‘In hoeverre is verplichte mediation een wenselijke oplossing voor en tegen vechtscheidingen?’
Juridisch mogelijk?
Over de juridische mogelijkheid van verplichte mediation bij echtscheidingen is nog onduidelijkheid. Hedendaags is er nog geen Nederlandse wettelijke basis die daarin voorziet en op Europees niveau is er nog geen eenduidig antwoord over de vraag wanneer verplichte mediation voldoet aan de voorwaarden van artikel 6 EVRM. Mediation bij echtscheiding zou fungeren als een voorprocedure. Schending van artikel 6 EVRM zou in dit geval dan zien op een onnodig lange voorprocedure of hoge proceskosten. Nu het Hof van Justitie zich nog niet over dit punt heeft uitgelaten, blijft het antwoord onbekend. Vooralsnog volgt uit het Nederlands echtscheidingsrecht dat een echtscheiding door de rechter uitgesproken dient te worden. In dat opzicht kan op dit punt het gebruik van mediation bij de echtscheidingsprocedure alleen bijdragen aan de afwikkeling van een huwelijk, maar kan het niet voorkomen dat de echtgenoten langs de rechter moeten. Een juridische procedure is voor echtgenoten die willen gaan scheiden dus hoe dan ook nodig.
Wenselijk?
De voordelen van mediation ten op zichte van een rechtsgang zijn onmiskenbaar: het is minder kostbaar, bespaart tijd, minder stressvol, oplossingsgericht en informeel. Doordat de
echtgenoten samen met elkaar in gesprek gaan, kan er gezocht worden naar een rechtvaardige oplossing waar zij beide achterstaan. Kortom: het totaal plaatje vormt een aantrekkelijk alternatief voor de huidige echtscheidingsprocedure.
De nadelen van een verplichtstelling zijn echter ook overduidelijk. Afgezien van de juridische haalbaarheid van een verplichtstelling, heeft te gelden dat een verplichtstelling van iets waar de vrijwilligheid juist zo kenmerkbaar is, duidelijk tegenstrijdig is. Indien de echtgenoten gedwongen worden tot het voeren van een gesprek, kan dat het succes van deze vorm van conflictbemiddeling nog wel eens ondermijnen en averechts uitpakken. Het kan namelijk net zo goed dat een verplichtstelling van mediation voorafgaand aan een echtscheidingsprocedure de intensiteit en/of het aantal vechtscheidingen verhoogt.
Daarbij moet men rekening houden met het feit dat het nog niet duidelijk is of verplichte mediation in Nederland daadwerkelijk succesvol is.
Bovendien is het mogelijk dat tussen de echtgenoten ja/nee kwesties spelen, en zij simpelweg een beslissing van de rechter willen. Het forceren om over die kwestie te overleggen is geen optie. Mediation is juist gebaseerd op vrijwilligheid, het empathisch vermogen om naar elkaar te luisteren en de bereidheid om zich verantwoordelijk te voelen om bij te dragen aan een oplossing.
Op basis van deze afweging van de voor- en nadelen van verplichte mediation bij de echtscheidingsprocedure luidt mijn conclusie dat mediation een oplossing voor en tegen vechtscheidingen kan zijn, maar de verplichting van mediation bij de echtscheidingsprocedure mijns inziens geen wenselijke oplossing is. Men moet niet onvrijwillig gedwongen kunnen worden om mee te werken aan een oplossing, en zeker niet aan het sluiten van een bindende vaststellingsovereenkomst. Juridisering zou afdoen aan het informele karakter van mediation. Als men van mediation gebruik wil maken, moet dit op geheel vrijwillige basis zijn.
Ook moet de weg naar de rechter feitelijk toegankelijk zijn. Als de scheidende echtgenoten daadwerkelijk een rechterlijke uitspraak willen, maar eerst verplicht zijn om van mediation gebruik te maken, dan kan dit m.i. in concrete gevallen een schending van artikel 6 EVRM opleveren. Daarbij doel ik dan op excessieve hoge kosten, tijdsverlies of het bewegen tot het sluiten van een overeenkomst waarmee men het niet eens is.
