Met de invoering van Richtlijn 2001/23/EG heeft de Uniewetgever ten doel gehad werknemers te beschermen bij overgang van onderneming. Op grond van artikel 7:663 BW gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Deze bepaling is een implementatie van artikel 3 lid 1 Richtlijn. In artikel 3 lid 1 Richtlijn gaan de personen over die een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking hebben met de vervreemder. Het begrip ‘arbeidsbetrekking’ is door de Nederlandse wetgever niet in afdeling 7.10.8 opgenomen. Enerzijds kan zeggen dat dit gelet op de totstandkomingsgeschiedenis bewust door de Nederlandse wetgever is gedaan en dat zij enkel de ‘arbeidsovereenkomst’ onder de bescherming hebben willen laten vallen. Anderzijds kan gezegd worden dat zij bij deze implementatie zich niet bewust zijn geweest van het achterwege laten van de term ‘arbeidsbetrekking’. Zo zouden ze ervan uitgegaan zijn dat aan ‘arbeidsovereenkomst’ en ‘arbeidsbetrekking’ dezelfde betekenis kan worden toegekend.
In de Uitzendrichtlijn is eenzelfde bepaling opgenomen omtrent werknemers in de zin van de richtlijn. Het Hof van Justitie heeft daarover in Ruhrlandklinik gezegd dat de
Uniewetgever hier enkel mee heeft beoogd, het behouden van de bevoegdheid van de lidstaten om te bepalen welke personen naar nationaal recht onder het begrip werknemer vallen en binnen het kader van hun nationale recht beschermd moeten worden. Het zou de doelstelling van de richtlijn in gevaar kunnen brengen wanneer het werknemersbegrip zou worden beperkt tot enkel de personen die krachtens nationaal recht onder het begrip vallen. Hiermee zou kunnen worden beargumenteerd dat voor de toepasbaarheid van Richtlijn 2001/23/EG eenzelfde benadering passend is.
Het Europese werknemersbegrip heeft sinds de jaren 70 steeds meer invulling gekregen. Het gaat om een ruimer begrip dan het Nederlandse werknemersbegrip. Volgens vaste uitspraak van het Hof van Justitie dient bij de beoordeling of er sprake is van een arbeidsverhouding bepaald te worden of een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend zijn.
Om te bepalen welke werknemers en arbeidsbetrekkingen van rechtswege overgaan op de verkrijger zal deze visie kunnen worden gevolg indien het gerechtvaardigd is het
Unierechtelijke werknemersbegrip te hanteren. Dat heeft tot gevolg dat niet enkel werknemers met een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW zullen worden beschermd, maar ook andere personen mits zij aan gestelde voorwaarden voldoen.
Uitzendkrachten hebben een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau. Doorgaans zullen zij bij verschillende inleners door het uitzendbureau tewerkgesteld worden. De
gezagsverhouding ligt in deze situaties bij het uitzendbureau. Uitzendkrachten zullen van rechtswege overgaan indien het uitzendbureau wordt overgenomen, dit is immers hun contractuele-werkgever.
Bij payrolling is de inlener de feitelijke werkgever. De werknemer is permanent gedetacheerd bij de inlener door de payroll-onderneming. Deze arbeidsbetrekking ligt dicht tegen de permanente detachering aan. In Albron is naar voren gekomen dat ook de permanent gedetacheerde bescherming geniet indien de niet-contractuele werkgever, waar de
gedetacheerde feitelijk werkzaam is, wordt overgenomen. Nu de bescherming van de richtlijn ook op gaat voor arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen en de payroll-onderneming vaak niets meer is dan de contractuele werkgever, zal de werknemer mee overgaan indien de onderneming van de feitelijke werkgever wordt overgenomen. Nu zou kunnen worden beargumenteerd dat ook de uitzendkracht een niet-contractuele werkgever heeft. Is er nu een mogelijkheid ontstaan voor uitzendkrachten om ook mee over te gaan wanneer de niet- contractuele-werkgever wordt overgenomen? Naar mijn mening is dit afhankelijk van de inrichting van de tewerkstelling. Is de uitzendkracht voor een lange periode tewerkgesteld bij dezelfde inlener, of wisselt de inlener regelmatig? Enkel in het eerste geval zou de
uitzendkracht mee overgaan indien de inlener wordt overgenomen.
