306.
130 Zie het Vliegtuigvleugel-arrest en het Polyclens-arrest in paragraaf 2.1.2. 131 Rb. Rotterdam 19 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6179. 132 Van Beurden 2015.
133 De Ridder 2019, p. 12. 134 Hartlief & Tjittes 1995, p. 28. 135 Hiemstra 2018, p. 115.
Draagkracht
In het verlengde van de verzekerbaarheid ligt het argument dat betrekking heeft op de draagkracht van partijen. Dit kan ook worden meegenomen bij de beoordeling.136 Een
ziekenhuis heeft over het algemeen een grotere financiële draagkracht dan een patiënt. Dit pleit voor toerekening aan de hulpverlener.
Bewijsproblematiek
Een volgend argument voor toepassing van de hoofdregel is de bewijsproblematiek van de patiënt. De patiënt heeft vaak weinig tot geen inzicht met betrekking tot de behandeling en de gebruikte hulpmiddelen, waardoor het lastig is voor de patiënt om aan te geven waardoor de schade is veroorzaakt.137 Is bijvoorbeeld een ontsteking ontstaan door de ondeugdelijkheid van
de prothese zelf, of ligt een verkeerde implantatie van de prothese daaraan ten grondslag?138 In
de praktijk zal het een lastige klus zijn voor de patiënt om dit aan te tonen.139 Hij draagt hierbij
het bewijsrisico.140 Wanneer een productfalen aan een hulpverlener wordt toegerekend, kan bij
de aansprakelijkheidsvraag de vraag of de schade is ontstaan door een verwijtbare fout van de hulpverlener of door een gebrek in de gebruikte hulpzaak in het midden blijven.Er wordt volgens Timmermans en Van dan in feite tegemoetgekomen aan de bewijsproblematiek van de patiënt.141
Regresmogelijkheid
Er kan ook betekenis worden toegekend aan de mogelijkheid van de hulpverlener tot afwenteling van de schade op de producent.142 De patiënt staat in geen enkele contractuele
verhouding tot de producent. Hierdoor is het voor de patiënt lastig om te achterhalen wie een gebrekkige hulpzaak op de markt heeft geïntroduceerd. Anders is de relatie tussen de hulpverlener en de producent: deze hebben een contractuele rechtsverhouding. Hierdoor kan de hulpverlener makkelijker achterhalen wie de hulpzaak op de markt heeft gebracht en zodoende de schade op diegene verhalen.143
136 Wijne 2013, p. 270.
137 Timmermans 2014, p. 50; Van 2011, p. 44.
138 In het laatste geval is artikel 6:77 BW niet van toepassing, maar dient de patiënt aan te tonen dat de hulpverlener
niet heeft gehandeld conform de medisch-professionele standaard gelegen in artikel 7:453 BW.
139 Vansweevelt 1997, p. 165-167.
140 De patiënt draagt namelijk de bewijslast, zie paragraaf 2.3.2. 141 Timmermans 2014, p. 50; Van 2011, p. 44.
142 Wijne 2012, p. 306. 143 Timmermans 2015.
Dit kan echter anders zijn, indien de producent aansprakelijkheid door een exoneratie heeft uitgesloten.144 Hondius meent dat in een dergelijk geval het geheel aan het ziekenhuis te wijten
is dat dit onvoldoende tegengewicht heeft geboden.145 Ook Hiemstra meent dat de hulpverlener
zich niet moet kunnen verschuilen achter de omstandigheid dat zij akkoord is gegaan met een exoneratie van een producent.146
Overigens geldt dat toerekening aan de hulpverlener niet kan plaatsvinden enkel om de reden dat de producent niet meer aangesproken kan worden, bijvoorbeeld door een faillissement.147 Het Hof ’s-Hertogenbosch meent dat dit wel kan worden meegenomen bij de
beoordeling, omdat de schade anders voor rekening van de patiënt blijft.148
Prikkel
Tot slot kan worden aangevoerd dat de hoofdregel een prikkel tot behoorlijke nakoming vormt.149 Echter, dit argument kan ook andersom worden aangevoerd: bij toepassing van de
hoofdregel zouden ziekenhuizen in de toekomst terughoudend kunnen worden bij het toepassen van nieuwe genees- en hulpmiddelen.150 Dit kan de ontwikkeling van medische
behandelmethodes in de weg staan.151 Santen stelt dat het voetstoots aannemen van
aansprakelijkheid de kwaliteit van de inspanning niet bevordert.152 Ik meen dat Santen hier te
kortzichtig is. Immers, dit zou geen reden mogen zijn voor angst. Sterker nog: het zou kunnen leiden tot het kweken van een kritische instelling voor wat betreft de technische kwaliteit van implantaten. Een eerste aanzet zou mogelijk zijn het ontwikkelen van specifieke kwaliteitsnormen. Bovendien zou het kunnen leiden tot een norm waarin je de best mogelijke hulpmiddelen gebruikt, die zeer waarschijnlijk modern zijn en niet verouderd.
3.2 Debat
Wat is nu alles bij elkaar genomen de teneur in literatuur en rechtspraak over aansprakelijkheid van de hulpverlener voor gebrekkige medische hulpmiddelen?
144 Zie artikel 6:192 BW. 145 Hondius 1995, p. 1699. 146 Hiemstra 2019, p. 4.
147 Rb. Amsterdam 20 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:212; Rb. Limburg 31 mei 2017,
ECLI:NL:RBLIM:2017:4981; Rb. Oost-Brabant 22 november 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:6091; Wijne 2015, p. 46.; De Ridder 2019, p. 11.
148 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 25 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4936. 149 Wijne 2012, p. 305.
