Het Nederlandse werknemersbegrip met betrekking tot overgang van onderneming vergeleken met het Europese werknemersbegrip
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Celine Sup
celinesup94@gmail.com Studentnummer: 12378143
Mastertrack: Arbeid en onderneming (Arbeidsrecht) Begeleider: prof. mr. J.M. van Slooten
Collegejaar: 2018-2019 Datum: 26 juli 2019
Abstract
Het onderwerp van deze scriptie betreft de overgang van onderneming. Om
werknemers te beschermen tegen nadelige gevolgen van de overname van een onderneming waar zij werkzaam zijn, heeft de Uniewetgever Richtlijn 2001/23/EG aangenomen. Hieruit volgt dat werknemers van rechtswege overgaan op de verkrijger indien er sprake is van overgang van onderneming in de zin van de richtlijn. We vinden de implementatie van deze richtlijn terug in afdeling 7.10.8 van het Burgerlijk Wetboek. Nu er naast de
arbeidsovereenkomst ook vaak personen werkzaam zijn binnen een onderneming die geen arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:610 BW met de vervreemder hebben, is het van belang dat wordt bepaald of ook zij mee overgaan. In deze scriptie is onderzocht of ook uitzendkrachten, payrollers, gedetacheerder en zzp’ers zich in situaties zouden kunnen beroepen op de bescherming die volgt uit de richtlijn. De volgende hoofdvraag stond hierbij centraal: Worden uitzendkrachten, payrollers, gedetacheerden en zzp’ers met het huidige gehanteerde werknemersbegrip voldoende beschermd in de zin van Richtlijn 2001/23/EG in het geval van overgang van een onderneming, of moet het Nederlands werknemersbegrip worden herzien gelet op het werknemersbegrip dat andere Europese lidstaten hanteren? Het Europese werknemersbegrip heeft steeds meer vorm gekregen door uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Aan de hand van vaste uitspraken van het Hof van Justitie een invulling van het werknemersbegrip gegeven. Het Hof van Justitie acht voornamelijk het doel van de richtlijn van belang. Het Hof van Justitie verduidelijkt in Rurhlandklinik, dat het opnemen van een bepaling in een richtlijn dat het begrip werknemers aan de nationale lidstaten wordt overgelaten, enkel de bedoeling van de Uniewetgever is een
minimumbescherming op te nemen. Niet dient daaruit te worden geconcludeerd dat andere arbeidsbetrekkingen buiten de toepassing van de richtlijn worden gesloten. Uiteengezet wordt dat voor het werknemersbegrip in de richtlijn van overgang van onderneming op een zelfde wijze gekeken dient te worden om zo te bepalen welke personen mee overgaan en welke niet. Het Europese werknemersbegrip is een ruimer begrip dat het Nederlandse werknemersbegrip. Besproken wordt welk werknemersbegrip gehanteerd dient te worden bij Richtlijn
Inhoudsopgave
HOOFDSTUK 2. OVERGANG VAN ONDERNEMING ... 7
2.1 INLEIDING ... 7
2.2 RICHTLIJN 2001/23/EG ... 7
2.3 IMPLEMENTATIE VAN RICHTLIJN 2001/23/EG IN HET NEDERLANDSE RECHT ... 9
2.4 ONDERNEMINGSBEGRIP ... 10
2.5 OVERGANG MET IDENTITEITSBEHOUD ... 12
2.6 DEELCONCLUSIE ... 16
HOOFDSTUK 3. HET WERKNEMERSBEGRIP ... 18
3.1 INLEIDING ... 18
3.2 NEDERLANDS WERKNEMERSBEGRIP ... 18
3.2.1 Het formele werknemersbegrip ... 19
3.2.2 Het materiële werknemersbegrip... 21
3.3 HET EUROPESE WERKNEMERSBEGRIP ... 22
3.3.1 FNV Kiem ... 23
3.3.2 Ruhrlankdlinik en toepassing van de Uitzendrichtlijn ... 26
3.3.3 Focus on Human en het belemmeringsverbod ... 28
3.4 WERKNEMER IN DE ZIN VAN RICHTLIJN 2001/23EG ... 30
3.5 DEELCONCLUSIE ... 33
HOOFDSTUK 4. ARBEIDSBETREKKINGEN ... 37
4.1 INLEIDING ... 37
4.3 PAYROLLING ... 40
4.4 DETACHERING IN CONCERN ... 41
4.5 ZELFSTANDIGEN ZONDER PERSONEEL ... 43
HOOFDSTUK 5. CONCLUSIE ... 45
Hoofdstuk 1. Inleiding
Wanneer ondernemingen fuseren, worden overgenomen of reorganiseren heeft dit over het algemeen gevolgen voor alle betrokkenen van de onderneming. Om werknemers te
beschermen tegen dergelijke situaties is er een Europese richtlijn, Richtlijn 2001/23/EG, die geldt voor alle lidstaten van de Europese Unie. De richtlijn waarborgt dat werknemers bij een overgang van onderneming hun rechten behouden.1 Deze richtlijn is in de Nederlandse wet geïmplementeerd in afdeling 7.10.8 van het Burgerlijk Wetboek. Indien de onderneming die wordt overgenomen werknemers in dienst heeft op basis van een arbeidsovereenkomst gaan hun arbeidsovereenkomsten van rechtswege over op de verkrijger op grond van artikel. 7:663 BW.
Het wordt ingewikkelder indien er geen contractuele verhouding bestaat tussen de werknemer en de onderneming, maar deze wel feitelijk werkzaam zijn bij deze onderneming. Te denken valt aan uitzendkrachten die in dienst zijn van een uitzendbureau maar feitelijk werkzaam is bij een inlener. Ook bestaan er concerns waarbij alle werknemers een
arbeidsovereenkomst hebben met een personeelsvennootschap, die deze werknemers vervolgens permanent detacheert naar een andere vennootschap binnen het concern, de werkmaatschappij. Tevens komt de payrollconstructie in Nederland voor, waarbij de
werknemer een overeenkomst heeft met de payrollonderneming maar permanent werkzaam is bij een andere onderneming. De laatste jaren gebruiken ook steeds meer ondernemingen zelfstandigen zonder personeel. Ze sluiten een opdrachtovereenkomst met deze zelfstandigen die vervolgens de werkzaamheden voor de onderneming verrichten.
Om te achterhalen welke personen de bescherming van de richtlijn genieten is het van belang te weten hoe het werknemersbegrip dient te worden uitgelegd. Op grond van artikel 2 lid 1 onder d Richtlijn valt aan te merken als werknemer, in de zin van de richtlijn, iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer. Nu dit verwijst naar de nationale arbeidswetgeving dient in Nederland gekeken te worden naar artikel 7:610 BW.
In beginsel gaan uitzendkrachten dan ook niet mee over bij overgang van onderneming nu zij geen arbeidsovereenkomst hebben met de vervreemder. Nu zij niet mee overgaan zullen zij terugvallen op hun contractuele werkgever. In het voorbeeld van de intra-concern
gedetacheerde werknemer zal deze werknemer terugvloeien naar de personeelsvennootschap. Het problematische hiervan is dat daar doorgaans niet voldoende werk beschikbaar zal zijn. Artikel 4 lid 1 Richtlijn bepaalt dat de overgang van onderneming geen reden kan vormen voor ontslag. In dit geval zal in beginsel niet de overgang van onderneming de reden voor ontslag zijn maar is het wel denkbaar dat bedrijfseconomische redenen tot ontslag zullen leiden nu er immers onvoldoende werk beschikbaar is. Mogelijk is dit niet enkel het probleem bij intra-concern verhoudingen maar ook bij arbeidsrechtelijke driehoeksrelaties en andere verhoudingen. Nu de richtlijn beoogt werknemers te beschermen bij overgang van
onderneming, zou dit echter een zeer nadelige uitkomst zijn die lijnrecht tegenover het beoogde doel staat.
De Europese Unie heeft voor de toepassing van de richtlijn, de invulling van het werknemersbegrip aan de nationale lidstaten overgelaten. Nu het werknemersbegrip nationaal dient te worden ingevuld kan dit ertoe leiden dat een persoon in de ene lidstaat wel
bescherming geniet, terwijl in een andere lidstaat een persoon werkende op basis van precies dezelfde constructie geen bescherming geniet.
Gelet op uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie), die later aan bod zullen komen, lijkt het Hof van Justitie voor een steeds meer uniforme benadering van het werknemersbegrip te kiezen. Het Hof van Justitie volgt een vaste lijn om te bepalen of er sprake is van een ‘arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding’ zoals opgenomen in Europese richtlijnen. Nu het bij overgang van onderneming gaat om een Europese richtlijn dienen de bepalingen in afdeling 7.10.8 van het Burgerlijk Wetboek richtlijn conform te worden uitgelegd.2 Het door het Hof van Justitie gehanteerde Europese werknemersbegrip lijkt een ruimer begrip dan het Nederlandse werknemersbegrip.