In het geval van zzp’ers is het van belang in welke hoedanigheid zij de
werkzaamheden verrichten. Is er sprake van schijnzelfstandigheid zoals naar voren kwam in FNV Kiem, zullen ook zij beschermd worden tijdens overgang van onderneming. Dit zal per geval dienen te worden beoordeeld waarbij met name moet worden gekeken of er sprake is van een gezagsverhouding. Daarbij is wel van belang dat zij door de onderneming niet zijn ingeschakeld ter uitvoering van bepaald werk maar dat aan het duurzaamheidsvereiste wordt voldaan.
Literatuurlijst
Literatuur
Beltzer 2003
R.M. Beltzer, Overgang van ondernemingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003.
Holtzer 2003
M. Holtzer, Wet overgang ondernemingen, DeventerL Wolters Kluwer 2003.
Beltzer 2007
R.M. Beltzer, ‘Dertig jaar overgang van onderneming: een lijst van wensen’, SMA 2007, afl. 2007-2.
Beltzer 2008
R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector. Deventer: Wolters Kluwer 2008.
Zwemmer 2009
J.P.H. Zwemmer, ‘Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’, TRA 2009/12.
Boot, AR 2015.
G.C. Boot, ‘Groen Schoevers op losse schroeven?’, AR 2017/14.
Verburg & Beltzer 2015
L.G.Verburg & R.M. Beltzer, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Wolters Kluwer 2015.
Pennings & Peters 2016
Van Vliet & Filippo 2016
E. van Vliet & B. Filippo, Arbeidsrecht & Reorganisaties, Den Haag: Boom juridisch 2016. Houweling, AR 2017.
A.R. Houweling, annotatie bij HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689, AR 2017/0466.
Verburg, ArA 2017
L.G. Verburg, ‘De uitzendwereld na C4C: bespiegelingen over heden en toekomst’, ArA 2017/01.
Bock 2017
Concl. A-G R.H. de Bock, ECLI:NL:HR:2017:689, bij HR 14 april 2017, RvdW 2017/481, m.nt. J.P.H. Zwemmer (Focus on Human).
De Vroe & Görgün 2017
L.J. de Vroe & K.A. Görgün, ‘Zzp’er/Focus on Human-arrest: het belemmeringsverbod eindelijk ene rustig bezit?’, ArbeidsRecht 2017, afl. 44.
Van der Grinten 2018
W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018
Laagland 2018
F.G. Laagland, ‘Voorbij de grenzen van het Nederlands werknemersbegrip’, Ondernemingsrecht 2018, afl. 130.
Jurisprudentie
Hof van Justitie van de Europese Unie
HvJ EG 8 april 1976, C-48/75, ECLI:EU:C:1976:57 (Royer). HvJ EG 23 maart 1982, C-53/81, ECLI:EU:C:1982:105 (Levin). HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/901 (Wendelboe).
HvJ EG 11 juli 1985, NJ 1988/907 (Mikkelsen).
HvJ EG 18 maart 1986, C-24/85, NJ 1987-502 (Spijkers/Benedik). HvJ EG 3 juli 1986, C-66/85, ECLI:EU:C:1986:284 (Lawrie Blum), HvJ EG 17 december 1987, C-287/86, NJ 1989 (Ny Mølle Kro), HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy’s Dance Hall). HvJ EG 5 mei 1988, NJ 1989, 712 (Besi Mill).
HVJ EG 14 december 1989, C-3/87, EU:C:1989:650 (Agegate).
HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992/476 (Sophie Redmond Stichting/Stichting Sigma). HvJ EG 14 april 1994, C-392/92, JAR 1994, 107 (Schimdt).