Echter, vanuit het perspectief van de rechten en het belang van het kind neem ik een ander standpunt in. Het komt nog te vaak voor dat een kind in de knel komt te zitten vanwege een conflictueuze afwikkeling van een huwelijk. Het conflict verminderende effect van het verplichte ouderschapsplan is beperkt. Mediation kan bijdragen aan het maken van goede afspraken na hun scheiding, om zo conflicten te voorkomen en het welzijn van het kind te
verbeteren. Ouders zijn immers verplicht op grond van het IVRK om zorg te dragen voor de opvoeding en verzorging van hun kind. Het belang van het kind is dan ook hun allereerste zorg. Het gebruik van ‘oudermediation’ zou dan ook een middel zijn overeenkomstig deze rechten. In dit opzicht kan de Noorse praktijk als voorbeeld dienen, waarbij de mediation puur ziet op het opstellen van afspraken rondom het kind.
6.2. Aanbevelingen
Met inachtneming van voorgaande, is in mijn optiek de volgende aanpak wenselijk:
Minderjarige kinderen
Met het voornemen van de pilot regierechter kan het ouderschapsplan dienen als signaal voor potentiële vechtscheiding. Bij het ontbreken van een ouderschapsplan bij een
echtscheidingszaak kan de rechter de echtgenoten doorverwijzen naar een zitting waar zij deze alsnog opstellen. Het is mijns inziens namelijk niet wenselijk dat een rechter bij gebreke van een ouderschapsplan zelf voorziet in het opstellen daarvan. Het is beter om tot een regeling te komen waarbij beide echtgenoten aanwezig zijn en waarbij zij hebben meegedacht over de vormgeving. De mediator is daarvoor bij uitstek geschikt.
Kennismakingsbijeenkomst vergoed door de Staat
Indien de rechter of de echtgenoten zelf tot het besluit komen om van mediation gebruik te maken, dan vindt er een zogenaamd inventarisatiegesprek plaats, waarin de mediator de situatie inschat en daarmee vaststelt in hoeverre partijen baat kunnen hebben bij mediation. Om de kostendrempel gedeeltelijk of geheel weg te nemen, waardoor er financieel geen belemmering bestaat om te kiezen voor mediation, is het wenselijk dat de Staat de partijen tegemoetkomt om het geschil buitengerechtelijk op te lossen. Deze tegemoetkoming bestaat uit een financiële bijdrage ten aanzien van de kosten.
In mijn optiek wegen deze ‘extra’ overheidsuitgaven op tegen het voordeel dat hiermee bereikt kan worden. Immers, het gebruik van mediation kan het gebruik van de rechtspraak verlichten.
Hoewel ik van mening ben dat een verplichting niet wenselijk is, is het mijns inziens wel van belang om het gebruik van mediation verder te stimuleren. Uit onderzoeken blijkt namelijk dat mediation een succesvolle methode kan zijn.
Steeds meer rechters zijn geschoold in conflictdiagnose. Zij kunnen dus prima zelf
onderzoeken of mediation de aangewezen manier is om het conflict op te lossen. Het verder ontwikkelen van de doorverwijzingsvoorziening is dan ook van belang. Op dit punt worden er nog pilots gehouden.
LITERATUURLIJST
(Hand)boeken
Asser/De Boer 2010
J. de Boer, Asser/De Boer 1* 2010, Personen- en Familierecht,Deventer:Kluwer 2010
Asser/Giesen 2015
I. Giesen, Asser/Giesen 1 2015, Beginselen van burgerlijk procesrecht, Deventer:Kluwer 2015
Brenninkmeijer 2005
A.F.M. Brenninkmeijer, Handboek Mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005
Brood & de Wolde 2014
P. Brood & M. De Wolde, Scheiden doet lijden. 400 jaar echtscheidingsmisère. Amsterdam: Uitgeverij Balans 2014
Burton 2015
F. Burton, Family Law, Routledge 2015
Dunn & Lachkovic 2015
V. Dunn & V. Lachkovic, Family Law In Practice, Oxford University Press 2015
Gillavry 2002
D.H.D. Mac Gillavry, Scheidingsbemiddeling, Houten/Mechelen: BohnStafleu Van Loghum 2002
Heirbout 2005
D. Heirbout, Privaatrechtgeschiedenis. Van de Romeinen tot heden. Gent: Academia Press 2005
Hoefnagels 2007
P. Hoefnagels, Handboek Scheidingsbemiddeling, Deventer: Kluwer 2007
Hoefnagels 2009
G.P. Hoefnagels, Gelukkig getrouwd, gelukkig gescheiden, Amsterdam: L.J. Veen 2009
Hopt & Steffek 2013
Klaus J. Hopt en Felix Steffek, Mediation: Principles and Regulation in Comparative
Perspective, Oxford University Press 2013
Judo & van de Perre 2015
F. Judo en S. van de Perre, Belg en Bataaf. De wording van het Verenigd Koninkrijk der
Nederlanden, Antwerpen: Polis 2015
Oven 1946
J.C. van Oven, Leerboek van Romeinsch Privaatrecht, Leiden: E.J. Brill 1946