150 Rb. Arnhem 28 november 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY6606. 151 Idem.
Er zijn veel verschillende gezichtspunten die worden betrokken bij het oordeel of toerekening aan de hulpverlener redelijk is.Andere argumenten die nog worden genoemd zijn: het behoud van de rechtszekerheid, de omvang van de schade in relatie tot de contraprestatie van de schuldeiser153 en de situatie waarin het gaat om een hele serie gebrekkige producten.154 Ook de
aard van de schade is van belang.155 Binnen de medische context gaat het veelal om
letselschade. In een dergelijk geval dient de consumentenbeschermingsgedachte naar mijn mening zwaar te wegen.
Santen meent dat de doctrine niet is gewijzigd na de gedachte van de wetgever.156 ‘Van
een daadwerkelijk nieuwe doctrine, die afwijkt van hetgeen destijds door de minister werd overwogen, blijkt niets’, zo meent Santen.157 Het artikel van Santen dateert uit 2013. In die tijd
luidden de geluiden in de literatuur al 22 jaar overwegend vóór toerekening aan de hulpverlener.158 Het oordeel van Santen is in mijn optiek dan ook niet te volgen. Ook indien
zijn oordeel wordt gevolgd, zijn er sinds 2013 verscheidene wetenschappelijke artikelen verschenen van rechtsgeleerden159 die – onderbouwd – betogen dat toerekening aan de
hulpverlener wel degelijk redelijk is. Zo betoogt Dute in zijn noot bij een uitspraak van de rechtbank Amsterdam dat er vele redenen zijn aan te voeren voor de redelijkheid van toerekening aan de hulpverlener.160 Slechts enkele auteurs menen dat toerekening onredelijk
is.161 Bovendien is de technologie continu in ontwikkeling en worden steeds meer medische
hulpmiddelen aangewend, met alle risico’s van dien. Deze ontwikkeling zou een grond kunnen vormen voor een doctrine die daadwerkelijk gewijzigd is.
Wijne oordeelt aan de hand van de gezichtspunten juist dat de hoofdregel in de meeste gevallen wél toepassing verdient.162 Wijne meent dat er eigenlijk geen goede argumenten
(meer) zijn om de hulpverlener niet aansprakelijk te houden voor de door hem bij de uitvoering van de geneeskundige behandeling gebruikte hulpzaken, ook al kende hij het gebrek niet.163
153 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 25 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4936. 154 PHR 21 februari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:175.
155 De Ridder 2019, p. 9; Hiemstra 2018, p. 191. 156 Santen 2013.
157 Idem.
158 Kortmann 1991; Sluyters 1992; Hondius 1995; Vansweevelt 1997; Van 2011; Wijne 2012.
159 Timmermans 2015; Hartlief 2015; Zijlstra 2016; Dute 2016; Wijne 2017; Ansems 2017; Tjong Tjin Tai 2018;
Hiemstra 2018.
160 Rb. Amsterdam 20 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:212, m.nt. J.C.J. Dute. 161 Van Beurden 2015; De Ridder 2019.
162 Wijne 2012, p. 307. 163 Wijne 2011, p. 16.
Ook Timmermans meent dat toerekening van de ongeschiktheid van hulpzaken aan de schuldenaar veeleer in de rede ligt.164 Het ontbreken van wetenschap bij de hulpverlener is niet
voldoende om van de hoofdregel in artikel 6:77 BW af te wijken, nu dit vereiste van verwijtbaarheid op gespannen voet staat met de strekking van de risicoaansprakelijkheid.165
Hartlief haalt enkele nadelen aan bij aansprakelijkheid van de hulpverlener – zoals de invloed van zorgverzekeraars – en stelt het volgende:
‘Het is niet niks, maar legt het voldoende gewicht in de schaal tegenover de consequenties voor claimanten? Zij zouden nul op het rekest krijgen bij hun meest voor de hand liggende tegenpartij en hun heil moeten zoeken bij de producent met alle consequenties (insolventierisico bijv.) van dien. Waarom zouden juist de getroffenen de prijs van een bijzonder regime betalen?’.166
In de rechtsgeleerde doctrine wordt ervan uitgegaan dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat aansprakelijkheid voor hulpzaken bij hulpverleners als regel onredelijk is in het geval zij niet bekend waren of behoorden te zijn met een gebrek van de zaak.167 Dit omdat de
hulpverlener niet zonder meer in een positie verkeert die afwijkt van andere opdrachtnemers en schuldenaren.168 Ook deze overeenkomst draagt een dienstverleningskarakter. Wel van belang
is wat de opdracht precies inhield.169 Als de opdrachtgever een opdracht vervulde en voor de
vervulling van die opdracht eigen hulpzaken benutte, zal schade als gevolg van een gebrek in die zaken in het algemeen voor rekening komen van de opdrachtnemer.170 Tjong Tjin Tai maakt
wel een kanttekening: toerekening kan onredelijk zijn bij bepaalde soorten hulpzaken of onder bijzondere omstandigheden, zoals bij experimentele medicijnen die een ongeneeslijke ziekte lijdende patiënt op eigen verzoek toegediend krijgt.171
164 Timmermans 2014, p. 51. 165 Timmermans 2015. 166 Hartlief 2015.
167 Timmermans 2014. Zie ook: Kortmann 1991; Van 2011; Wijne 2012; Timmermans 2015; Tjong Tjin Tai
2018/207; Hiemstra 2018; Rb Breda 3 januari 2011 ECLI:NL:RBBRE:2011:BO9631.
168 Tjong Tjin Tai 2018/207. 169 Idem.
170 Idem. 171 Idem.