In deze scriptie zal allereest worden ingegaan op het begrip overgang van onderneming. Daarbij zal het juridische kader uiteengezet worden. Vervolgens zal het Nederlandse werknemersbegrip vergeleken worden met het Europese werknemersbegrip. Er zal worden ingegaan op eerdere uitspraken van het Hof van Justitie omtrent de reikwijdte van werknemersbegrip in andere Europese richtlijnen. Hiermee beoog ik een uitkomst te vinden voor de vraag, welk werknemersbegrip gehanteerd zou moeten worden voor de toepassing van Richtlijn 2001/23/EG. Vervolgens zullen verschillende arbeidsbetrekkingen uiteengezet worden waarbij gekeken zal worden wat de invloed is als het Europese werknemersbegrip gehanteerd wordt bij overgang van onderneming. Op deze wijze hoop ik een inzicht te
vormen welke rechtspositie uitzendkrachten, payrollers, gedetacheerden en zzp’ers innemen indien er sprake is van een overname. Genieten ook zij de door de Uniewetgever beoogde bescherming met Richtlijn 2001/23/EG of vallen zij buiten het toepassingsbereik van deze richtlijn.
De onderzoeksvraag van deze scriptie zal luiden: “Worden uitzendkrachten, payrollers, gedetacheerden en zzp’ers met het huidige gehanteerde werknemersbegrip voldoende beschermd in de zin van Richtlijn 2001/23/EG in het geval van overgang van een onderneming, of moet het Nederlands werknemersbegrip worden herzien gelet op het
werknemersbegrip dat andere Europese lidstaten hanteren?” Ten einde deze onderzoeksvraag te beantwoorden zal in hoofdstuk twee een algemene inleiding worden gegeven omtrent de overgang van onderneming. In het derde hoofdstuk zal het belang voor personen om onder de richtlijn te vallen worden benadrukt. Het Nederlandse werknemersbegrip zal allereest
uiteengezet worden, waarna vervolgens het Europese werknemersbegrip behandeld zal worden. Een vergelijking zal gemaakt worden tussen deze twee kwalificaties. In het vierde hoofdstuk zullen de verschillende arbeidsbetrekkingen behandeld worden, uitzendkrachten, payrollers, gedetacheerden en zzp’ers. Bij iedere arbeidsbetrekking zal gekeken worden of zij middels het Europese werknemersbegrip binnen de reikwijdte van Richtlijn 2001/23/EG vallen. Tot slot zal in het vijfde, tevens laatste, hoofdstuk, de onderzoeksvraag beantwoord worden.
Hoofdstuk 2. Overgang van onderneming
2.1 Inleiding
De Nederlandse regelgeving omtrent overgang van onderneming is gebaseerd op een Europese richtlijn. Deze richtlijn is geïmplementeerd in het Nederlands recht en daarmee van toepassing op Nederlandse ondernemingen. Indien aan de voorwaarden voor een overgang van onderneming wordt voldaan, gaan de werknemers betrokken bij deze overgang
automatisch mee over naar de verkrijgende werkgever en wel met behoud van al hun rechten verplichtingen.3 De richtlijn beoogt werknemers te beschermen. Indien er sprake is van een overgang van onderneming, gaan alle werknemers die bij de onderneming in dienst zijn met behoud van al hun rechten en verplichtingen uit hun arbeidsovereenkomst automatisch mee over op grond van artikel 3 Richtlijn.
Allereerst wordt de juridische grondslag voor het beschermen van werknemers bij een overgang uiteengezet door Richtlijn 2001/23/EG te bespreken, alsook de implementatie van deze richtlijn in de Nederlandse wet. Vervolgens is het voor de toepasselijkheid van deze richtlijn van belang te kijken naar het ondernemingsbegrip. Tot slot zal de overgang zelf worden behandeld.
2.2 Richtlijn 2001/23/EG
In de jaren zeventig wenste de Europese wetgever maatregelen te nemen die zouden moeten leiden tot een socialer Europa.4 Op basis van de verwachting dat de uitbouw van de Europese Gemeenschap zou leiden tot concentraties en fusies van ondernemingen binnen Europa is de Richtlijn overgang van onderneming tot stand gekomen. Nu veel fusies een grensoverschrijdend karakter hebben en er grote verschillen bestaan tussen de nationale wetgeving, werd op communautair niveau actie ondernemen om de rechten en belangen van de werknemers zo veel mogelijk te beschermen. Het behoud van werknemers hun baan in het geval van een overname, het behoud van hun arbeidsvoorwaarden en overige rechten werden belangrijk geacht in de richtlijn vast te leggen.5
3 Van Vliet & Filippo 2016, p. 207.
4 Richtlijn 77/187/EEG, PbEG 5 maart 1977, L 61-26, Richtlijn 98/50, PbEG 29 juni 1998, L
201-88, Richtlijn 2001/23, PbEG 22 maart 2001, L 82/16.
Zodra een werkplek wordt overgedragen van de ene werkgever naar de andere, is het belangrijk dat de rechten van de werknemers worden beschermd. Om dit te bewerkstelligen heeft de Europese Unie hiervoor een Europese richtlijn in 1977 aangenomen, Richtlijn 77/187/EG. 6
Deze richtlijn werd vervolgens gewijzigd naar Richtlijn 98/50/EG7 en is tegenwoordig gecodificeerd in Richtlijn 2001/23/EG. De richtlijn beoogt het harmoniseren van de
wetgeving van de Europese lidstaten door bescherming van werknemers uit te breiden in geval van overgang van onderneming. Het doel hierbij is om, voor zover mogelijk, ervoor te zorgen dat de arbeidsrelatie onveranderd blijft met de verkrijgende werkgever en dat de werknemers niet in een minder gunstige positie terechtkomen als gevolg van de overgang.
Het was niet het doel om een uniform beschermingsniveau vast te stellen op basis van gemeenschappelijke criteria. Het is daarom aan lidstaten vrij meer gunstige bepalingen voor werknemers op te nemen in het nationale recht. Het is dus mogelijk dat het
beschermingsniveau in verschillende lidstaten hierdoor verschilt.
Het voornaamste doel van de richtlijn is werknemersbescherming. Daarnaast heeft de richtlijn als doel het gedeeltelijk harmoniseren van de nationale wetgeving van lidstaten op het gebied van overgang van onderneming wat het voor Europese ondernemers gemakkelijker maakt om zich in een andere EU-lidstaat te vestigen.8
Een van de belangrijkste bepalingen in Richtlijn 2001/23/EG is dat de overgang van onderneming niet de reden voor ontslag kan vormen.9 Dit ontslagverbod geldt niet alleen voor de verkrijger, ook de vervreemder is aan het ontslagverbod gebonden voorafgaand aan de de overgang.10 Dit ontslagverbod kan, op grond van de richtlijn, opzij gezet worden indien er sprake is van ETO-redenen: Economische, Technische en Organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen.11
In artikel 1 Richtlijn is de werkingssfeer van de richtlijn neergelegd. Om binnen deze werkingssfeer van de richtlijn te vallen moet er sprake zijn van ‘overgang van
6 Richtlijn 77/187/EEG, PbEG 5 maart 1977, L61/26. 7 Richtlijn 98/50/EG, PbEG 29 juni 1998, L 201/88. 8 Van Vliet & Filippo 2016, p. 208-209.
9 Art. 4 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG, PbEG 22 maart 2001, L 82/16. 10 Van Vliet & Filippo 2016, p. 249.
ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.’12
Indien er sprake is van overgang van onderneming gaan, ingevolge van artikel 3 lid 1 Richtlijn, de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, over op de verkrijger.13 Deze bepaling betreft de werknemersbescherming in geval van overgang van onderneming.
Artikel 5 Richtlijn bepaalt dat deze werknemersbescherming niet van toepassing is indien de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het ook op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder.
De positie en de functie van de werknemersvertegenwoordigers blijft hetzelfde als voorheen indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de
vestiging als eenheid blijft bestaan op grond van artikel 6 Richtlijn. Ook is de informatieplicht opgenomen in artikel 7 Richtlijn, dat de vervreemder en verkrijger verplicht de
vertegenwoordigers van hun eigen werknemers te informeren over de overgang van onderneming.
2.3 Implementatie van Richtlijn 2001/23/EG in het Nederlandse recht
Artikel 288 VWEU bepaalt dat een richtlijn verbindend is ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen. Zodra de Europese Unie een Richtlijn aanneemt dienen de lidstaten deze te implementeren in het nationale recht binnen een bepaalt termijn. De wijze van implementatie dient zodanig gedaan te worden dat het beoogde resultaat van de richtlijn wordt bereikt.14
Richtlijn 77/187/EG werd in 1981 gecodificeerd in het Burgerlijk Wetboek (art.