HvJ EU 19 september 1995, C-48/94, NJ 1996, 520 (Rygaard/Strø Mølle). HvJ EG 11 maart 1997, C-13/95, JAR 1997, 91 (Süzen).
HvJ EG 8 juni 1999, C-337/97, ECLI:EU:C:1999:284 (Meeusen). HvJ EG 16 september 1999, C-22/98, ECLI:EU:C:1999:419 (Becu). HvJ EG 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:430 (Albany).
HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/255 (Collino & Chiappero Telecom Italia). HvJ EG 25 januari 2001, C-172/99, JAR 2001, 69 (Finse Busmaatschappijen). HvJ EG 20 november 2003, C-340/01, JAR 2003/298 (Abler/Sodexho).
HvJ EG 13 januari 2004, C-256-01, ECLI:EU:C:2004:18 (Allonby). HvJ EG 7 september 2004, C-456/02, ECLI:EU:C:2004:488 (Trojani). HvJEU 4 juli 2006, C-212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 (Adeneler).
HvJ EU 14 december 2006, EU:C:2006:784 (Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio).
HvJ EU 20 september 2007, C-116/06, ECLI:EU:C:2007:536 (Kiiski). HvJ EG 27 november 2008/ C-396/07, ECLI:EU:C:2008:656 (Juuri). HvJ EG 12 februari 2009, C-466/07, JAR 2009, 92 (Klarenberg/Ferrotron).
HvJ EU 11 november 2010, ECLI:EU:C:2010:674 (Danosa). HvJ EU 20 januari 2011, C-463/09, JAR 2011/57 (CLECE). HvJ EU 6 september 2011, C-108/10, JAR 2011/262 (Scattolon). HvJ EU 24 januari 2012, C-282/10, ECLI:EU:C:2012:33 (Dominguez). HvJ EU 6 maart 2014, C-458/12. JAR 2014/104 (Amatori).
HvJ EU, 4 december 2014, C413/13, ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV/Kiem). HvJ EU 10 september 2014, C-270/13, ECLI:EU:C:2014:2185 (Haramblidis). Hof Den Haag 1 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2305 (FNV/Staat der Nederlanden).
HvJ EU 17 november 2016, C-216/15 (Ruhrlandklinik).
Hoge Raad
HR 18 december 1953, ECLI:NL:HR:1953:219 (Zaal/Gossink). HR 28 september 1984, NJ 1984/92.
HR 14 november 1997, NJ 1998/149, JAR 1997/263 (Groen/Schoevers). HR 11 februari 2001, JAR 2001/67 (Asito/Memedovic).
HR 5 juni 2002, JAR 2002/100 (ABN AMRO/Malhi).
HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9444 (Van der Male B.V./Den Hoedt). HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887 (Gouden Kooi).
HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1780, r.o. 3.3. (Albron/ FNV c.s.). HR 12 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2653, JAR 2014/260.
HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356 (Care4Care). HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689 (Focus on Human) . Rechtbanken
Rb. Den Haag 26 juni 2013, JAR 2013/193. Kantonrechter
Ktr. Almelo 13 mei 2013, JAR 2013/144;
Ktr. Amsterdam 3 september 2013, JAR 2013/252. Ktr. Utrecht 26 maart 2014, JAR 2014/113.
Parlementaire stukken
Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 3, p. 15.
Regelgeving
Richtlijn 77/187/EEG
Richtlijn 77.187/EEG van 14 februari 1099 inzake de odnerlinge aanpassing van de
wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming, vestiging of onderdelen daarvan (PbEG 5 maart 1977, L 61/26.
Richtlijn 98/50/EG
Richtlijn 98/50/EG van 29 juni 1998 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van rechten van de werknemers bij overgang van
ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PbEG 17 juli 1998, L 201/88).
Richtlijn 2001/23/EG
Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van rechten van de werknemers bij
overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PbEG 22 maart 2001, L 82/16).