De kernvraag die in dit onderzoek centraal staat luidt als volgt:
“Past het door de invoering van de Wet versterking positie curator aan de curator opgelegde takenpakket binnen zijn huidige functie, met name gezien de verschillende belangen die hij hierbij moet waarborgen, of is het wenselijk het systeem van faillissementsfraudebestrijding anders in te richten om zo een belangenconflict te voorkomen?”.
Gebleken is dat de bestrijding van faillissementsfraude van groot maatschappelijk belang is gezien de schade die faillissementsfraude voor schuldeisers en de maatschappij met zich meebrengt. Mede daarom heeft de wetgever de herijking van het Faillissementsrecht aangekondigd. In dat kader is de Wet versterking positie curator per 1 juli 2017 inwerking getreden. In dit onderzoek is in kaart gebracht welke mogelijkheden de curator voor de inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator had om faillissementsfraude op te sporen en aan te pakken, en welke mogelijkheden hij heeft na de inwerkingtreding van deze wet.
De primaire taak van de curator is het beheren en het vereffenen van de failliete boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Met de toevoeging van lid 2 aan artikel 68 Fw is de fraudesignalerende rol van de curator wettelijk vastgelegd. De Wet versterking positie curator beoogt de curator een centrale rol te geven in het proces van faillissementsfraudebestrijding om zo fraudeurs beter en effectiever aan te kunnen pakken. De curator heeft hiertoe extra maatregelen tot zijn beschikking gekregen welke moeten bijdragen aan een verbetering van de opsporing en de aanpak van faillissementsfraude.
De grote vraag is of de curator in zijn positie van belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers wel de juiste persoon is om faillissementsfraude te onderzoeken, of dat door het opleggen van deze taak juist een spanningsveld wordt gecreëerd tussen de maatschappelijke belangen enerzijds en de belangen van de gezamenlijke schuldeisers anderzijds. Naar mijn idee is de curator wel de juiste persoon om faillissementsfraude op te sporen. Inherent aan het verplicht reconstrueren van de boedel om een zo groot mogelijk boedelactief te verkrijgen ten bate van de schuldeisers, is het doen van onderzoek naar de oorzaken van het faillissement.
Door zijn informatiepositie is de curator de meest geschikte persoon om faillissementsfraude op te sporen.
De tegenstrijdige belangen zien met name op het financiële aspect van de fraudesignalerende taak. De kosten die gepaard gaan met het onderzoek naar faillissementsfraude, welke kosten ook inhouden het salaris van de curator, komen ten laste van de boedel en daarmee indirect ten laste van de gezamenlijke schuldeisers. Dit probleem wordt nog evidenter indien er sprake is van een ontoereikende boedel. In dergelijke gevallen zullen de kosten vaak niet vergoed kunnen worden. Als oplossing voor dit probleem zijn een aantal regelingen getroffen zoals de aangiftevergoeding en de Garantstellingsregeling Curatoren 2012. Op basis van deze regelingen kan de curator een vergoeding krijgen voor zijn werkzaamheden. Gebleken is echter dat aan deze regelingen restrictieve voorwaarden verbonden zitten. Wordt niet voldaan aan de voorwaarden, dan worden de kosten niet vergoed en komen zij alsnog ten laste van de boedel. Hiermee wordt allerminst het belang van de gezamenlijke schuldeisers behartigd. In dit onderzoek is gekeken naar het Engelse Insolventierecht. Tijdens dit rechtsvergelijkende onderzoek bleek onder andere dat de Engelse curator een ambtenaar is en dat gebruik wordt gemaakt van een zogenoemde cross-subsidisation. Kosten voor het opstarten van een faillissementsprocedure worden in Engeland gesteld op 2.235 pond. Deze kosten worden gehaald uit faillissementsprocedures met een volle boedel. Om ook de kosten van faillissementsprocedures met een lege boedel te kunnen dekken wordt bij boedels met een boedelactief van meer dan 2.500 pond een extra honorarium geheven.
Ook in Nederland zou de curator financiële ondersteuning moeten krijgen zodat hij zijn fraudesignalerende taak kan uitoefenen zonder dat hij te maken krijgt met conflicterende belangen. Een oplossing hiervoor is om een onderscheid te maken tussen de taken die de curator binnen zijn takenpakket moet uitoefenen en de vergoedingen hiervan. Werkzaamheden waarbij de boedel geen baat heeft en welke bedoeld zijn om het maatschappelijk belang te dienen zouden voor rekening van de Staat moeten komen en niet ten laste moeten komen van het boedelactief. Hierbij kan gedacht worden aan het versoepelen en het verruimen van de Garantstellingsregeling curatoren 2012. Voor wat betreft het salaris van de curator voor het beheren en het vereffenen van de boedel kan aansluiting gevonden worden bij het Engelse cross-subsidisation. In Nederland wordt dit voorstel ook wel degressieve boedelafdracht genoemd. Bij faillissementsprocedures met een toereikende
boedel zal een bepaald percentage worden afgedragen. Hiermee zal er een andere bron ontstaan waarmee de curator betaald kan worden indien hij binnen een ander faillissement tegen een lege boedel aanloopt. Met deze twee voorstellen zullen de kosten welke gemaakt worden in het maatschappelijk belang ten laste komen van de Staat en zullen de kosten welke gemaakt worden om de boedel te beheren en te vereffenen ten laste komen van alle schuldeisers van alle faillissementsprocedures. Het gevolg hiervan is dat de curator zijn fraudesignalerende taak kan uitoefenen zonder dat hij in overwegende mate te maken zal krijgen met conflicterende belangen.