7A:163aa-dd BW- later art. 7:662-666 BW), in de Wet Cao (art. 14a Wet Cao) en de Wet Avv (art. 2a Wet Avv). Nu de Richtlijn werd aangepast op Europees niveau werd de Nederlandse wetgeving tevens aangepast in 2002.15 Richtlijnen dienen altijd richtlijnconform te worden uitgelegd wat betekent dat de Nederlandse bepalingen in lijn moeten zijn met de richtlijn.
12 Art. 1 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG, PbEG 22 maart 2001, L 82/16. 13 Art. 3 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG, PbEG 22 maart 2001, L 82/16. 14 HvJ EG 8 april 1976, C-48/75, ECLI:EU:C:1976:57 (Royer). 15 Verburg & Beltzer 2015, p. 150-151.
Wanneer dit tot vragen leidt omdat er onduidelijkheden bestaan over de richtlijn, kan er in een prejudiciële procedure uitleg worden gevraagd aan het Hof van Justitie.
Om te kunnen bepalen of er sprake is van overgang van onderneming dient gekeken te worden naar artikel 7:662 BW. Er moet daarvoor sprake zijn van “overgang van een
economische eenheid die haar identiteit behoudt ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing.”16 Als economische eenheid dient te worden aangemerkt, een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet
hoofdzakelijke economische activiteit.17 Voor de toepassing van afdeling 7.10.8 wordt een vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging beschouwd als een onderneming op grond van artikel 7:662 lid 3 BW. In artikel 7:663 BW is neergelegd, dat door de overgang van onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan op de verkrijger. Ook is deze werkgever nog een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan voor dat tijdstip. In het geval dat als gevolg van de onderneming een aanmerkelijke wijziging in de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer plaatsvindt en deze werknemer besluit om die reden de arbeidsovereenkomst te beëindigen, wordt deze
beëindiging van de overeenkomst op grond van artikel 7:665 BW aangemerkt als zijnde op initiatief van de werkgever. Dat heeft als gevolg dat de werknemer in desbetreffende situatie recht kan hebben op een transitievergoeding volgend uit artikel 7:673 BW.
De artikelen 7:662-7:665 en 7:670 lid 8 BW zijn niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaart en de onderneming tot de boedel behoort ex artikel 7:666 BW.
2.4 Ondernemingsbegrip
In plaats van het begrip ‘onderneming’, zoals vastgesteld in de Richtlijn 2001/23/EG, wordt in Nederland het begrip ‘economische eenheid’ gehanteerd zoals omschreven in artikel 7:662 lid 2 sub b BW. Een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wordt ook beschouwd als een onderneming waardoor de bepalingen uit afdeling 7.10.8 ook
16 Artikel 7:662 lid 2 sub a BW. 17 Artikel 7:662 lid 2 sub b BW.
toepasbaar zijn op situaties waarbij een onderdeel van een onderneming wordt overgenomen.18
Een eenheid kan omschreven worden als een geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit kan worden uitgeoefend. Hierbij is de rechtsvorm van desbetreffende eenheid irrelevant. “Elk geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend en dat voldoende gestructureerd en zelfstandig is, vormt een dergelijke eenheid.”19 Daarnaast doet de omvang van de onderneming er ook niet toe nu het Hof van Justitie in het arrest Schmidt zelfs bevestigde dat één werknemer al een onderneming kan vormen in de zin van de richtlijn.20 Het ondernemingsbegrip beslaat daarnaast zowel de private als publieke sector. Zo kunnen bijvoorbeeld ook ziekenhuizen en scholen onder het ondernemingsbegrip vallen.21
Naast dat er sprake moet zijn van een eenheid is het van belang dat deze eenheid een economische activiteit uitvoert. Iedere activiteit die bestaat uit het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt wordt aangemerkt als een economische activiteit. 22
Sinds de uitspraak van het Hof van Justitie Rygaard/Strø Mølle is bepaald dat de eenheid gestructureerd en duurzaam dient te zijn. De overgang dient betrekking te hebben op een duurzaam georganiseerde economische entiteit, waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt.23 Wanneer een onderneming voor voltooiing van een van haar opdrachten dit overdraagt aan een andere onderneming, voldoet niet aan dit vereiste. Het Hof van Justitie bepaalt dat dit slechts binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, indien zij gepaard gaat met de overdracht van een georganiseerd geheel van elementen waarmee de activiteiten op bepaalde activiteiten van overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet. Hier is geen sprake van indien de overdragende onderneming, zoals in deze zaak, de nieuwe ondernemer slechts bepaalde werknemers en materiaal ter beschikking stelt om het
18 Artikel 7:662 lid 3 BW.
19 HvJ EU 6 maart 2014, C-458/12. JAR 2014/104 (Amatori) r.o. 31. 20 HvJ EG 14 april 1994, C-392/92, JAR 1994, 107 (Schimdt). 21 Van Vliet & Filippo 2016, p. 211-212.
22 HvJ EU 6 september 2011, C-108/10, JAR 2011/262 (Scattolon).
betrokken werk tot een goed einde te brengen. Het Hof van Justitie concludeerde dan ook dat nu het ging om het voltooien van werk, er geen sprake was van overgang van onderneming.24
De duurzame, gestructureerde eenheid die een economische activiteit uitvoert moet daarnaast over autonomie beschikken. “Daarbij gaat het om de bevoegdheid van de
verantwoordelijken van de betrokken groep werknemers om op relatief vrije en
onafhankelijke manier het werk binnen die groep te organiseren en meer in het bijzonder de bevoegdheid om bevelen te geven en om taken te verdelen tussen de ondergeschikten binnen die groep, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever.”25
“Een entiteit kan niet gereduceerd worden tot de activiteit waarmee zij is belast. Haar identiteit blijkt eveneens uit andere factoren, zoals de personeel samenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsuitvoering of de productiemiddelen.”26 Dit werd bevestigd in het
CLECE-arrest. “Dat de uitgeoefende activiteit door Ayuntamiento de Cobisa overeenkwam of zelfs identiek was aan de uitgeoefende activiteit door CLECE, maakte nog niet dat de
economische eenheid haar identiteit behouden had, nu een eenheid niet kan worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Haar identiteit blijkt uit een
onverbrekelijke veelheid aan elementen.”27 Dit is van belang voor de beoordeling of er sprake
is van identiteitsbehoud wat behandeld wordt in 2.5. De identiteit van de onderneming wordt dus niet enkel gekenmerkt door de activiteit van de onderneming. Onder andere valt ook te denken aan de naam van de onderneming, de samenstelling van het personeel en de
taakverdeling.
2.5 Overgang met identiteitsbehoud
Artikel 7:662 lid 2 sub a BW bepaalt dat voor de toepassing van afdeling 7.10.8 onder een overgang wordt verstaan: “de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van economische eenheid die haar identiteit behoudt.” Beslissend criterium hierbij is of de onderneming (of het onderdeel van de onderneming of vestiging) na de overgang naar de verkrijger haar identiteit heeft behouden. Het Hof van Justitie in het arrest
24 HvJ EU 19 september 1995, C-48/94, NJ 1996, 520 (Rygaard/Strø Mølle). 25 HvJ EU 6 september 2011, C-108/10, JAR 2011/262 (Scattolon).
26 HvJ EG 11 maart 1997, C-13/95, JAR 1997, 91 (Süzen) r.o. 15. 27 HvJ EU 20 januari 2011, C-463/09, JAR 2011/57 (CLECE) r.o. 41.
Spijkers een aantal criteria in het leven geroepen, de Spijkers-criteria, die helpen te bepalen of er sprake is van identiteitsbehoud of niet.28
In het Spijkers arrest ging het om een slachthuis dat werd gekocht. Alle werknemers werden daarbij overgenomen op Spijker en een andere werknemer na. Spijkers meende dat er sprake was van overgang van onderneming waardoor ook hij van rechtswege mee over was gegaan op de verkrijger. De zaak komt bij de Hoge Raad die vervolgens aan het Hof van Justitie opheldering vraagt over de strekking en het in artikel 1 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG neergelegde overgangsbegrip.29
Het beslissende criterium om te bepalen of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Om te bepalen of er sprake is van identiteitsbehoud dient “rekening te worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.”30
De feitelijke beoordeling behoort tot de bevoegdheid van de nationale rechter die rekening zal moeten met deze Spijkers-criteria.
In het eerste Spijkers-criterium moet bij beantwoording van de vraag of de identiteit van de onderneming bewaard is gebleven, gelet worden op de aard van de betrokken
onderneming. In dat verband kan een onderscheid gemaakt worden tussen arbeidsintensieve en kapitaalintensieve ondernemingen.31 Op grond van de aard van de onderneming zal het ene Spijkers-criterium zwaarder wegen dan het andere, om te beoordelen of er sprake is van identiteitsbehoud. Het Hof van Justitie heeft dit in Abler/Sodexho verduidelijkt.32
28 Van Vliet & Filippo 2016, p. 217-219.
29 HvJ EG 18 maart 1986, C-24/85, NJ 1987-502 (Spijkers/Benedik) r.o. 3-5. 30 HvJ EG 18 maart 1986, C-24/85, NJ 1987-502 (Spijkers/Benedik) r.o. 13. 31 Van Vliet & Filippo 2016, p. 219.