Roberts 2015
M. Roberts, Mediation in Family Disputes; Principles of Practice, Surrey:Ashgate 2014
Vlaardingerbroek 2010
P. Vlaardingerbroek, ‘Over de interactieve scheiding en de regierechter: Het scheidingsrecht van de toekomst’, in Het nieuwe scheidingsrecht: Ouderschapsplan, positie van het kind,
regierechter en collaborative divorce, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010
Zonnenberg 2015
L.H.M. Zonnenberg, Scheidingsmediation. Monografieën (echt)scheidingsrecht, deel 5, Den Haag:Sdu Uitgevers 2015
Tijdschrift artikelen
Baarsma 2012
B. Baarsma, ‘Blijft mediation de eeuwige belofte of wordt het een volwassen markt?’,
Nederlands Juristenblad, NJB 2012/3
Beukering-Rosmuller 2013
E.J.M. van Beukering-Rosmuller, ‘Mediation naast rechtspraak: ontwikkelingen in praktijk en wetgeving’, Tijdschrift voor Arbitrage, TvA 2013/50
Claessen & Zon 2012
I.G.S. Claessen en M.A. Zon, ‘Samenwerking kindertherapeut en advocaat/mediator bij (echt)scheiding: win-win situatie, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2012/62
P.E. Ernste, ‘De rol van bindend advies naast arbitrage, Tijdschrift voor arbitrage, TvA 2012/72
Gunter en de Boorder 2008
M. Gunter en M. de Boorder, ‘Collaborative divorce een nieuwe manier van scheiden,
Tijdschrift voor Scheidingsrecht, EB 2008/28
Heida 2016
A. Heida, ‘Wetsvoorstel beperking gemeenschap van goederen besproken in Tweede Kamer,
Tijdschrift voor Scheidingsrecht, EB 2016/34
Jagtenberg & de Roo JV 03/08
R.W. Jagtenberg en A.J. de Roo, ‘Mediation: verplicht of vrijwillig?’ Justitiële verkenningen,
jaargang 29, nr. 8 2003
James, Haugen, Rantalaiho e.a. IJCR 2010-18
A.L. James, G.M.D. Haugen, M. Rantalaiho e.a., ‘The Voice of the Child in Family Mediation: Norway and England’, International Journal of Children’s Rights 2010-18.
Jongbloed 2012
T. Jongbloed, ‘Mediation: een (on)geoorloofd duwtje in de rug?’, Ars Aequi, AA 2012/0434
Jonker 2006
M. Jonker, ‘Een herbezinning op de administratieve echtscheiding. Het Noorse recht als inspiratiebron’, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, FJR 2006/122
Kamminga & Vlaardingerbroek 2012
Y.P. Kamminga en P. Vlaardingerbroek, ‘Collaborative divorce: hoe een teambenadering in conflictoplossingsprocessen tot een succes maken?’, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, FJR 2012/24
Koens 2006
M.J.C. Koens, ‘De familierechter: een lijdelijk en/of leidelijk rechter?’, Tijdschrift voor
Familie- en Jeugdrecht, FJR 2006/49
Pel 2006
M. Pel, ‘Mediation naast rechtspraak in familiezaken’, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2006/72
Quispel 2006
Y. Quispel, ‘De wenselijkheid en mogelijkheid van echtscheiding zonder rechterlijke tussenkomst na de ‘de val’ van Wetsvoorstel Luchtenveld, Tijdschrift voor Familie- en
Jeugdrecht, FJR 2006/114
Santing-Wubs 2008
Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2008/51
Spruijt 2013
E. Spruijt, ‘Kind en (v)echtscheiding; op weg naar verbeterpunten’, Tijdschrift voor Familie-
en Jeugdrecht, FJR 2013/86
Skoghoy
T.A. Skoghoy, ‘Mediation in Norway – An outline’, Simonsen Vogt Wiig
T. Sverdrup 2002
T. Sverdrup, ’Grounds for divorce and maintenance between former spouses. Norway’, University of Oslo 2002
Thomas 2013
A. Thomas, ‘Premarital mediation’, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2013/33
Verkijk 2005
R. Verkijk, ‘Mediation in wetgeving in Nederland?’, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging, TCR 2005/2
Vlaardingerbroek 2009
P. Vlaardingerbroek, ´Voorkoming van vechtscheidingen. Een nieuwe methode voor (ex)partners ter regulering van de beëindiging van hun relatie’, Tijdschrift voor Familie- en
Jeugdrecht, FJR 2009/17
Zonnenberg 2012
L.H.M. Zonnenberg, ‘Arbitrage in het familierecht’, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2012/12
Zonnenberg EB 2015/87
L.H.M. Zonnenberg, ‘Derde versie Wetsvoorstel beperking goederengemeenschap’,
Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2015/87
Parlementaire stukken Kamerstukken II 10 213, nr. 3 Kamerstukken II 2012/13, 33 722, nr 2. Kamerstukken II 2012/13, 33 727, nr. 3. Kamerstukken II 2013/14, 33 836, nr. 4. Kamerstukken II 2014/15, 33 723, nr. 14. Kamerstukken II 2014/15, 33 836, nr. 7 . Kamerstukken II 2014/15, 33 987, nr. 3. Kamerstukken II 2015/16, 33 987, nr. 24.