In een ziekenhuis werd de catering verzorgd door een cateringbedrijf. Na onenigheid tussen het ziekenhuis en het cateringbedrijf zei het ziekenhuis de overeenkomst op. De
opdracht tot het verrichten van de catering wordt vervolgens aan Sodexho gegeven. Deze nam geen klein materieel, voorraden en werknemers over. Toch stelde de werknemers dat er sprake was van overgang van onderneming waardoor zij in dienst gekomen waren bij Sodexho.
De Oostenrijkse rechter vraagt het Hof van Justitie of de richtlijn overgang van onderneming “van toepassing is op situaties waarin een opdrachtgever die het volledige beheer van de catering voor een ziekenhuis bij overeenkomst aan een eerste ondernemer had toevertrouwd, deze overeenkomst opzegt en voor dezelfde dienstverlening een nieuwe overeenkomst sluit met een tweede ondernemer, wanneer deze tweede ondernemer
gebruikmaakt van essentiële materiele activa die voorheen door de eerste ondernemer werd gebruikt en door die opdrachtgever achtereenvolgens aan elk van beiden ter beschikking werden gesteld, doch weigert het personeel van de eerste ondernemer over te nemen.”33 Het
Hof van Justitie oordeelt dat catering niet kan worden beschouwd als een activiteit waarvoor arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, aangezien daar voornamelijk veel uitrusting voor nodig is. Nu het gaat om een kapitaalintensieve onderneming is het voornamelijk van belang dat de voor de betrokken activiteit benodigde materiele activa, zoals ruimen, water, energie alsook de kleine en grote keukenuitrusting werden overgenomen. Daarnaast wordt de situatie gekenmerkt door de uitdrukkelijke en essentiële verplichting de maaltijden in de ziekenhuizen te bereiden en dus die materiële activa over te nemen. Het Hof van Justitie concludeert dat “de overdacht van de door het ziekenhuis ter beschikking gestelde ruimten en uitrusting, die absoluut noodzakelijk is voor de bereiding en de verstrekking van de maaltijden aan de patiënten en personeelsleden van het ziekenhuis, is in die omstandigheid voldoende om van een overgang van een economische eenheid te spreken.” Bij een arbeidsintensieve
onderneming kan de onderneming na de overgang haar identiteit alleen behouden als naast de economische activiteit zelf ook een wezenlijk deel van het personeel wordt overgenomen door de verkrijger. Bij een kapitaalintensieve onderneming behoudt de onderneming na de
overgang alleen haar identiteit als naast de economische activiteit ook (im)materiële activa wordt overgenomen.
Bepalen of een onderneming arbeidsintensief of kapitaalintensief is, is niet altijd eenvoudig. Het Hof van Justitie heeft in Süzen bepaald dat de schoonmaakbranche in beginsel
arbeidsintensief is. De arbeidskrachten worden als de voornaamste factor van de schoonmaakactiviteit beschouwd.34 Dit geldt eveneens voor conciërgediensten op een school.35 Catering en busvervoer wordt daarentegen aangemerkt als kapitaalintensief.36
In sommige overnames blijft de overgegane onderneming niet als organisatorische eenheid bestaan, maar wordt deze versplinterd binnen de onderneming van de verkrijger. Het Hof van Justitie heeft in Klarenberg/Ferrotron bepaald dat ook in dat geval nog steeds sprake kan zijn van een overgang met identiteitsbehoud, op voorwaarde dat er een functionele band bestaat tussen de onderling samenhangende en elkaar aanvullende (productie)factoren.37
In artikel 7:662 lid 2 sub a BW is tot slot nog opgenomen dat de overgang van onderneming krachtens overeenkomst, fusie of splitsing moet geschieden. Deze voorwaarde dient, gezien de rechtspraak van het Hof van Justitie, ruim te worden opgevat.38 Bij een overeenkomst valt te denken aan een koopovereenkomst maar bijvoorbeeld ook een huur- en pachtovereenkomst vallen onder de definitie.39 Ook is niet vereist dat er sprake is van een
schriftelijke overeenkomst, zelfs een mondelinge overeenkomst volstaat. In het arrest Daddy’s Dance Hall heeft het Hof van Justitie bepaald dat een overgang ook in meerdere fasen kan geschieden. Vervreemder en verkrijger hebben in dat geval geen overeenkomst direct met elkaar gesloten. In die zaak was er sprake van een pachtovereenkomst die werd ingetrokken, waarna een nieuwe pachtovereenkomst werd gesloten met een andere partij.40 In Sophie Redmond Stichting/Stichting Sigma oordeelde het Hof van Justitie dat een specifieke overeenkomst niet ten grondslag hoeft te liggen en dat zo ook een overdracht van een subsidieverstrekking van een stichting naar een andere stichting bij beschikking voldoende
34 HvJ EG 11 maart 1997, C-13/95, JAR 1997/91 (Süzen).
35 HvJ EU 2 september 2011, C-108/10, JAR 2011/262 (Scattolon).
36 HvJ EG 20 november 2003, C-340/01, JAR 2003/298 (Abler/Sodexho), HvJ EG 25 januari
2001, C-172/99, JAR 2001/69 (Finse Busmaatschappijen).
37 HvJ EG 12 februari 2009, C-466/07, JAR 2009/92 (Klarenberg/Ferrotron). 38 Van Vliet & Filippo 2016, p. 225.
39 HvJ EG 17 december 1987, C-287/86, NJ 1989 (Ny Mølle Kro), HvJ EG 5 mei 1988, NJ
1989/712 (Besi Mill).
is.41 Een wetsbesluit dat bepaalt dat overheidsactiviteiten door private overnemingen zullen worden opgenomen, is tevens voldoende om te kunnen spreken van een overeenkomst.42
2.6 Deelconclusie
Om als werknemer de bescherming te genieten die voortvloeit uit artikel 7:663 BW dient aan een aantal voorwaarden te worden voldaan die zijn neergelegd in artikel 7:662 BW. Uitspraken van het Hof van Justitie hebben een invulling gegeven aan de definities uit dit artikel om zo te kunnen beoordelen of er sprake is van overgang van onderneming.
Allereerst moet het gaan om een onderneming, oftewel een economische eenheid. Een economische eenheid is een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijke economische activiteit. Deze economische activiteit dient daarnaast duurzaam te zijn en dus niet beperkt tot het uitvoering van een bepaald werk.43
Het beslissende criterium om te oordelen of er sprake is van een overgang is de vraag of de onderneming haar identiteit behoudt. Om te bepalen of er sprake is van
identiteitsbehoud dient rekening te worden de Spijker-criteria die fungeren als gezichtspunten. Gekeken dient te worden naar de aard van de betrokken onderneming, de
materiële/immateriële activa die zijn overgedragen, de waarde van die activa, of vrijwel al het personeel is overgenomen door de verkrijger, of de klantenkring is overgedragen, in welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar overeenkomen en of die activiteiten zijn onderbroken en zo ja, hoelang die onderbreking heeft geduurd.44 Een
onderneming kan arbeidsintensief of kapitaalintensief zijn. Indien er sprake is van een arbeidsintensieve onderneming zal met name van belang zijn of een naast de economische activiteit zelf ook een wezenlijk deel van het personeel wordt overgenomen door de
verkrijger. Indien de onderneming kapitaalintensief is het van belang of naast de economische activiteit ook (im)materiële activa wordt overgenomen.
41 HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992/476 (Sophie Redmond Stichting/Stichting Sigma). 42 HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/255 (Collino & Chiappero Telecom Italia). 43 HvJ EU 19 september 1995, C-48/94, NJ 1996, 520 (Rygaard/Strø Mølle).
De overgang moet tot slot het gevolg zijn van een overeenkomst, fusie of splitsing. Deze voorwaarde dient, gezien de rechtspraak van het Hof van Justitie, ruim te worden opgevat.45 Ook een overgang in twee fasen voldoet aan deze voorwaarde.46
45 Van Vliet & Filippo 2016, p. 225.
Hoofdstuk 3. Het werknemersbegrip
3.1 Inleiding
De regels die zijn opgesteld omtrent de overgang van onderneming beschermen werknemers tegen de gevolgen van de overgang. Het is daarbij essentieel om vast te stellen wie onder dit werknemersbegrip valt. Ter verduidelijking is in deze richtlijn opgenomen dat als werknemer wordt verstaan: elke persoon die krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer.47 In het volgende lid is daaraan toegevoegd dat de richtlijn geen inbreuk doet aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking.48
De nationale wetgever heeft enigszins vrijheid omtrent de invulling van het werknemers begrip maar wel is in de richtlijn opgenomen in artikel 2 lid 2 dat
arbeidsovereenkomsten of arbeidsbetrekkingen niet mogen worden uitgesloten op grond van het aantal gewerkte uren of te werken uren, de duur van het contract, of het feit dat het uitzendbetrekkingen zijn.49 Dit is niet geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving nu in
Nederland het aantal gewerkte uur en de duur van het contract geen invloed hebben op de vraag of artikel 7:662 e.v. BW van toepassing zijn.50
Nu in de richtlijn is bepaald, dat onder werknemer wordt verstaan, “iedere persoon die krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer”51, zal in
onderhavig hoofdstuk worden ingegaan op het Nederlandse werknemersbegrip. Daarna zal het Europese werknemersbegrip uiteengezet worden. Tevens zal daarbij gekeken worden naar de uitleg van het Hof van Justitie omtrent het werknemersbegrip die is neergelegd in andere Europese richtlijnen.
3.2 Nederlands werknemersbegrip
In artikel 7:663 BW is bepaald dat door overgang van onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en de daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan
47 Art. 2 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG, PbEG 22 maart 2001, L 82/16. 48 Art. 2 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG, PbEG 22 maart 2001, L 82/16. 49 Verburg & Beltzer 2015, p 165.
50 Verburg & Beltzer 2015, p. 165.
op de verkrijger. De Nederlandse wetgever heeft in deze bepaling als eis gesteld dat er sprake moet zijn van een arbeidsovereenkomst.
Ook wordt de statutair bestuurder derhalve beschermd en kan deze overgaan naar de verkrijger.52 De statutair bestuurder kan namelijk volgens Nederlands recht naast zijn
vennootschapsrechtelijke positie ook een arbeidsovereenkomst met de onderneming hebben. In dat geval zal deze bestuurder overgaan op de verkrijger op basis van artikel 7:662 BW.
Voor flexibele arbeidsrechten (oproepkrachten, thuiswerkers) zal aan de hand van artikel 7:610-610b BW vastgesteld dienen te worden of zij bij de vervreemder een
arbeidsovereenkomst hebben. Is dat het geval dan zullen zij ingevolge artikel 7:662 e.v. BW mee over gaan naar de verkrijger.53
3.2.1 Het formele werknemersbegrip
In beginsel geldt dat personen een arbeidsovereenkomst moeten hebben met de vervreemder wiens onderneming overgaat. De arbeidsovereenkomst is in de Nederlandse wet neergelegd in artikel 7:610 BW. De definitie van een arbeidsovereenkomst neergelegd in artikel 7:610 lid 1 BW is een bepaling van dwingend recht. Partijen kunnen een andere naam aan hun overeenkomst geven, als de rechter dit artikel langs loopt en aan de vereisten wordt voldaan is er alsnog sprake van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad heeft immers in Groen/Schoevers bepaald dat voor de kwalificatie van de overeenkomst van belang is wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en daarmee inhoud aan de
overeenkomst hebben gegeven. 54
Werknemers van wie hun arbeidsovereenkomst reeds is opgezegd gaan ook over naar de verkrijger voor zolang hun opzegtermijn nog loopt. Nu dit enkel voor de duur van de opzegtermijn zal zijn die resterend is, is dit voor relatief een korte periode.55 Wanneer de arbeidsovereenkomst wel al is afgelopen, voor de datum van overgang, gaat de werknemer
52 HvJ EG 11 juli 1985, NJ 1988/907 (Mikkelsen). 53 Verburg & Beltzer 2015, p. 165.
54 HR 14 november 1997, NJ 1998/149, JAR 1997/263 (Groen/Schoevers). 55 Verburg & Beltzer 2015, p. 166.
niet over naar de verkrijger, er bestaat op dat moment namelijk al geen arbeidsovereenkomst meer.56
De arbeidsovereenkomst bevat in Nederland de volgende essentiële elementen; er moet sprake zijn van arbeid, loon, gedurende zekere tijd en een gezagsverhouding.57 3.2.1.1 Arbeid
Het eerste element betreft het vereiste dat de werknemer verplicht is arbeid te verrichten. Arbeid kan zowel van geestelijke als lichamelijke aard zijn, en kan vrijwel elke willekeurige bezigheid zijn.58 Zo werd zelfs het wonen in een ‘gouden kooi’ ten behoeve van een televisieprogramma erkend als arbeidsprestatie.59 Van belang is dat er voor de werkgever sprake is van een productieve arbeidsprestatie. Wanneer partijen nooit voor ogen hebben gehad dat er arbeid verricht zal worden, kan er dan ook geen sprake zijn van een
arbeidsovereenkomst. Dit was het geval in he arrest Van der Male/Den Hoedt. De Hoge Raad oordeelde dat het Hof ten onrechte de tekst van de schriftelijke arbeidsovereenkomst
doorslaggevend heeft geacht voor de conclusie dat er sprake was van een
arbeidsovereenkomst, nu de partijen nooit de bedoeling hebben gehad om aan de schriftelijke overeenkomst uitvoering te geven. Den Hoedt had nooit werkzaamheden voor de
vennootschap verricht en zou dat ook niet gaan doen. Nu de elementen arbeid en gezagsverhouding feitelijk ontbraken kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat de overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst kon worden getypeerd.60
3.2.1.2 Loon
Naast arbeid moet er sprake zijn van loon. Loon is de bedongen tegenprestatie voor de arbeid die de werkgever verplicht is aan de werknemer te betalen.61 In welke vorm loon kan bestaan is neergelegd in artikel 7:617 BW.
56 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/901 (Wendelboe). 57 Art. 7:610 BW.
58 Verhulp T&C BW 2019.
59 HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887 (Gouden Kooi).
60 HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9444 (Van der Male B.V./Den Hoedt). 61 HR 18 december 1953, ECLI:NL:HR:1953:219 (Zaal/Gossink).
3.2.1.3 Gedurende zekere tijd
Ondanks dat dit ‘gedurende zekere tijd’ is opgenomen in artikel 7:610 BW is het maar in kleine mate van belang. Er bestaat bovendien geen minimum voor de tijdsduur van een arbeidsovereenkomst. Aan dit element wordt over het algemeen wel voldaan.
3.2.1.4 Gezagsverhouding
Tot slot vereist artikel 7:610 BW nog de aanwezigheid van een gezagsverhouding. Daar waar ‘gedurende zekere tijd’ van gering belang is, zijn de woorden ‘in dienst van’ van zeer essentieel belang. Wanneer een persoon onder toezicht en leiding van de werkgever staat, is hij over het algemeen gehouden instructies van deze werkgever op te volgen. Er is op dat moment sprake van een gezagsverhouding. Het is niet vereist dat er daadwerkelijk
aanwijzingen en instructies over de werkinhoud worden gegeven, het is voldoende als er dergelijke aanwijzingen kunnen worden gegeven.62 De werkgever heeft dan ook een
instructiebevoegdheid ten opzichte van de werknemer op grond van artikel 7:660 BW. Of een overeenkomst nu gekwalificeerd dient te worden als arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht, hangt af van wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij hier feitelijke uitvoering aan hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.63
3.2.2 Het materiële werknemersbegrip
Op het moment dat bij een overgang van onderneming geen ondernemingsactiviteiten achterblijven bij de vervreemder gaan alle werknemers van rechtswege over naar de
verkrijger. Er zijn echter ook situaties waarbij niet alle activiteiten overgaan. In het Botzen-arrest overwoog het Hof van Justitie in een situatie waarin een onderdeel van de onderneming overging, dat voor het antwoord op de vraag of de werknemer mee overgaat enkel beslissend is of het onderdeel waarbij de werknemer is aangesteld, en dat het organisatorisch kader vormt waarbinnen de arbeidsverhouding wordt geconcretiseerd, wordt overgedragen. Omdat de arbeidsovereenkomst in hoofdzaak wordt gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is
aangesteld, kan naar het oordeel van het Hof van Justitie bij de beoordeling van de vraag of de
62 HR 28 september 1984, NJ 1984/92, HR 12 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2653, JAR
2014/260.
arbeidsovereenkomst overgaat, worden volstaan vast te stellen bij welk deel van de onderneming de betrokken werknemer werkzaam was.
Het materiële werknemersbegrip heeft meer vorm gekregen door de Hoge Raad in het Asito/Memedovoc-arrest.64 Werkneemster was in dienst bij een schoonmaakbedrijf en werkte als schoonmaakster bij de politie. Op het moment dat de politie de
schoonmaakwerkzaamheden besloot uit te besteden aan een ander schoonmaakbedrijf was werkneemster reeds geschorst. Was werkneemster nu mee overgegaan naar het andere schoonmaakbedrijf? De Hoge Raad oordeelde hierbij dat dergelijke toerekening niet meer gerechtvaardigd is indien er sprake is van een band tussen de betrokken werknemer en het overgedragen bedrijfsonderdeel die is verbroken, doordat de werknemer is geschorst en van het project gehaald, zonder dat er enig uitzicht op terugkeer in dienst oude functie bestaat.65
Het komt er dus op neer dat de richtlijn slechts van toepassing is op werknemers die op het moment van overgang van onderneming in dienst zijn bij de vervreemder. Wanneer dit niet het geval is vallen zij niet onder artikel 7:662 e.v. BW, ook in situaties dat zij daar
feitelijk wel werkzaam waren. Het formele werknemersbegrip heeft voorrang op het materiële werknemersbegrip. Eerst zal vastgesteld dienen te worden of de werknemer in dienst is bij de werkgever wiens onderneming wordt overgenomen. In gevallen waarbij alle werknemers bij dezelfde werkgever in dienst zijn en een onderdeel van de onderneming overgaat, geldt het criterium dat volgt uit het Botzen-arrest: slechts zij die feitelijk werkzaam zijn bij het onderdeel dat wordt overgenomen gaan mee over.66
3.3 Het Europese werknemersbegrip
In tegenstelling tot andere onderdelen van het Europees arbeidsrecht is er geen gemeenschappelijk Unierechtelijk werknemersbegrip.67 Er bestaat geen uniforme en
uitputtende Europese definitie van het werknemersbegrip. Het Europese werknemersbegrip is dan ook niet eenduidig, zeker omdat in veel Europese wet- en regelgeving ruimte wordt overgelaten aan juridische kwalificaties naar nationaal recht. In Europese wet- en regelgeving
64 HR 11 februari 2001, JAR 2001/67 (Asito/Memedovic). 65 Verburg & Beltzer 2015, p. 166-167.
66 Verburg & Beltzer 2015, p. 167. 67 Pennings & Peters 2016, p. 311.
waarin expliciet ook de ‘arbeidsverhouding’ is inbegrepen lijkt dit anders te liggen.68 Dit
begrip komt in meerdere Europese wet- en regelgeving terug en is veelal vervangen door het begrip ‘arbeidsbetrekking’.69 Volgens het Hof van Justitie dient het begrip werknemer
extensief uitgelegd te worden en moet daarbij worden uitgegaan van objectieve criteria, die kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding.70 Dit sluit aan bij de gangbare definities van de arbeidsovereenkomsten in de lidstaten. Voor de betekenis van dit begrip hanteert het Hof van Justitie steeds hetzelfde hoofdkenmerk als maatstaf. Geoordeeld wordt of iemand gedurende bepaalde tijd, voor een ander en onder diens gezag, werkzaamheden verricht en als
tegenprestatie een vergoeding ontvangt.71 Daarvoor is in principe de aard van de
rechtsbetrekking tussen werknemer en werkgever op zich niet bepalend. Het moet daarbij gaan om reële en daadwerkelijke arbeid, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig blijken.72 Het rechtskarakter naar nationaal
recht mag geen gevolgen hebben voor de hoedanigheid van de werknemer in de zin van het Unierecht, aldus het Hof van Justitie.73 “De invulling van het begrip arbeidsverhouding
‘corrigeert’ daarmee als het ware de wetgeving van de lidstaten, daar waar de nationale arbeidsovereenkomst een ontoereikend beschermingsniveau biedt aan arbeidskrachten die wel kwalificeren onder het Unierechtelijke arbeidsverhoudingenbegrip.”74
3.3.1 FNV Kiem
Het Hof van Justitie deed in 2014 een belangrijke uitspraak omtrent zzp’ers, het arrest FNV Kiem. FNV Kiem was een cao overeengekomen met de werkgeversvereniging voor remplaçanten van orkestleden. Remplaçanten zijn musici die invallen bij Nederlandse
68 De Vroe & Görgün, ArbeidsRecht 2017/44, p. 4. 69 Beltzer 2008, p. 69.
70 HvJ EG 23 maart 1982, C-53/81, ECLI:EU:C:1982:105 (Levin).
71 HvJ EG 3 juli 1986, C-66/85, ECLI:EU:C:1986:284 (Lawrie Blum), HvJ EG 7 september
2004, C-456/02, ECLI:EU:C:2004:488 (Trojani), HvJ EU 10 september 2014, C-270/13, ECLI:EU:C:2014:2185 (Haramblidis).
72 HvJ EG 23 maart 1982, C-53/81, ECLI:EU:C:1982:105 (Levin).
73 HvJ EU 11 november 2010, C-232/09, ECLI:EU:C:2010:674 (Danosa), r.o. 40, HvJ EU 20
september 2007, C-116/06, ECLI:EU:C:2007:536 (Kiiski), r.o. 25-26.
orkesten en voeren hun werkzaamheden uit op basis van een opdrachtovereenkomst. In deze cao waren minimumtarieven opgenomen voor deze remplaçanten. De cao had ook bepalingen met betrekking tot zelfstandige remplaçanten.75 Nu er prijsafspraken opgenomen waren, was de vraag of dit verenigbaar was met het mededingingsrecht.76 FNV Kiem vorderde voor de rechtbank ’s-Gravenhage een verklaring dat het mededingingsrecht zich niet verzet tegen een cao-bepaling die de werkgever ertoe verplicht tegenover zelfstandigen zonder personeel bepaalde minimumtarieven in acht te nemen. De rechtbank wees de vordering af waarna FNV Kiem in hoger beroep ging.
Het beroep betreft de uitlegging van artikel 6 Mw wat grotendeels geënt is op artikel 101 VWEU. Voor de juiste uitlegging van artikel 101 VWEU werden prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie gesteld. Vallen bepalingen in een collectieve overeenkomst, gesloten tussen werkgeversverenigingen en vakverenigingen die werknemers en zelfstandige
vertegenwoordigen, waarin is voorzien dat zelfstandigen die op basis van een overeenkomst van opdracht voor een werkgever hetzelfde werk verrichten als de werknemers die onder de werking van die cao vallen, een bepaald minimumtarief moeten ontvangen, buiten de werkingssfeer van artikel 101 VWEU?77
Het Hof van Justitie maakt in zijn oordeel, of de cao in overeenstemming is met het (Europese) medegingsrecht, een onderscheid tussen zelfstandigen en schijnzelfstandigen. Voor zover de remplaçanten moeten worden beschouwd als ondernemer, is de cao met dat mededingingsrecht in strijd. Dat is anders wanneer remplaçanten als schijnzelfstandigen moeten worden beschouwd.78 Het Hof van Justitie stelt voorop dat de kwalificatie
‘zelfstandige’ naar nationaal recht niet uitsluit dat een persoon moet worden aangemerkt als ‘werknemer’ in de zin van het recht van de Unie.79 Aan de hand van objectieve criteria die
kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding dient te worden gekeken of iemand voldoet aan
75 HvJ EU, 4 december 2014, C-413/13. ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV Kiem/ Staat der
Nederlanden).
76 Boot, ArbeidsRecht 2015/14, p. 1.
77 HvJ EU, 4 december 2014, C-413/13. ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV Kiem/Staat der
Nederlanden), r.o. 21.
78 Boot, ArbeidsRecht 2015, p. 1-2.
79 HvJ EU, 4 december 2014, C-413/13. ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV Kiem/Staat der
het begrip ‘werknemer’ in de zin van het recht van de Unie. Daarbij knoopt het Hof aan bij de criteria die kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding, wetende of een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning.80 Een naar nationaal recht zelfstandige kan toch in EU-verband werknemer zijn, indien de zelfstandigheid slecht fictief is en daarmee een echte arbeidsverhouding verhult.81
Het Europese werknemersbegrip wordt volgens het Hof van Justitie dus bepaald aan de hand van objectieve criteria, wat hiermee bedoeld wordt legt het Hof van Justitie niet uit. Volgens Boot zou een verklaring kunnen zijn dat het niet gaat om subjectieve criteria, de enkele partijbedoeling. De enkele partijbedoeling zou dan ook niet bepalend zijn, voor zover die niet wordt bevestigd door de gedragingen van partijen.82 Dit is een andere uitleg dan die in Nederland wordt gehanteerd sinds Groen/Schoevers83 bij de beoordeling of iemand een werknemer is in de zin van artikel 7:610 BW. Daarbij is immers de partijbedoeling en feitelijke uitvoering wel van belang. Beperkt de uitleg die het Hof van Justitie geeft aan het werknemersbegrip zich nu tot mededingingsrechtelijke zaken, of kan deze uitleg
doorgetrokken worden naar andere gebieden waarbij deze definitiekwestie aan de orde is? Nu het Hof van Justitie spreekt over de status van werknemer in de zin van ‘het recht van de Unie’ en er geen beperking tot ‘in mededingingsrechtelijke zaken’ wordt gemaakt, is Boot van mening dat dit een duidelijk argument is dat de uitleg zou kunnen worden doorgetrokken naar andere gebieden.84 “Weliswaar wordt in diezelfde passage verwezen naar het
(mededingingsrechtelijke) arrest Allonby85, maar ook naar het (op vrij verkeer van werknemers betrekking hebbende) arrest Agegate86 en het (op een inleenverbod-achtige
80 HvJ EG 3 juli 1986, C-66/85, ECLI:EU:C:1986:284 (Lawrie Blum), HvJ EG 7 september
2004, C-456/02, ECLI:EU:C:2004:488 (Trojani), HvJ EU 10 september 2014, C-270/13, ECLI:EU:C:2014:2185 (Haramblidis).
81 HvJ EU, 4 december 2014, C-413/13. ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV Kiem/ Staat der
Nederlanden), r.o. 36.
82 Boot, ArbeidsRecht 2015, p. 2.
83 HR 14 november 1997, NJ 1998/149, JAR 1997/263 (Groen/Schoever). 84 Boot, ArbeidsRecht 2015, p. 2.
85 HvJ EG 13 januari 2004, C-256-01, ECLI:EU:C:2004:18 (Allonby). 86 HVJ EG 14 december 1989, C-3/87, EU:C:1989:650 (Agegate).
situatie betrekking hebbende) arrest Becu87. Het Hof van Justitie lijkt daarmee te doelen op een uniform werknemersbegrip.”88
3.3.2 Ruhrlankdlinik en toepassing van de Uitzendrichtlijn
Het Hof van Justitie heeft in het arrest Ruhrlandklinik invulling gegeven aan wat als werknemersbegrip dient te worden gehanteerd voor de toepasbaarheid van de
Uitzendrichtlijn.
Het Bundesarbeitsgericht stelde aan het Hof van Justitie de vraag of de
Uitzendrichtlijn van toepassing was op de terbeschikkingstelling van een persoon (een verpleegkundige) aan een inlenende onderneming (Ruhrlandklinik), terwijl de
verpleegkundige naar Duits recht geen arbeidsovereenkomst had met de uitlenende instelling.89
Een arbeidsverhouding kenmerkt zich volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie door de situatie dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij de
juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dat opzicht niet doorslaggevend zijn.90
Vooropgesteld dient te worden dat in artikel 3 lid 1 sub a Richtlijn 2008/104/EG is opgenomen dat het begrip werknemer dient te worden uitgelegd als iedere persoon die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als
werknemer.91 Daarnaast volgt uit artikel 1 lid 1 Richtlijn 2008/104 en artikel 3 lid 1 sub c Richtlijn 2008/104/EG dat voor het begrip uitzendkracht, de richtlijn niet enkel van toepassing is op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met een
uitzendbureau, maar ook op werknemers die een arbeidsverhouding hebben met een dergelijk bureau.
87 HvJ EG 16 september 1999, C-22/98, ECLI:EU:C:1999:419 (Becu). 88 Boot, ArbeidsRecht 2015, p. 2.
89 HvJ EU 17 november 2016 nr. C-216/15 (Ruhrlandklinik) r.o. 22.
90 HvJ EG 3 juli 1986, C-66/85, ECLI:EU:C:1986:284 (Lawrie Blum), HvJ EG 7 september
2004, C-456/02, ECLI:EU:C:2004:488 (Trojani), HvJ EU 10 september 2014, C-270/13, ECLI:EU:C:2014:2185 (Haramblidis).
Hieruit volgt volgens het Hof van Justitie dat noch de juridische kwalificatie naar nationaal recht van de verhouding die de betrokkene met het uitzendbureau verbindt, noch de aard van hun betrekking, noch de vorm van deze verhouding doorslaggevend is voor de aanduiding als werknemer in de zin van deze richtlijn. De verpleegkundige kan niet op de enkele grond dat zij niet door een arbeidsovereenkomst is verbonden met het uitzendbureau en daarmee naar Duits recht geen werknemer is, buiten de werkingssfeer van de richtlijn vallen. De bepaling van de Uniewetgever beoogt enkel het behouden van de bevoegdheid van de lidstaten om te bepalen welke personen naar nationaal recht onder het begrip werknemer vallen en binnen het kader van hun nationale recht beschermd moeten worden.92 De
Uniewetgever heeft niet ervan afgezien de reikwijdte van dat begrip in de zin van de richtlijn en daarmee de personele werkingssfeer ervan, zelf vast te stellen. Het werknemers begrip dient dan ook te worden uitgelegd zoals vaste rechtspraak van het Hof het kwalificeert.
Richtlijn 2008/104/EG heeft als doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren door de naleving van het beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van deze werknemers en door daarnaast uitzendbureaus als werkgever te erkennen. Deze doelstelling zou in gevaar kunnen worden gebracht wanneer het werknemersbegrip zou worden beperkt tot enkel de personen die krachtens nationaal recht onder het begrip vallen. Lidstaten of de uitzendbureaus zouden op die wijze immers bepaalde categorieën personen uit kunnen sluiten van de beoogde
bescherming van de richtlijn en met name van de toepassing van het in artikel 5 van deze richtlijn beginsel van gelijke behandeling van uitzendkrachten ten opzichte van werknemers die rechtstreeks door de inlenende onderneming zijn tewerkgesteld, terwijl de
arbeidsverhouding van deze personen met het uitzendbureau niet wezenlijk verschilt van die welke personeelsleden die krachtens het nationale recht de hoedanigheid van werknemer hebben verbindt met hun werkgever.
Door het Hof van Justitie werd geconcludeerd dat het aan de verwijzende rechter is om vast te stellen of een persoon gedurende bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt, en die op grond daarvan bescherming krijgt in de desbetreffende lidstaat. Dit ongeacht de juridische kwalificatie van zijn arbeidsverhouding naar nationaal recht, de aard van de rechtsbetrekking tussen deze
personen en de vorm van deze verhouding.93 Op deze wijze dient het begrip werknemer in de zin van de Richtlijn 2008/104/EG te worden uitgelegd.
Met deze uitspraak sluit het Hof van Justitie aan bij eerdere rechtspraak, waarin gekozen is voor een materiële benadering van het werknemersbegrip. Het gaat er niet om of formeel gezien, naar nationaal recht sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar of materieel gezien voldaan wordt aan de kenmerken van een arbeidsovereenkomst, namelijk dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en ik ruil daarvoor een beloning ontvangt.94 De omschrijving van het unierechtelijke begrip ‘werknemer’ berust op vaste rechtspraak van het Hof en is bijvoorbeeld ook terug te zien in FNV Kiem.
3.3.3 Focus on Human en het belemmeringsverbod
Een andere interessante uitspraak waarbij de Hoge Raad invulling heeft gegeven aan het Europese werknemersbegrip betreft het arrest Focus on Human. In Focus on Human ging het om een verpleegkundige. Deze werknemer werd als sociaalpsychiatrisch verpleegkundige/ maatschappelijk werker gedetacheerd bij een huisartsenpraktijk en een psychiatriepraktijk. De werknemer besluit na enige tijd zijn arbeidsovereenkomst op te zeggen en als zelfstandige voor de huisartsenpraktijk te gaan werken. Nu in zijn arbeidsovereenkomst onder andere een concurrentie-, relatie- en boetebeding was opgenomen, vordert de werknemer in kort geding schorsing dan wel vernietiging van deze bedingen. De kantonrechter wees de vordering af. In hoger beroep heeft het Hof geoordeeld dat het concurrentie- en relatiebeding niet nietig of vernietigbaar is wegens strijd met art. 9a Waadi, nu dit belemmeringsverbod niet strekt tot bescherming van de zelfstandige ondernemer. Vervolgens gaat de werknemer in beroep waarbij hij stelt dat het belemmeringsverbod ook geldt als een gedetacheerde na afloop van de detachering of terbeschikkingstelling werkzaamheden blijft verrichten voor degene bij wie hij eerder gedetacheerd was, maar nu als zpp’er.95
Artikel 9a Waadi is een implementatie van artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn. Vervolgens verwijst de Hoge Raad naar het arrest Ruhrlandklinik voor de uitleg van de begrippen ‘werknemer’ en ‘arbeidsverhouding’. Uit artikel 3 lid 1 Richtlijn 2008/104/EG
93 HvJ EU 17 november 2016 nr. C-216/15 (Ruhrlandklinik) r.o. 43.
94 Concl. A-G R.H. de Bock, ECLI:NL:HR:2017:689, bij HR 14 april 2017, RvdW 2017/481,
m.nt. J.P.H. Zwemmer (Focus on Human).
volgt dat iedere persoon die arbeid verricht en op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd, dient te worden aangemerkt als ‘werknemer’ in de zin van deze richtlijn. “Overeenkomstig vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend zijn.”96
Uit artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn volgt dat het belemmeringsverbod betrekking heeft op zowel het sluiten van een arbeidsovereenkomst als het tot stand komen van een
arbeidsverhouding. Nu artikel 9a Waadi een implementatie van artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn betreft dient deze dan ook in overeenstemming te worden uitgelegd. Daarbij concludeert de Hoge Raad dat de woorden ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst’ in artikel 9a Waadi moeten worden gelezen als ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding’, waarbij het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet worden uitgelegd in overeenstemming met de
rechtspraak van het Hof van Justitie.97
De Hoge Raad concludeert dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een onjuiste uitleg aan artikel 9a Waadi heeft gegeven.98 Onderzocht zal moeten worden of de
rechtsverhouding tussen de verpleegkundige enerzijds en de huisartsenpraktijk anderzijds, voldoet aan de hiervoor genoemde omschrijving van het begrip ‘arbeidsverhouding’. Indien daaraan wordt voldaan treft het belemmeringsverbod ook het beding voor zover het
betrekking heeft op die rechtsverhouding.99 Ook een zzp’er kan dus bescherming genieten voorvloeiend uit het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi.
In zijn noot gaat Houweling in op de richtlijnconforme interpretatie die de Hoge Raad hanteert bij de uitlegging van artikel 9a Waadi. Hij merkt daarbij op dat het opvallend is dat de Hoge Raad ‘arbeidsovereenkomst’ richtlijnconform interpreteert als ‘arbeidsverhouding’. “De verplichting tot richtlijnconforme uitleg wordt immers begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende
96 HvJ EU 11 november 2010, ECLI:EU:C:2010:674 (Danosa) r.o. 39, 40. 97 HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689 (Focus on Human) r.o. 3.3.6, 3.3.7. 98 HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689 (Focus on Human) r.o. 3.3.8. 99 HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689 (Focus on Human) r.o. 3.3.8.
kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitleg contra legem van het nationale recht.”100 De Hoge Raad doet dit gemotiveerd door te kijken naar de
totstandkomingsgeschiedenis van artikel 9a Waadi. Zoals de Advocaat-Generaal uiteengezet heeft in 5.4 en 5.5, valt af te leiden dat de wetgever heeft beoogd artikel 6 lid 2
Uitzendrichtlijn getrouw om te zetten naar nationaal recht. Dat brengt mee dat artikel 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn.101 Deze motivering doet Houweling denken aan de overweging in het Albron-arrest, waarin de ‘niet-contractuele werkgever’ in artikel 7:663 BW werd gelezen.102 Indien uit de
totstandkomingsgeschiedenis van een betreffende regeling valt af te leiden dat de wetgever ‘kennelijk’ de bedoeling heeft gehad de richtlijn te volgen, acht de Hoge Raad niet snel sprake van een uitleg contra legem.103
Houweling stelt in zijn noot dat in het geval een arbeidskracht een beroep kan doen op het Unierechtelijke werknemersbegrip, al gauw de conclusie kan worden getrokken dat de arbeidskracht ook naar Nederlands recht een arbeidsovereenkomst heeft, omdat aan de eisen van artikel 7:610 BW zou zijn voldaan.104
3.4 Werknemer in de zin van Richtlijn 2001/23 EG
Sinds de jaren zeventig heeft de Uniewetgever verschillende richtlijnen tot stand gebracht om een minimumniveau aan werknemersbescherming te creëren binnen de Europese Unie en om de interne markt beter te laten functioneren.105 Met de komst van deze richtlijnen zijn prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie gesteld ter verduidelijking van de
werkingssfeer van deze richtlijnen. Het Hof van Justitie heeft daarmee aan het Europese werknemersbegrip steeds meer invulling gegeven. De richtlijnen die geen kwalificatie van het werknemersbegrip bevatten, hebben invulling van het Hof van Justitie gekregen gelijk aan de
100 Houweling, AR 2017
101 Concl. A-G R.H. de Bock, ECLI:NL:HR:2017:689, bij HR 14 april 2017, RvdW 2017/481,
m.nt. J.P.H. Zwemmer (Focus on Human).
102 HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZI1780 (Albron/FNV c.s.).
103 Concl. A-G R.H. de Bock, ECLI:NL:HR:2017:689, bij HR 14 april 2017, RvdW 2017/481,
m.nt. J.P.H. Zwemmer (Focus on Human).
104 Houweling, AR 2017 105 Laagland 2018, p. 3.
uitleg die bij het vrije verkeer van werknemers wordt gehanteerd.106 In andere richtlijnen is opgenomen dat een persoon zich als werknemer kwalificeert indien deze krachtens nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer. De laatste jaren lijkt het Hof te kiezen voor een steeds meer uniforme benadering van het werknemersbegrip, waarbij het doel van de richtlijn voorop wordt gesteld en personen niet door nationale wetgeving buiten deze beoogde bescherming van de Uniewetgever vallen.
Deze ontwikkeling op Europees niveau werkt door in de personele reikwijdte van het Nederlands arbeidsrecht voor de onderwerpen die in de richtlijnen zijn benoemd.107 Dit bleek in het Focus on Human arrest, uiteengezet in 3.3.3. Met verwijzing naar het arrest
Ruhrlandklinik oordeelde de Hoge Raad dat een zzp’er met een opdrachtovereenkomst rechten kan ontlenen aan de Nederlandse implementatie van de Uitzendrichtlijn.108 “Een deel van de Nederlandse zzp’ers die zich in een spagaat bevindt, kan zich dus nu al beroepen op het arbeidsrecht van Europese komaf.”109
De richtlijn omtrent overgang van onderneming uit 1997 bevatte geen definitie van het begrip ‘werknemer’.110 De richtlijn sprak wel over ‘arbeidsovereenkomst of
arbeidsverhouding’. Inmiddels is de term ‘arbeidsverhouding’ vervangen door
‘arbeidsbetrekking’. Met de implementatie van de richtlijn in artikel 7:662 e.v. BW heeft de Nederlandse wetgever de bescherming van de richtlijn gereserveerd voor werknemers in de zin van titel 10 Boek 7 BW.111 In de huidige richtlijn is wel een definitie van werknemer opgenomen, welke ook reeds in Richtlijn 98/50/EG voorkwam.
Vermoed wordt dat de Europese wetgever koos voor een zo ruim mogelijke
formulering wegens de verschillende gekozen terminologieën in de verschillende lidstaten. De term ‘arbeidsverhouding’ is in artikel 7:663 BW geheel achterwege gelaten.112 Gelet op de
106 Laagland 2018, p. 3. 107 Laagland 2018, p. 3.
108 HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689, JAR 2017/306, m.nt. F.G. Laagland (Focus on
Human).
109 Laagland 2018, p. 3.
110 Richtlijn 77/187/EEG, PbEG 5 maart 1977, L 61-26. 111 Beltzer 2008, p. 59.
Memorie van Toelichting is hier bewust voor gekozen.113 Voor het Nederlands recht zou het begrip ‘arbeidsverhouding’ overbodig zijn nu met ‘arbeidsovereenkomst of
arbeidsverhouding’ slechts één zaak wordt beoogd. Uit de bewoordingen van de richtlijn zou niet mogen worden afgeleid dat er een verplichting zou zijn om, naast de maatregelen ten aanzien van de arbeidsovereenkomst, nog andere regelingen te treffen.114 Volgens Beltzer is het echter niet vanzelfsprekend dat de Europese wetgever met ‘arbeidsovereenkomst’ en ‘arbeidsverhouding’ hetzelfde heeft bedoeld. Arbeidsverhouding zou meer omvattend kunnen zijn, wat gevolgen heeft voor de door de Nederlandse wetgever gekozen formulering.115 Van der Heijden heeft erop gewezen dat in Nederland zeker vijf betekenissen aan het begrip ‘arbeidsverhouding’ kunnen worden gegeven. Het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ is er daar slechts één van.116
In de zaak Wendelboe bepaalde het Hof van Justitie het volgende ten aanzien van het werknemersbegrip van de richtlijn: “Luidens artikel 3 lid 1 Richtlijn nr. 77/187 gaan de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van overgang (…) bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, door deze overhang op de verkrijger over. Een letterlijke uitlegging van deze bepaling op grond van verschillende taalversies voert tot de conclusie, dat zij enkel ziet op de rechten en verplichtingen ten aanzien van werknemers wier arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding op het tijdstip van de
overgang nog bestaat, en niet op die ten aanzien van werknemers wier dienstbetrekking bij de betrokken onderneming op het tijdstip van de overgang was beëindigd.”117 Hiermee lijkt het
erop dat het Hof van Justitie ‘arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding’ gelijk stelt aan ‘dienstbetrekking’. Dit kan een argument zijn dat de Uniewetgever met de gekozen formulering ‘arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding’ de verschillen tussen de verschillende taalversies heeft willen ondervangen.118
Het Hof van Justitie bepaalde daarnaast dat aan de hand van het nationale recht moet worden vastgesteld of er op het tijdstip van de overgang een arbeidsovereenkomst of
113 Kamerstukken II 1979/80, 15 940, nr. 3, p. 6. 114 Beltzer 2008, p. 60.
115 Beltzer 2008, p. 60.
116 Van der Heijden 1998, p. 213.
117 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 901 (Wendelboe). 118 Beltzer 2008, p. 63.