Overig (rapporten e.d.)
Chin-A-Fat en Steketee 2002
Chin-A-Fat & Steketee, Bemiddeling in uitvoering. Evaluatie experimentenscheidings- en omgangsbemiddeling , Utrecht: Verwey Jonker Instituut 2002, p. 104
Dullaert 2014
M. Dullaert, ‘Vechtende ouders, het kind in de knel’, De Kinderombudsman 2014
Gerritsen 2009
M. Gerritsen e.a., ‘Mediation via rechtspraak; Kosten en doorlooptijden’, Amsterdam: SEO Economisch Onderzoek 2009.
Geurts en Sportel 2015
T. Geurts en I.D.A. Sportel, ‘Voorkomen van vechtscheidingen; een literatuurstudie naar
effectiviteit van verplichte mediation en scheidingseducatie’, WODC 2015
Hamlyn, Coleman & Sefton 2015
B. Hamlyn, E. Coleman & M. Sefton, ‘MIAMs and mediation in private family law dispute;
Quantative research findings’. MoJ Analytical Series 2015
Jagtenberg en de Roo 2003
R. Jagtenberg en A. de Roo, ‘De praktijk van mediation in ons omringende landen’¸ Erasmus Universiteit Rotterdam 2003
Norwegian Ministry of Children and Equality 2009
Norwegian Ministry of Children and Equality, Separation and Divorce, NMCE 2009
Skjørten
K. Skjørten, Samlivsbrudd og barnefordeling: en studie av lagmannsrettsdommer , Oslo 2005
Vogels en Zeijden 2010
R.J.M.Vogels en P.Th. Zeijden, De stand van Mediation in Nederland 2010 , Zoetermeer:Stratus. Voet
Internet/websites
‘’vFAS voorstaander van verplichte mediation bij echtscheidingen’’, SDU.nl, 15 mei 2014,
http://opmaatpersonenenfamilierecht.sdu.nl/opmaatpersonenenfamilierecht/d/nieuws/PF- 2014-0289, geraadpleegd op 4 april 2016.
M.J Voert en T. ter Geurts, “Evaluatie Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Stb2008, 500) m.b.t. het onderdeel ouderschapsplan.” WODC 2013 Den Haag.
https://www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/evaluatie-wet-bevordering-voortgezet-ouderschap- en-zorgvuldige-scheiding-(stb2008-500)-mbt-het-onderdeel-ouderschapsplan.aspx ,
geraadpleegd op 23 mei 2016
Hopt & Steffek, ‘’Mediation: Principles and Regulation in Comparative Perspective’’ , Oxford University Press 2013.
http://www.oxfordscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780199653485.001.0001/acpro f-9780199653485-chapter-22, geraadpleegd op 17 mei 2016
‘’Snellere scheidingen’’, CBS.nl, https://www.cbs.nl/nl-nl/nieuws/1998/32/snellere- scheidingen, geraadpleegd 13 april 2016.
‘’Bij echtscheiding betrokken kinderen’’, CBS.nl, 9 juni 2016,
http://statline.cbs.nl/Statweb/publication/?
DM=SLNL&PA=60060NED&D1=153&D2=l&VW=T, geraadpleegd op 15 juni 2016 ‘’Huwelijksontbindingen; door echtscheiding en door overlijden’’ , Centraal Bureau voor de Statistiek, 10 november 2015, http://statline.cbs.nl/Statweb/publication/?
VW=T&DM=SLNL&PA=37425ned&D1=a&D2=0,10,20,30,40,50,(l-1)-l&HD=160326- 1311&HDR=G1&STB=T, geraadpleegd 26 maart 2016
‘’Initiatiefvoorstel-Van der Steur Wet bevordering van mediation in het burgelijk recht’’ , Eerstekamer.nl, https://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/33723_initiatiefvoorstel_van_der, geraadpleegd op 4 april 2016
J. Munby, ‘’Family Mediation in England and Wales: A guide for judges, magistrates and legal advisors’’, judiciary.gov.uk, https://www.judiciary.gov.uk/wp-
content/uploads/2014/06/mediation-guide-for-judges-may2014.pdf, geraadpleegd op 30 mei 2016
European Justice, ‘’Bemiddeling en mediation in de Lidstaten – Engeland en Wales’’,7 oktober 2014, e-justice.europa.eu, https://e-
justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-ew-nl.do?member=1,
geraadpleegd op 5 juni 2016
County Governor, ‘’Separation and divorce’’, fylkesmannen.no,
https://www.fylkesmannen.no/en/People-and-society/Separation-and-divorce/, geraadpleegd op 7 mei 2016
’Verplicht ouderschapsplan na scheiding heeft geen nut’’, Volkskrant.nl,
http://www.volkskrant.nl/binnenland/verplicht-ouderschapsplan-na-scheiding-heeft-geen- nut~a4025268/, geraadpleegd op 23 mei 2016
‘’Kamerleden buigen zich over vechtscheidingen’’, rechtspraak.nl,
https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Raad-voor-de- rechtspraak/Nieuws/Paginas/Kamerleden-buigen-zich-over-vechtscheidingen.aspx, geraadpleegd 19 juli 2016.
‘’vFas voorstander van verplichte mediation bij echtscheidingen’’, verder-online.nl,
http://www.verder-online.nl/verplichte-mediation-bij-echtscheidingen, geraadpleegd 21 juli 2016
‘’Evaluatie pilot regierechter echtscheidingen en pilot preventie vechtscheiding’’,
rechtspraak.nl, https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Raad-voor-de- rechtspraak/Wetenschappelijk-onderzoek/Paginas/Evaluatie-pilot-regierechter-
echtscheidingen-en-pilot-preventie-vechtscheiding.aspx, geraadpleegd 19 juli 2016
Statistics Norway, ‘’Family Counselling service 2014’’, 27 october 2015,
http://www.ssb.no/en/sosiale-forhold-og-kriminalitet/statistikker/famvern/aar/2015-10-27, geraadpleegd 18 juli 2016
‘’Van der Steur: Oriëntatiegesprek verlicht vóór scheiding’’, rechtsinfo.nl,
http://www.rechtsinfo.nl/juridisch/nieuws/2016/05/31/van-der-steur-orientatiegesprek- verplicht-voor-scheiding/, geraadpleegd 13 augustus 2016
Jurisprudentie
1. Gerechtshof
Hof ’s-Gravenhage 8 juli 2009, LJN BJ3798, ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ3798 2. Hoge Raad
Hoge Raad 23 juni 1883
Hoge Raad 6 december 1996, NJ 1997, 186
Hoge Raad 20 januari 2006, LJN AU3724, ECLI:NL:HR:2006:AU3724 Hoge Raad 4 mei 2007, NJ 2008, 187, nr. R06/070
HvJ EU 18 maart 2010, nr. C-317/08-320/08, NJ 2010/382 (Rosabla Alassini ea/Telecom
Italia SpA ea).
4. Overig
Halsey v Milton Keynes NHS Trust [2004] 1 WLR 3002; [2004] 4 All ER 920
Wetten en regelgeving 1. Nederland
de Grondwet
Boek 1 Burgerlijk Wetboek
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
2. Engeland
Children and Families Act 2014 The Child Arrangement Program Family Procedure Rules 2010 Matrimonial Causes Act 1973 Civil Procedure Rules
3.
Noorwegen
Norwegian Dispute Act 2005 Marriage Act 1991
Children Act 1981 4. Europese regelgeving
Richtlijn nr. 2008/52/EG
Richtlijn nr. 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken.