Begeleider: mr. A.L. Jonkers
Kolhorn, 2 juli 2018
Mastertrack: Commerciële Privaatrechtelijke Rechtspraktijken
Merel Colle
De curator als faillissementsfraudebestrijder:
conflicterende belangen?
Een onderzoek naar het takenpakket van de curator en de belangen die hij bij de uitoefening van zijn taken dient te behartigen
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie ‘De curator als faillissementsfraudebestrijder: conflicterende belangen?’. Deze scriptie is tot stand gekomen ter afronding van mijn masteropleiding Commerciële Privaatrechtelijke Rechtspraktijken aan de Universiteit van Amsterdam.
In het kader van het rechtsgebied Insolventierecht heb ik onderzoek gedaan naar de sinds 1 juli 2017 inwerking getreden Wet versterking positie curator en de aan de curator opgelegde taak tot faillissementsfraudebestrijder. Het onderzoek heeft zich met name gericht op het spanningsveld dat is ontstaan tussen de belangen van maatschappelijke aard enerzijds en de belangen van de gezamenlijke schuldeisers anderzijds, en in hoeverre de curator bij de uitoefening van zijn taken deze belangen dient te waarborgen.
In dit voorwoord wil ik mijn begeleider dhr. A.L. Jonkers bedanken voor zijn kritische blik en het inhoudelijke commentaar bij mijn onderzoek.
Deze masterscriptie is bestemd voor studenten, docenten, juristen en overige geïnteresseerden die belangstelling hebben voor het Insolventierecht, en in het bijzonder de Wet versterking positie curator.
Merel Colle, Kolhorn, juli 2018
Inhoudsopgave
Lijst van afkortingen...5
1. Inleiding...7
1.1 Probleemstelling...7
1.2 Onderzoeksopzet...9
2. Belang van een strengere aanpak van faillissementsfraude...11
2.1 Inleiding...11
2.2 Faillissementsfraude...11
2.3 Faillissementsfraude in cijfers...12
2.4 Problemen bij het bestrijden van faillissementsfraude...13
2.5 Deelconclusie...14
3. Takenpakket curator binnen de aanpak van faillissementsfraude...15
3.1 Inleiding...15
3.2 Takenpakket voor inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator...15
3.3 Takenpakket na inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator...17
3.4 Middelen van de curator voor boedelreconstructie...19
3.5 Deelconclusie...20
4. Belangenbehartiger...21
4.1 Inleiding...21
4.2 Belangen van de gezamenlijke schuldeisers...21
4.3 Maatschappelijke belangen in het faillissement...22
4.4 Discussies in de literatuur...23
4.5 Deelconclusie...24
5. Knelpunten Wet versterking positie curator...26
5.1 Inleiding...26
5.2 Voordelen van de nieuwe fraudesignalerende taak van de curator...26
5.3 Knelpunten bij de wettelijke taak tot faillissementsfraudebestrijder...27
5.3.1 Verhouding tot zijn voornaamste taak...27
5.3.2 Het begrip onregelmatigheden...28
5.3.3 Verplicht aangifte bij onregelmatigheden...29
5.3.4 Aansprakelijkheid voor de curator...30
5.4 Financieringsproblematiek...30
5.4.1 Garantstellingsregeling curatoren 2012...31
5.5 Deelconclusie...33
6. Faillissementsfraudebestrijding in Engeland...35
6.1 Inleiding...35
6.2 Aanpak van faillissementsfraude in Engeland...35
6.3 Fraudeonderzoek in Engeland...37
6.3.1 Financiering...38
6.4 Deelconclusie...39
7. Aanbevelingen en alternatieven...40
7.1 Inleiding...40
7.2 Onderscheid in de te verrichten taken en de vergoeding daarvan...40
7.3 Salaris curator...41
7.4 Deelconclusie...42
8. Conclusie...44
9. Literatuurlijst...47
Bijlage 1: faillissementen met fraude...52
Lijst van afkortingen
Art. Artikel
AT Authorisations Team
B.V. Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BW Burgerlijk Wetboek
CBS Centraal Bureau voor de Statistiek
CVA Company voluntary arrangements with creditors
ECFR European Company and Financial Law Review
FD Financieel Dagblad
FIOD Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst
FIP Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventiepraktijk
TvCu Tijdschrift voor Curatoren
Fw. Faillissementswet
HR Hoge Raad
IA Insolvency Act 1986
INSOLAD Vereniging Insolventierecht Advocaten
jo. Juncto
JONDR Journaal Ondernemingsrecht (rechtspersonen & vennootschappen)
MvO Maandblad voor Ondernemingsrecht
MvT Memorie van toelichting
NJB Nederlands Juristenblad
OM Openbaar Ministerie
Recofa Vereniging van de Nederlandse rechter-commissarissen in faillissementen
Sr Wetboek van strafrecht
TBS&H Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving
TvI Tijdschrift voor Insolventierecht
WFR Weekblad voor Fiscaal Recht
1. Inleiding
1.1 ProbleemstellingEén van de gevolgen van de in 2008 uitgebroken financiële crisis was een vloedgolf aan uitgesproken faillissementen. Uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: CBS) blijkt dat het aantal faillissementen in 2013 een piek bereikte van 8.376 faillissementen van bedrijven en instellingen, exclusief eenmanszaken.1 In de media verschenen na de crisis
verschillende berichten met koppen als ‘Fraude bij veel faillissementen’2 en ‘Aanpak fraude
bij crisis faalt’3. Volgens schattingen van het CBS was er bij één op de vier faillissementen
sprake van faillissementsfraude, wat ertoe leidde dat de schade aan onbetaald gebleven schulden bij afgewikkelde faillissementen van bedrijven en instellingen in 2015 rond de 4,4 miljard euro bedroeg. Het CBS onderzocht dat in 2015 in 17,3 procent van de faillissementen van bedrijven en instellingen sprake was van zekere strafbare of onrechtmatige benadeling, welke het gevolg was van een onrechtmatige daad, actio pauliana of bestuurdersaansprakelijkheid. In 12,8 procent van de in 2015 beëindigde faillissementen van bedrijven en instellingen was waarschijnlijk sprake van strafbare of onrechtmatige benadeling.4
Het kabinet heeft op 26 november 2012 per brief het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht aangekondigd. De herijking berust op drie pijlers, te weten: (i) fraudebestrijding, (ii) versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en (iii) modernisering van het faillissementsrecht. De eerste pijler is op te delen in drie facetten, te weten: (i) de Wet civielrechtelijk bestuursverbod, (ii) de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude en (iii) de per 1 juli 2017 in werking getreden Wet versterking positie curator.5 Met de implementatie van de eerste pijler van het wetgevingsprogramma herijking
faillissementsrecht wordt getracht invulling te geven aan de steeds terugkerende behoefte van de regering en het parlement om faillissementsfraude tegen te gaan.
Bij de implementatie van de eerste pijler speelt de curator een belangrijke rol. Door inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator is onder andere artikel 68 Faillissementswet (hierna: Fw) uitgebreid met een lid 2. Op grond van lid 2 sub a dient de curator bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel te onderzoeken of er zich 1 https://www.cbs.nl/nl-nl/nieuws/2018/02/in-2017-laagste-aantal-faillissementen-van-deze-eeuw
2 https://www.volkskrant.nl/nieuws-achtergrond/-fraude-bij-veel-faillissementen-~b92e4b90/
3 https://www.parool.nl/buitenland/-aanpak-fraude-bij-crisis-faalt~a238084/
4 CBS 2016, tabel 5.2.1; zie ook bijlage 1 voor dit tabel. 5 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74.
onregelmatigheden hebben voorgedaan die het faillissement (mede) hebben veroorzaakt, de vereffening van de boedel hebben bemoeilijkt of het tekort in het faillissement hebben vergroot. In de memorie van toelichting is door de wetgever gesteld dat de taak van de curator niet is gewijzigd door de invoering van lid 2 en dat de hoofdtaak van de curator het beheren en het vereffenen van de failliete boedel ten bate van de gezamenlijke schuldeisers is gebleven.6 Voor de inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator had de curator al
diverse middelen voorhanden om onregelmatigheden rondom een faillissement op te sporen en te herstellen, waaraan er nu een aantal zijn toegevoegd.7 De curator krijgt met de
inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator meer instrumenten toegekend om frauduleuze handelingen op te sporen en aan te pakken. Hiermee wordt niet alleen zijn takenpakket, maar ook zijn verantwoordelijkheid uitgebreid.
Past deze fraudesignalerende- en opsporende taak wel in het takenpakket van de curator? Dat vindt niet iedereen. Gedurende het wetgevingsproces zijn door verschillende schrijvers kritiekpunten naar voren gebracht. Deze zien voornamelijk op de vraag of de ‘fraudesignalerende’ taak van de curator zich wel verhoudt tot zijn primaire taak: het beheren en het vereffenen van de boedel in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Keijzer en Lennarts betogen dat het tegengaan van faillissementsfraude een publiekrechtelijke taak is welke niet in het takenpakket van de curator past aangezien deze taak op gespannen voet staat met het belang van de schuldeisers.8 Met name omdat de fraudesignalerende taak van de
curator wordt gefinancierd uit de boedel, wordt gezegd dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers niet altijd meer prevaleert. Dit kan met name het geval zijn indien er een positieve boedel is. Ook zonder een onderzoek naar faillissementsfraude kunnen alle schuldeisers dan immers al betaald worden. Daarbij wordt de nadruk gelegd op kunnen, aangezien zij nu nog betaald kunnen worden, maar mogelijk niet meer (volledig) indien de middelen uit de positieve boedel worden aangewend om het salaris van de curator te voldoen in verband met zijn onderzoek naar faillissementsfraude. Men vraagt zich af welk belang de
6 Kamerstukken II 2014/2015, 34 253, nr. 3.
7 Sinds 1 januari 2013 kan de curator een enquêteprocedure aanhangig maken bij de Ondernemingskamer. Tijdens deze procedure kan verzocht worden om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken binnen een vennootschap. Het verzoek wordt toegewezen indien er ‘gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen’, aldus artikel 2:346 lid 3 BW. Daarnaast kan de curator sinds 1 juli 2016 een civielrechtelijk bestuursverbod vorderen. Wordt aan een bestuurder een bestuursverbod opgelegd, dan kan aan hem worden verboden voor een periode van maximaal vijf jaar een bestuursfunctie uit te oefenen.
curator tegenwoordig dient: het maatschappelijke belang of het belang van de gezamenlijke schuldeisers.
Wordt er inderdaad een spanningsveld gecreëerd tussen het maatschappelijke belang enerzijds en het belang van de gezamenlijke schuldeisers anderzijds? Of heeft de invoering van de Wet versterking positie curator, en daarmee het creëren van de fraudesignalerende taak voor de curator, er juist toe geleid dat het doel van deze wet, het tegengaan van faillissementsfraude, wordt nagestreefd zonder daarbij de voorkeur te geven aan het maatschappelijke belang respectievelijk het belang van de gezamenlijke schuldeisers?
In dit onderzoek zal gestreefd worden om op voornoemde vragen antwoord te geven. De kernvraag die hierin centraal staat luidt:
“Past het door de inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator aan de curator opgelegde takenpakket binnen zijn huidige functie, met name gezien de verschillende belangen die hij hierbij moet waarborgen, of is het wenselijk het systeem van faillissementsfraudebestrijding anders in te richten om zo een belangenconflict te voorkomen?”.
1.2 Onderzoeksopzet
Alvorens in te gaan op de Wet versterking positie curator zal aan de hand van cijfers het belang van de aanpak van faillissementsfraude besproken worden. Vervolgens zal ik ingaan op het takenpakket van de curator, mede in het licht van de Wet versterking positie curator. Daarbij zullen de voordelen van de taak tot faillissementsfraudebestrijder alsmede de kritiekpunten tegen deze taak besproken worden. Tevens wordt in een rechtsvergelijkend onderzoek onderzoek gedaan naar het Engelse Insolventierecht en de wijze waarop in Engeland het fraudeonderzoek wordt gefinancierd. Daarna zal ik aan de hand van de verworven informatie aanbevelingen doen. Het onderzoek wordt afgesloten met een conclusie. In de conclusie wordt antwoord gegeven op voornoemde centrale vraag.
De volgende deelvragen zullen in de navolgende hoofdstukken worden besproken:
1. Wat wordt verstaan onder faillissementsfraude en waarom is het van belang dat frauduleus handelen wordt aangepakt?
2. Brengt de in juli 2017 inwerking getreden Wet versterking positie curator veranderingen teweeg in het takenpakket van de curator?
3. Welke belang dient de curator bij de uitoefening van zijn taken?
4. Welke voor- en nadelen kleven er aan de wettelijke taak tot
faillissementsfraudebestrijder?
5. Op welke wijze dient de Engelse curator zijn onderzoek naar faillissementsfraude vorm te geven?
6. Is het wenselijk om het systeem van faillissementsfraudebestrijding anders in te richten en zo ja, op welke manier?
2. Belang van een strengere aanpak van faillissementsfraude
2.1 InleidingMet de inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator is de gehele eerste pijler van het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht inwerking getreden. De eerste pijler heeft ten doel het bestrijden van faillissementsfraude. Dit hoofdstuk zal aanvangen met een beknopte beschrijving van wat men verstaat onder het begrip ‘faillissementsfraude’. Vervolgens wordt gekeken naar wat de gevolgen van faillissementsfraude zijn. Hierbij zal aandacht worden gegeven aan het maatschappelijke belang en het belang van de gezamenlijke schuldeisers bij de aanpak van faillissementsfraude. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie.
2.2 Faillissementsfraude
Een faillissement heeft ten doel om de curator in de gelegenheid te stellen het vermogen van de schuldenaar te gelde te maken en de totale opbrengst hiervan te verdelen onder de schuldeisers van de gefailleerde overeenkomstig de wettelijke rangorde, aldus artikel 20 Fw juncto artikel 3:276 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Bestuurders kunnen echter voorafgaande aan of tijdens het faillissement frauduleuze handelingen verrichten welke tot gevolg kunnen hebben dat het boedelactief krimpt en zodoende de schuldeisers worden benadeeld.9 Het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht heeft ten doel
faillissementsfraude tegen te gaan.10
Het begrip faillissementsfraude is niet beschreven in de wet. De Dikke van Dale omschrijft fraude als bedrog, gepleegd door vervalsing van administratie.11 Faillissementsfraude kent
zowel strafrechtelijke- als civielrechtelijke aspecten. Onduidelijk is of de faillissementsfraudebestrijding dient te geschieden via het strafrecht, dan wel via het civielrecht. In de literatuur bestaan dan ook verschillende definities voor faillissementsfraude. Aerts is van mening dat alleen strafrechtelijke feiten gerelateerd moeten worden aan faillissementsfraude.12 ‘(…) het opzettelijk (inclusief voorwaardelijke opzet) en ongeoorloofd
9 Hilverda, WFR 2013/1156, paragraaf 2.
10 Kamerstukken II 2014/2015, 34 253, nr. 3, p. 1. 11 Dikke van Dale 2015, betekenis ‘fraude’. 12 Aerts, TvI 2005/3 afl. 1, p. 2.
gedrag voor of tijdens het faillissement, waardoor schuldeisers opzettelijk of culpoos kunnen worden benadeeld. Hieronder valt ook het voeren van een slordige administratie’ is de definitie die Hilverda voor faillissementsfraude hanteert.13 In een onderzoeksrapport van het
Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het Ministerie van Justitie (hierna: WODC) wordt gesproken van faillissementsfraude op het moment dat iemand opzettelijk en wederrechtelijk handelt en door dit handelen de faillissementsschuldeisers van een failliete rechtspersoon opzettelijk of culpoos worden benadeeld.14
In hetzelfde onderzoek van het WODC wordt faillissementsfraude in drie vormen onderscheiden:
1. De vennootschap wordt gebruikt om opzettelijk fraude mee te plegen;
2. De vennootschap wordt geconfronteerd met onoverkomelijke financiële problemen,
waarna constructies worden opgezet om uit de problemen te komen;
3. De vennootschap wordt geconfronteerd met onoverkomelijke financiële problemen,
hetgeen een reden voor de bestuurder is om de vennootschap leeg te halen.15
Duidelijk is dat er bij faillissementsfraude op een dusdanige wijze wordt gefraudeerd dat schuldeisers worden benadeeld door het handelen van een bestuurder, ongeacht dit met of zonder opzet wordt gedaan en men ervan op de hoogte is dat het faillissement zal worden uitgesproken, of reeds is uitgesproken. Het gevolg van dit handelen is dat er een nagenoeg lege boedel overblijft en de schuldeisers door het frauduleuze handelen worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.
2.3 Faillissementsfraude in cijfers
Volgens schattingen van het CBS bedroeg de schade aan onbetaald gebleven schulden bij afgewikkelde faillissementen van bedrijven en instellingen in 2015 rond de 4,4 miljard euro.16
In 2010 was dit ‘nog’ 3,9 miljoen euro.17 Dit is een toename van ruim 14 procent. Het CBS
onderzocht dat in 2015 in 17,3 procent van de beëindigde faillissementen van bedrijven en instellingen sprake was van zekere strafbare of onrechtmatige benadeling, welke het gevolg was van een onrechtmatige daad, actio pauliana of bestuurdersaansprakelijkheid. In 12,8 13 Hilverda 2012, p. 3-4.
14 Knegt e.a. 2005, p. 4. 15 Knegt e.a. 2005, p. 3-4.
16 CBS 2016, tabel 5.3.1, p. 55; zie ook bijlage 1 voor dit tabel. 17 CBS 2016, p. 34.
procent van de in 2015 beëindigde faillissementen van bedrijven en instellingen was waarschijnlijk sprake van strafbare of onrechtmatige benadeling. In 2010 was dit totale percentage van beëindigde faillissementen van bedrijven en instelling waarbij zeker of waarschijnlijk sprake was van strafbare of onrechtmatige benadeling nog 23,6 procent.18
De cijfers tonen aan dat van de 5.271 beëindigde faillissementen in 2015 in ruim 912 faillissementen met zekerheid vast te stellen was dat er sprake was van faillissementsfraude. In 675 faillissementen bestond er een sterk vermoeden dat er werd gefraudeerd voorafgaand aan of tijdens het faillissement, maar in deze gevallen heeft geen schikking, succesvolle procedure of aangifte plaatsgevonden.19 De stijging van het aantal faillissementen waarbij
zeker of waarschijnlijk sprake zou zijn van strafbare of onrechtmatige benadeling van schuldeisers laat het belang zien van het opsporen en het bestrijden van dergelijk handelen en daarmee de noodzaak van de wetgever om het faillissementsrecht te hervormen.
Afgezien van directe financiële schade, wordt met faillissementsfraude ook het handelsverkeer geschaad. Noodzakelijk voor een goed verlopend handelsverkeer is dat erop vertrouwd kan worden dat schulden worden afgelost en eerlijke concurrentieverhoudingen aanwezig zijn. Faillissementsfraude ondermijnt dit vertrouwen.20
2.4 Problemen bij het bestrijden van faillissementsfraude
Uit het voorgaande is duidelijk geworden dat een strengere en efficiëntere aanpak van faillissementsfraude noodzakelijk is vanuit financieel oogpunt, maar ook vanuit maatschappelijk oogpunt. Probleem hierbij is dat de (niet enkel financiële) belangen van maatschappelijke aard kunnen conflicteren met de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Vanuit maatschappelijk oogpunt ligt het belang voornamelijk bij het afschrikken van fraudeurs met strafrechtelijke vervolging en/of het instellen van een bestuursverbod. Het belang van de gezamenlijke schuldeisers ziet voornamelijk op een aanpak waarmee gezorgd kan worden dat zoveel mogelijk ontvreemd boedelactief terugvloeit in de boedel van de failliete vennootschap. Zoals uit de navolgende hoofdstukken zal blijken is één van de problemen hierbij dat kosten voor het behartigen van het maatschappelijk belang, zoals een onderzoek naar faillissementsfraude en de strafvervolging hiervan, komen te drukken op de
18 CBS 2016, p. 52. 19 CBS 2016, p. 51. 20 Hilverda 2013, p. 9.
boedel en daarmee feitelijk op de schuldeisers. In hoofdstuk vijf zal dit probleem tezamen met andere knelpunten besproken worden.
2.5 Deelconclusie
Het begrip faillissementsfraude is niet beschreven in de wet en kent verschillende verschijningsvormen. Zo kan een vennootschap gebruikt worden om opzettelijk fraude mee te plegen, kan een vennootschap geconfronteerd worden met onoverkomelijke financiële problemen waarna constructies worden opgezet om uit de problemen te komen of kunnen de financiële problemen een reden zijn voor de bestuurder om de vennootschap leeg te halen. De schade als gevolg van faillissementsfraude is aanzienlijk. Ten opzichte van 2010 steeg het aantal beëindigde faillissementen van bedrijven en instellingen waarbij zeker of waarschijnlijk sprake was van strafbare of onrechtmatige benadeling in 2015 met 6,5 procent. Deze stijging toont aan waarom het van belang is dat faillissementsfraude wordt aangepakt.
Bij de aanpak van faillissementsfraude kunnen belangen van maatschappelijke aard conflicteren met de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Dit is onder andere gelegen in het feit dat kosten voor het behartigen van het maatschappelijke belang, zoals het onderzoek naar faillissementsfraude en de strafvervolging hiervan ten laste komen van de boedel en daarmee feitelijk de schuldeisers.
3. Takenpakket curator binnen de aanpak van faillissementsfraude
3.1 InleidingIn dit hoofdstuk zal de rol van de curator binnen de aanpak van faillissementsfraude besproken worden. Daarbij zal allereerst het takenpakket van de curator voor de inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator in kaart gebracht worden, waarna vervolgens de veranderingen in het takkenpakket na inwerkingtreding van deze wet besproken worden. Ook komt aan bod welke middelen de curator voorhanden heeft om zijn taken uit te oefenen. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie.
3.2 Takenpakket voor inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator
Het faillissement omvat het gerechtelijke beslag op het gehele vermogen van de gefailleerde ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, aldus artikel 20 Fw juncto artikel 3:276 BW. Het faillissement biedt de curator de mogelijkheid om het vermogen van de gefailleerde te gelde te maken en de opbrengst hiervan te verdelen over de schuldeisers.21 In het
faillissementsvonnis stelt de rechtbank één of meer curatoren aan.
Wat de taak van een curator inhoudt is niet in één wetsartikel omschreven. Daarvoor moet gekeken worden naar verschillende wettelijke voorschriften en de rechtspraak.22 Wel geeft
artikel 68 lid 1 Fw de kerntaak van de curator weer: “de curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel”. Dit artikel beoogt een algemene regeling te geven van de taak van de faillissementscurator.23 De curator voert zijn taak uit in het belang van de
gezamenlijke schuldeisers en streeft hierbij naar het behalen van een zo groot mogelijk boedelactief.24 De overige taken die in de Faillissementswet worden genoemd staan ten
dienste van deze hoofdtaak.25
Onder beheer en vereffening wordt in hoofdlijnen bedoeld dat de curator de activa beheert, over het algemeen ook verkoopt en vervolgens de opbrengst in de wettelijke rangorde 21 Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 7.
22 Polak & Pannevis 2017, p. 263.
23 Hoge Raad 28 juni 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8974, NJ 1986/36.
24 Hoge Raad 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980, NJ 1985/548, r.o. 5
25 Vriesendorp 2013, p. 183; bij overige taken kan gedacht worden aan het nemen van de beslissing over het opzeggen van arbeidsovereenkomsten, het veiligstellen van de boedel en het maken van een overzicht van vermogen en schulden.
uitdeelt aan de schuldeisers. Daarnaast dient de curator rekening te houden met verschillende partijen. Denk aan personeelsleden, vakbonden, ondernemingsraden, financiers, verhuurders, leveranciers, consumenten, schuldeisers, en dergelijke. Tegelijkertijd dient de curator noodverbanden te leggen om de onderneming nog even door te laten draaien. Denk bijvoorbeeld aan nutsvoorzieningen, telecommunicatie en cruciale leveringen.
De taak van de curator omvat meer dan de hiervoor genoemde kerntaak. Zo dient de curator te onderzoeken of er wellicht paulianeus is gehandeld, en sinds de invoering van de artikelen 2:138 en 2:248 BW te onderzoeken of het bestuur, de commissarissen, accountants en overige partijen hun taken naar behoren hebben vervuld. Tijdens zijn onderzoek kan de curator op strafbare feiten stuiten. Tot voor kort was het onduidelijk of de curator gehouden was aangifte te doen van dergelijke strafbare feiten. De kosten die hiermee gepaard gaan (denk onder andere aan het salaris van de curator) komen namelijk ten laste van de boedel.
In het kader daarvan en vooruitlopend op de inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator deed de rechtbank Rotterdam op 21 juni 2017 in hoger beroep uitspraak.26 In
deze zaak was een vennootschap failliet verklaard. Het surplus van de boedel was ongeveer 92.000 euro. De curator heeft het bestuur van de vennootschap aansprakelijk gesteld. Bij verzoekschrift hebben de bestuurders de rechter-commissaris onder andere verzocht een datum voor de verificatievergadering vast te stellen en over te gaan tot de afwikkeling van het faillissement. De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen. Hij overwoog in zijn beschikking dat beheer en vereffening van de boedel niet de enige taken van de curator zijn, maar dat het ook zijn taak is om onderzoek te doen naar de oorzaken van het faillissement. De bestuurders zijn tegen deze beschikking in hoger beroep gegaan. Zij stelden onder meer dat getuigenverhoor en eventuele vervolgprocedures niet in het belang zijn van de boedel en legden aan hun beroep ten grondslag dat de curator tot afwikkeling en uitbetaling dient over te gaan zodra hij constateert dat alle schuldeisers betaald kunnen worden. De rechtbank volgde echter de rechter-commissaris en overwoog in zijn vonnis dat het onderzoek naar de oorzaken van het faillissement tevens tot het takenpakket van de curator behoort. Hieraan werd toegevoegd dat het onderzoek naar de oorzaken van het faillissement een bevestiging is van de primaire taak van de curator, het beheer en de vereffening van de boedel, omdat de curator ook dan dient vast te stellen of er sprake is van enige afwijkingen die het faillissement (mede) hebben veroorzaakt, de vereffening hebben bemoeilijkt of het boedeltekort hebben vergroot. 26 Rechtbank Rotterdam 21 juni 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:4902, JOR 2017/278; Op grond van artikel 67 Fw is tegen beschikkingen van de rechter-commissaris hoger beroep bij de rechtbank mogelijk.
3.3 Takenpakket na inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator
Een maand na de in paragraaf 3.2 genoemde uitspraak is de Wet versterking positie curator inwerking getreden. Deze wet is bedoeld om faillissementsfraude beter en effectiever aan te kunnen pakken, waarbij de curator een vaste taak heeft gekregen in de signalering hiervan. Daartoe is zijn informatiepositie versterkt en zijn er door de wetgever nadere regels gesteld over hoe hij dient om te gaan met onregelmatigheden in en rondom het faillissement. Voornoemde maatregelen strekken tot het vergroten van het boedelactief en beogen tevens het terugdringen van de maatschappelijke schade welke het gevolg is van faillissementsfraude.27
Waar zoals gezegd artikel 68 lid 1 FW stelt dat de curator belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel, is door de inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator onder andere aan artikel 68 Fw een lid 2 toegevoegd. Artikel 68 lid 2 Fw luidt als volgt:
“2. De curator:
a. beziet bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel of er sprake is van onregelmatigheden die het faillissement, althans mede, hebben veroorzaakt, de vereffening van de failliete boedel bemoeilijken of het tekort in het faillissement hebben vergroot;
b. informeert hierover de rechter-commissaris vertrouwelijk; en
c. doet, zo hij of de rechter-commissaris dit nodig acht, melding of aangifte van onregelmatigheden bij de bevoegde instanties.”
Kort gezegd houdt lid 2 in dat de curator verplicht is om in faillissementen te onderzoeken of er onregelmatigheden zijn die aan het faillissement ten grondslag liggen, de vereffening ervan hebben bemoeilijkt of hebben bijgedragen aan het vergroten van het boedeltekort, ook wel de poortwachtersfunctie van de curator genoemd.28 De curator moet de rechter-commissaris
inlichten over zijn constateringen en doet, indien de rechter-commissaris dit noodzakelijk vindt, melding of aangifte van mogelijke misstanden bij de daartoe bevoegde autoriteiten, zoals het Centraal Meldpunt Faillissementsfraude, de FIOD of de politie.29 Onder
onregelmatigheden vallen niet alleen feiten en omstandigheden die specifiek zien op het 27 Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 3, p. 11.
28 Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 2. 29 Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 2.
strafrechtelijke aspect. Ook het ontbreken van adequate administratie, een vordering op grond van actio pauliana en onbehoorlijk bestuur vallen onder onregelmatigheden.30 De
meldings-en aangifteplicht hebbmeldings-en emeldings-en dwingmeldings-endrechtelijk karakter meldings-en zijn zodomeldings-ende emeldings-en plicht van de curator.31
In het nieuwe artikel 73a lid 3 Fw is opgenomen dat de curator in zijn verslag aangeeft hoe hij zich heeft gekweten van zijn taak als bedoeld in artikel 68 lid 2 onder a en c Fw. Blijkens artikel 71 lid 3 Fw kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden opgesteld over de financiering van de werkzaamheden van de curator als bedoeld in artikel 68 lid 2 Fw.
Om zijn fraudesignalerende taak goed uit te kunnen oefenen is het van belang dat de curator alle benodigde informatie krijgt van de gefailleerde. De Wet versterking positie curator bevestigt niet alleen de fraudesignalerende taak van de curator zoals hiervoor omschreven, maar brengt ook nieuwe taken voor de gefailleerde met zich mee. Deze verplichtingen zijn onder te verdelen in een informatieplicht (artikel 105 Fw) en een medewerkingsplicht (artikel 105a Fw).
Voor de inwerkingtreding van de wet was in artikel 105 Fw opgenomen dat de gefailleerde pas informatie hoefde te verschaffen indien de curator dit verlangde. Blijkens het huidige artikel 105 Fw moet de gefailleerde de curator ook uit eigen beweging informeren over zaken waarvan hij weet of behoort te weten dat deze voor de omvang, het beheer of de vereffening van de boedel van belang kunnen zijn. Blijkens lid 2 van artikel 105 Fw geldt dit uitdrukkelijk ook voor vermogensbestanddelen die zich in het buitenland bevinden. Naast het informeren over deze activa, dient de gefailleerde de curator ook de beschikking te geven over deze vermogensbestanddelen, bijvoorbeeld door het verlenen van een volmacht. In het nieuwe artikel 105a FW is opgenomen dat de gefailleerde aan de curator alle medewerking dient te verlenen bij het beheer en de vereffening van de boedel. Dit doet hij door terstond de administratie en alle daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers volledig en ongeschonden aan de curator over te dragen, aldus lid 2.
Niet alleen de informatie- en medewerkingsplicht zijn uitgebreid, maar ook de groep personen op wie deze plichten van toepassing zijn. Buiten het bestuur zijn ook commissarissen,
30 Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 3, p. 13. 31 Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 3, p. 6.
vennoten, feitelijke bestuurders en eenieder die in de drie jaar voorafgaande aan het faillissement bestuurder of commissaris was, onderworpen aan de verplichtingen.
Schending van de informatie- of medewerkingsplicht is strafbaar en kan onder meer gestraft worden door inbewaringstelling (artikel 87 Fw), het civielrechtelijke bestuursverbod (artikel 106 Fw) en op basis van artikel 194 Wetboek van Strafrecht. Deze laatste houdt een gevangenisstraf van ten hoogste één jaar of een geldboete van de derde categorie in. Een geldboete van de derde categorie bedraagt momenteel maximaal 8.200 euro.
Voornoemde maatregelen hebben ten doel een sterkere en beter afdwingbare informatiepositie voor de curator te creëren, die hierdoor in het belang van de gezamenlijke schuldeisers een completer beeld van de gang van zaken rond het faillissement kan schetsen. Het achterhalen van onrechtmatig ontnomen activa uit de boedel zou hierdoor moeten worden vergemakkelijkt, althans op zijn minst het opsporen hiervan.32
3.4 Middelen van de curator voor boedelreconstructie
Eén van de taken van de curator is om te zorgen voor een zo groot mogelijk boedelactief zodat de schuldeisers (een deel van) hun vorderingen kunnen ontvangen. Is er door faillissementsfraude activa uit de boedel verdwenen, dan heeft de curator verschillende middelen voorhanden waarmee hij deze activa weer terug kan brengen in de boedel. Deze hierna te behandelen civielrechtelijke middelen kosten echter tijd en geld, waardoor de curator in zijn beslissing om deze middelen in te zetten een afweging moet maken tussen de slagingskans enerzijds en de te verwachten kosten anderzijds.33
De belangrijkste civielrechtelijke middelen voor de curator zijn onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:9 BW), onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 BW) en onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Andere (afgeleide) gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid bij besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn de aansprakelijkheid voor de jaarrekening (artikel 2:249 BW), de aansprakelijkheid voor winstuitkeringen (artikel 2:216 BW) en de aansprakelijkheid voor de verplichte inschrijving in het handelsregister (artikel 2:2180 BW).34 Daarnaast heeft de curator op grond van artikel 42 tot en met 51 Fw de
mogelijkheid om bepaalde rechtshandelingen die de schuldenaar voorafgaande aan het 32 Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 3, p. 5-6.
33 Knegt e.a. 2005, p. 78.
faillissement heeft verricht te vernietigen. Het gevolg hiervan is dat de activa die door deze rechtshandelingen zijn verdwenen uit het vermogen van de schuldenaar terugvloeien in de boedel. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen verplichte rechtshandelingen (artikel 42 Fw) en onverplichte rechtshandelingen (artikel 47 Fw), tezamen ook wel de actio pauliana.
In het kader van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht is per 1 juni 2016 de Wet civielrechtelijk bestuursverbod inwerking getreden. Deze wet voorziet in de mogelijkheid om bestuurders die zich schuldig hebben gemaakt aan faillissementsfraude via de civielrechtelijke weg een bestuursverbod op te leggen. Het doel hiervan is eveneens het effectiever bestrijden van faillissementsfraude en met name het voorkomen dat fraudeurs in de toekomst hun frauduleuze handelingen opnieuw voort kunnen zetten door gebruik te maken van een nieuwe rechtspersoon.35 Op basis van deze wet zijn de artikelen 106a tot en
met 106d Fw ingevoerd. Als één van de in artikel 106a Fw genoemde situaties zich voordoet, dan kan de rechter een frauderende bestuurder verbieden om voor maximaal vijf jaar bestuurder of commissaris te zijn.
3.5 Deelconclusie
De kerntaak van de curator is het beheren en het vereffenen van de failliete boedel, aldus artikel 68 lid 1 Fw. De curator voert zijn taak in beginsel uit in het belang van de gezamenlijke schuldeisers en streeft hierbij naar het behalen van een zo groot mogelijk boedelactief. Daarnaast dient de curator te onderzoeken of er wellicht paulianeus is gehandeld en te onderzoeken of het bestuur, de commissarissen, accountants en overige partijen hun taken naar behoren hebben vervuld. Na inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator is onder andere aan artikel 68 Fw een lid 2 toegevoegd. Door invoering van lid 2 is de curator verplicht om in faillissementen te onderzoeken of er zich onregelmatigheden hebben voorgedaan. Voor de gefailleerde geldt een informatie- en medewerkingsplicht. Deze informatie- en medewerkingsplicht geldt niet alleen voor bestuurders, maar ook voor commissarissen, vennoten, feitelijke bestuurders en eenieder die drie jaren voorafgaande aan het faillissement bestuurder van de vennootschap is geweest. Het schenden van de verplichtingen kan gestraft worden met onder andere een bestuursverbod.
4.
Belangenbehartiger
4.1 InleidingUit het voorgaande hoofdstuk is naar voren gekomen dat de curator zijn taak in beginsel uitoefent in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Tijdens de uitvoering van zijn taken kan het echter voorkomen dat de curator wordt geconfronteerd met belangen van maatschappelijke aard, zoals de voortzetting van een onderneming, het behouden van werkgelegenheid en milieubelangen. Deze belangen kunnen botsen met de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Denk bijvoorbeeld aan de doorstart van een onderneming waarbij personeel kan worden overgenomen maar er weinig tot geen actief terugvloeit in de boedel. In dit hoofdstuk zal onderzocht worden hoe de curator dient om te gaan met deze conflicterende belangen en welke belangen in dergelijke situaties zullen prevaleren.
Allereerst zal in worden gegaan op het belang van de gezamenlijke schuldeisers en wat hierover in de wet is bepaald. Vervolgens wordt gekeken naar de rechtspraak en hetgeen in de rechtspraak is bepaald over het laten prevaleren van maatschappelijke belangen. Tot slot wordt kort ingegaan op hetgeen hieromtrent in de literatuur is geschreven. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie.
4.2 Belangen van de gezamenlijke schuldeisers
De huidige Faillissementswet dateert uit 1896 en is daarna beperkt gewijzigd. Bij de totstandkoming van de Faillissementswet omschreef de wetgever het faillissement als “een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen des schuldenaars ten behoeve van zijner gezamenlijke schuldeisers”.36 De taak van de curator is gecreëerd om een situatie te
voorkomen waarin schuldeisers zelf hun vordering willen verhalen door het leggen van beslag, zonder daarbij rekening te houden met andere schuldeisers en de mogelijkheid dat andere schuldeisers wellicht een voorrangspositie zouden hebben.37 Uit de memorie van
toelichting van artikel 68 lid 1 Fw blijkt dat de curator de boedel dient te vereffenen ter voldoening van de schuldeisers.38 De Tekst en Commentaar bij dit artikel vermeldt dat de
curator zijn taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers uitoefent. Zijn hoedanigheid is die van een gerechtelijke bewindvoerder. De curator mag in beginsel 36 Van Zanten 2012, p. 11.
37 Polak & Pannevis 2017, p. 2. 38 Van der Feltz, II 1994, p. 9.
geen handelingen verrichten die het belang van de schuldeisers kunnen benadelen.39 De Hoge
Raad heeft in 1910 bepaald dat: ‘de bemoeiingen van de curator steeds ondergeschikt moet blijven, als leidend beginsel, aan het beheren en afwikkelen van het faillissement zodanig dat gelijkmatig, dit is overeenkomstig ieders rechtmatige aanpak, worden behartigd alle daarbij betrokken belangen en tot het meeste voordeel des boedels’.40
Het rekening houden met maatschappelijke belangen, laat staan het prevaleren van deze belangen, lijkt geen uitgangspunt te zijn geweest bij de totstandkoming van de Faillissementswet.
4.3 Maatschappelijke belangen in het faillissement
Pas in 1985 stond in het arrest Sigmacon II de handelswijze van de curator centraal met betrekking tot het laten prevaleren van het maatschappelijk belang boven het belang van een individuele schuldeiser. In deze zaak ging het om een doorstart van een onderneming, waarbij de werkgelegenheid werd behouden. De Belastingdienst, één van de schuldeisers in het faillissement, voelde zich benadeelt door deze beslissing van de curator. De Belastingdienst wilde namelijk op grond van zijn bodemrecht overgaan tot afzonderlijke executie van de roerende bedrijfsmiddelen. De Belastingdienst spande een procedure aan, maar werd in het ongelijk gesteld. Zonder doorstart zouden 200 werknemers hun baan verliezen. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat de curator in sommige gevallen ook rekening dient te houden met de maatschappelijke belangen. Denk hierbij aan de continuïteit van de onderneming, de werkgelegenheid en het voorkomen van kapitaalvernietiging. Tevens stelde de Hoge Raad dat “de keuze van de curator niet onrechtmatig hoeft te zijn in het geval hij een bepaalde keuze maakt die minder gunstig is voor de boedel of voor een individuele schuldeiser, zelfs indien er een alternatief zou bestaan die gunstiger zou zijn voor de boedel c.q. de gezamenlijke schuldeisers”.41
In het arrest Sigmacon II ging het om het individuele belang van een schuldeiser tegenover het maatschappelijke belang van werkgelegenheid en de eventuele voortzetting van een onderneming. Of het maatschappelijke belang onder zwaarwegende omstandigheden ook kan prevaleren boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers is in dit arrest niet beantwoord.
39 Verstijlen, in T&C Insolventierecht 2005, artikel 68 Fw, aant. 2 (online, bijgewerkt 21 oktober 2017). 40 HR 21 januari 1910, W8970.
In het arrest Maclou/Curatoren van Schuppen oordeelde de Hoge Raad dat de curator “bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen. De curator behoort bij het nemen van zijn beslissingen, – die vaak geen uitstel kunnen lijden –, ook rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard”.42 Tot op zekere hoogte
dient de curator zodoende een afweging te maken tussen de belangen van individuele schuldeisers enerzijds en de belangen van maatschappelijke aard anderzijds. De curator dient zich hierbij onafhankelijk op te stellen.43 De curator richt zich op het belang van de boedel,
maar aan hem komt in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De Hoge Raad overwoog dat het aan zijn inzicht is overgelaten op welke wijze en langs welke weg het boedelbelang het beste gediend kan worden.44
4.4 Discussies in de literatuur
In de besproken arresten Sigmacon II en Maclou/Curatoren van Schuppen ging het om het belang van een individuele schuldeiser tegenover de belangen van maatschappelijke aard. Op grond daarvan zijn Huydecoper en Verstijlen van mening dat uit deze arresten niet afgeleid kan worden dat het maatschappelijk belang ook mag prevaleren boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers.45 Omdat de Hoge Raad zich niet heeft uitgelaten over deze kwestie
is Huydecoper van mening dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers nog steeds leidend dient te zijn.46 Verstijlen stelt dat het maatschappelijk belang alleen mag prevaleren
indien de gezamenlijke schuldeisers hiervan geen schade ondervinden.47
Aan de andere kant wordt gesteld dat de Hoge Raad met voornoemde uitspraken een forum heeft willen creëren waarbij het schuldeisersbelang en het maatschappelijk belang in het faillissement tegen elkaar moet worden afgewogen.48 De taak van de curator wordt hiermee
verruimd, zonder dat de wetgever eraan te pas moet komen. Daarbij is het belangrijk om op te merken dat bij een doorstart van een onderneming weliswaar in overwegende mate het maatschappelijk belang wordt gediend, maar dit niet per definitie hoeft te betekenen dat dit in 42 Hoge Raad 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, NJ 1996/727 (Maclou/Curatoren van Schuppen), r.o. 3.6.
43 Hoge Raad 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, NJ 1996/727 (Maclou/Curatoren van Schuppen), r.o. 3.6.
44 Hoge Raad 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, NJ 2012/515, r.o. 3.4.2. 45 Verstijlen 1998, p. 155 e.v.; Huydecoper 2007, p. 6.
46 Huydecoper 2007, p. 6. 47 Verstijlen 1998, p. 152-153. 48 Beltzer 2008, p. 203.
het nadeel van de gezamenlijke schuldeisers is. Bij een doorstart van een onderneming behouden de schuldeisers de desbetreffende onderneming immers als klant of wederpartij. Van Zanten stelt dat de vraag in hoeverre bepaalde maatschappelijke belangen een rol moeten spelen in de faillissementsprocedure een aangelegenheid is welke door de wetgever moet worden beantwoord.49 Volgens Verstijlen kan de curator niets anders dan de aan het
faillissement ten grondslag liggende afwegingen respecteren zolang er door de wetgever geen andere afwegingen zijn gemaakt. Het is volgens hem niet aan de curator om een andere afweging te maken.50
Uit de memorie van toelichting blijkt dat de wetgever met de inwerkingtreding van de Wet versterking positie de kerntaak van de curator niet heeft willen aanpassen. “de curator is en blijft vooral beheerder en vereffenaar van de failliete boedel ten bate van de gezamenlijke crediteuren”. Wel stelt de wetgever: “De curator heeft een fraudesignalerende rol die een bredere maatschappelijke verantwoordelijkheid reflecteert”.51 In hoeverre de curator bij de
uitoefening van zijn taken rekening dient te houden met de belangen van maatschappelijke aard is met de inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator niet expliciet bepaald. In dat kader lijkt het uitgangspunt nog steeds te zijn dat de curator handelt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, zij het dat hij in zijn beleidsafwegingen ook belangen van maatschappelijke aard dient te betrekken.
4.5 Deelconclusie
In de uitoefening van zijn taak zal de curator soms een moeilijke afweging moeten maken. De curator voert zijn taak in beginsel uit in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. In de arresten Sigmacon II en Maclou/Curatoren van Schuppen stond echter de handelswijze van de curator centraal met betrekking tot het laten prevaleren van het maatschappelijk belang boven het belang van de individuele schuldeisers. De Hoge Raad oordeelde dat de curator in sommige gevallen ook rekening dient te houden met belangen van maatschappelijke aard en dat deze belangen in zwaarwegende omstandigheden kunnen prevaleren boven het belang van een individuele schuldeiser. Of het maatschappelijke belang ook kan prevaleren boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers is niet bepaald. Hierover wordt verschillend gedacht. 49 Van Zanten 2012, p. 39.
50 Verstijlen 1999, p. 19.
Ook met de inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator heeft de wetgever zich niet uitgelaten over deze kwestie. Wel stelt de wetgever dat de curator nog steeds handelt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, maar dat hij een fraudesignalerende rol heeft die een bredere maatschappelijke verantwoordelijkheid reflecteert.
5.
Knelpunten Wet versterking positie curator
5.1 InleidingZowel toen men nog sprak van wetsvoorstellen als nu de Wet versterking positie curator inmiddels gecodificeerd is, bleek dat de inhoud van de wet volop aanleiding gaf tot schrijven. Verschillende critici hebben hun bedenkingen en bezwaren geuit op de inmiddels inwerking getreden wet. In het bijzonder op de nieuwe taak tot faillissementsfraudebestrijder voor de curator. Door deze nieuwe taak zou niet meer het belang van de gezamenlijke schuldeisers prevaleren, maar het maatschappelijk belang. In dit hoofdstuk zullen zowel de argumenten die pleiten voor een wettelijke taak tot faillissementsfraudebestrijder als de knelpunten tegen deze (nieuwe) taak omschreven worden, waarbij telkens het maatschappelijk belang dan wel het belang van de gezamenlijke schuldeisers wordt besproken. Ook zal de lege boedelproblematiek aan de orde komen, met name met betrekking tot de kosten voor het onderzoek van de curator. Het hoofdstuk zal worden afgesloten met een deelconclusie. 5.2 Voordelen van de nieuwe fraudesignalerende taak van de curator
Adams komt met twee belangrijke argumenten die pleiten voor een wettelijke taak tot faillissementsfraudebestrijder.52 Het eerste argument bleek hiervoor al en ziet op het feit dat
de curator dicht bij het faillissement staat. Hierdoor heeft hij de beste kijk op bepaalde handelingen die in de aanloop van het faillissement zijn gebeurd. Door deze positie is de curator veelal de eerste persoon die faillissementsfraude signaleert. Dit maakt hem zodoende de aangewezen persoon om faillissementsfraude te bestrijden.53 Daarbij komt dat het
signaleren van eventuele onregelmatigheden in het verlengde ligt van de werkzaamheden die de curator moet verrichten bij het beheer en de vereffening van de boedel. Ook de door INSOLAD opgestelde Praktijkregels 2011 onderschrijven deze zienswijze.54 Ten tweede hoeft
de overheid geen aparte toezichthoudende instantie in het leven te roepen. De curator is zodoende een kostenbesparende oplossing.
Voorts kwam in het voorgaande hoofdstuk het belang van de aanpak van faillissementsfraude al naar voren. De Minister van Veiligheid en Justitie schreef in een nota dat de wettelijke verankering van de fraudesignalerende taak een belangrijke meerwaarde 52 Adams, MvO 2017/3-4.
53 Hilverda 2012, p. 9.
heeft. Uit het wettelijk verankeren van de fraudesignalerende taak volgt niet alleen dat de curator in elk faillissement alert moet zijn op onregelmatigheden, maar ook dat hij hier in zijn verslag verantwoording over moet afleggen. De versterking van de informatie- en mededelingsverplichtingen van de failliet zorgen ervoor dat verduidelijkt wordt welk beroep de curator in het kader van zijn fraudesignalerende taak op de gefailleerde kan doen.55
5.3 Knelpunten bij de wettelijke taak tot faillissementsfraudebestrijder
5.3.1 Verhouding tot zijn voornaamste taak
Naast voordelen worden er in de literatuur ook bezwaren genoemd tegen de wettelijke taak van faillissementsfraudebestrijder. Zoals in hoofdstuk vier al is besproken, wordt er vooralsnog vanuit gegaan dat een curator de maatschappelijke belangen in beginsel niet mag laten prevaleren boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers, ook wel het ‘primaat van de crediteuren’ genoemd. Vele critici vragen zich af of de nieuwe fraudesignalerende taak van de curator wel past bij en in verhouding is met zijn voornaamste taak, namelijk het beheren en het vereffenen van de failliete boedel in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.56 Omdat
de nieuwe taak tot faillissementsfraudebestrijder dient te worden gefinancierd met activa uit de boedel is het maar de vraag in hoeverre er dan in het belang van de gezamenlijke schuldeisers wordt gehandeld. Lennarts meent dat faillissementsfraudebestrijding een maatschappelijk belang dient en dat zij daarom vanuit dogmatiek niet vanuit het civiele recht, maar vanuit het publiekrecht moet worden bestreden. Faillissementsfraudebestrijding kan namelijk worden gezien als een zaak van de overheid, waarbij een summiere taak voor de curator is weggelegd.57
Tevens is men van mening dat het huidige takenpakket van de curator een contradictie bevat. Hiermee wordt bedoeld dat het faillissement enerzijds wordt gezien als een collectieve procedure om op een adequate manier het vermogen van de schuldenaar te vereffenen en vervolgens naar rato onder de betrokken schuldeisers te verdelen.58 Dit brengt met zich mee
dat de boedel correct beheert moet worden en alleen kan worden ingekleurd met handelingen waar de boedel uiteindelijk baat bij kan hebben. Onnodige uitgaven welke het boedelactief kunnen verkleinen passen hier niet tussen. Anderzijds kosten het doen van aangifte en de (boedel reconstruerende) handelingen ten behoeve van het bestrijden van faillissementsfraude 55 Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 12.
56 Zie o.a. Moerman 2017; Harmsen, JONDR 2014/78, afl. 8; en Boots 2017. 57 Lennarts, TvI 2013/25, p. 2.
tijd, wat betekent dat de curator de kosten die hiermee gepaard gaan ten koste van het boedelactief moet maken.59
Dat de nieuwe fraudesignalerende taak niet in verhouding staat tot zijn primaire taak en bovendien bezwarend zou zijn voor de curator, kan ook worden betwist. In de wettelijke primaire taak van de curator ligt besloten dat de curator de failliete boedel zoveel mogelijk moet reconstrueren om een zo groot mogelijk boedelactief te kunnen realiseren. Wanneer bepaalde activa in de boedel ontbreken door frauduleuze handelingen, heeft de curator diverse instrumenten (denk aan artikel 66, 93a, 105 en 106 Fw) om deze weer terug te laten vloeien in de boedel. Dit houdt in dat hij dient te onderzoeken of bepaalde rechtshandelingen die voor het faillissement zijn begaan hebben bijgedragen aan benadeling van de boedel. Is dit het geval, dan behoort de curator deze rechtshandelingen te vernietigen zodat de boedel weer in zijn oorspronkelijke staat wordt teruggebracht.60 Inherent aan het verplicht reconstrueren van
de boedel om een zo groot mogelijk boedelactief te verkrijgen ten bate van de schuldeisers is het doen van onderzoek naar de oorzaken van het faillissement.
Wel moet daarbij worden opgemerkt dat boedelreconstructie in beginsel duidelijk in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is. Een onderzoek naar faillissementsfraude daarentegen hoeft niet altijd in het belang van de gezamenlijke schuldeisers te zijn.
5.3.2 Het begrip onregelmatigheden
De begrippen faillissementsfraude en onregelmatigheden zijn niet in de wet gedefinieerd. Dit lijkt wat opmerkelijk nu juist het bestrijden van faillissementsfraude het voornaamste doel is. In de memorie van toelichting wordt aangegeven dat onder onregelmatigheden naast civielrechtelijke handelingen ook potentieel strafrechtelijke handelingen kunnen vallen. Een voorbeeld hiervan is valsheid in geschrifte.61 Het begrip an sich wordt niet nader
gespecificeerd. Hierdoor blijft het gissen welke handelingen precies onder het begrip vallen. Het ontbreken van een duidelijke definitie kan leiden tot onduidelijkheden. Blijkens artikel 68 lid 2 Fw geldt er voor de curator een onderzoeksplicht naar onregelmatigheden. Wat is nu de reikwijdte van de onderzoeksplicht?
Aan de andere kant kan men zich ook afvragen in hoeverre een invulling van het begrip ‘onregelmatigheden’ daadwerkelijk nodig is voor de praktijk. Indien bepaalde handelingen of 59 Vermaire & Luijkx, FIP 2016, 84.
60 Actio pauliana, artikelen 42-51 Fw.
bepaalde documentatie hebben bijgedragen aan een verminderd boedelactief of het verstoren van het handelsverkeer, zal de curator deze handelingen of documentatie al snel als onregelmatigheden bestempelen. Of het definiëren van de term onregelmatigheden daadwerkelijk een wezenlijk verschil zal maken is zodoende twijfelachtig.
5.3.3 Verplicht aangifte bij onregelmatigheden
Blijkens artikel 68 lid 2 sub c Fw moet de curator, indien hij of de rechter-commissaris dit nodig achten, melding of aangifte doen van onregelmatigheden bij een daartoe bevoegde instantie. Voor de inwerkingtreding van de wet was de curator hiertoe nog niet verplicht. Uit onderzoek van Knegt en andere in 2005 bleek dat toen in 212 faillissementen waarbij fraude werd gesignaleerd, slechts in 29 gevallen het doen van aangifte werd overwogen. In slechts 22 gevallen werd daadwerkelijk aangifte gedaan.62 De vraag rees waarom er in de overige
gevallen werd besloten om geen aangifte te doen. Geurt te Biesebeek, curator uit Brabant en verbonden aan advocatenkantoor Aben & Slag, was onder meer betrokken bij het faillissement van Nelo Mierbo B.V., welke vennootschap in september 2012 failliet ging. Biesebeek trof geen boekhouding aan, maar naar zijn mening wel gefingeerde jaarstukken waarmee een schijn van kredietwaardigheid werd gecreëerd. Hij besloot hiertoe de rechtbank te informeren, maar zijn moeite bleek tevergeefs. Hoewel de rechtbank op verzoek van Biesebeek inbewaringstelling had bevolen, is de bestuurder niet door Justitie aangehouden. Gevolg was dat de twee ton aan openstaande vorderingen niet voldaan konden worden en de schuldeisers benadeeld werden. Biesebeek stelde in 2015 dat ‘de lust om het fraudemeldpunt in te lichten vergaat je omdat het veel werk is en geen resultaat geeft. Als je wel aangifte doet, waar overigens wel een vergoeding voor mogelijk is, hoor je vaak jarenlang niets’.63
Van Nielen betoogt dat de meld- en aangifteplicht die de Wet versterking positie curator met zich meebrengt de positie van de curator niet versterkt, maar die van de opsporingsdiensten zoals de politie, de FIOD en het Openbaar Ministerie.64 Daarnaast wordt
gesteld dat, mede in verband met het bovenstaande, voor het doen van aangifte het belang voor de boedel ontbreekt.
62 Knegt e.a. 2005, p. 75.
63 https://www.faillissementsdossier.nl/nieuws/12363/curator-als-ik-aangifte-doe-van-fraude-hoor-ik-jarenlang-niets-van-justitie.aspx
5.3.4 Aansprakelijkheid voor de curator
Daarnaast is het onduidelijk of er ook aansprakelijkheden voor de curator voortvloeien uit de fraudesignalerende taak. Te denken valt aan de situatie waarin er wel sprake was van faillissementsfraude, maar de curator deze onregelmatigheden ten onrechte niet heeft gesignaleerd en daar ook geen gevolgen aan heeft gekoppeld. Denkbaar is dat het niet nakomen van de verplichting tot een sanctie voor de curator kan leiden indien een naar redelijkheid over voldoende inzichten en ervaring beschikkende curator die onregelmatigheden wel had opgespoord.65 Harmsen verwijst hierbij naar de verplichtingen
van accountants bij fraude. Op de accountant rust in beginsel de wettelijke taak om het door hem in het kader van een wettelijke controle verkregen vermoeden van (eventuele) fraude melding te maken bij een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 Wetboek van Strafvordering. Constateert de accountant deze fraude niet, dan loopt hij het risico in juridische procedures betrokken te raken, waarbij ook de vraag naar zijn eigen aansprakelijkheid wegens het niet constateren van de fraude aan bod komt.66
5.4 Financieringsproblematiek
Uit de memorie van toelichting blijkt dat de curator ook aan de fraudesignalerende taak dient te voldoen in het geval dat deze fraude bestrijdende handelingen financieel gezien niets voor de boedel opleveren. Blijkens het nieuw aan artikel 71 Fw toegevoegde lid 3 kunnen “bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over de financiering van de werkzaamheden van de curator als bedoeld in artikel 68 lid 2 Fw.”
De werkzaamheden die de curator verricht ter uitoefening van zijn primaire taak worden behoudens en voor zover dat toereikend is betaald uit het boedelactief. Op grond van artikel 71 lid 1 Fw wordt het salaris van de curator in elk faillissement door de rechtbank vastgesteld, welk salaris als boedelschuld zal worden aangemerkt. De curator is hoog preferent boedelschuldeiser. Echter, indien er weinig tot geen actief in de boedel aanwezig is, zal de curator weinig tot geen salaris uitbetaald krijgen. Wim Bollen, fraudeofficier van het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie, meent dat in 70 tot 80 procent van de gevallen een curator te maken heeft met een ‘lege’ boedel. Geld om aangifte te doen en onderzoek te verrichten is er zodoende niet.67 Dit probleem wordt groter indien de curator een
65 Adams, MvO 2017/3-4.
66 Harmsen, Ondernemingsrecht 2014/78. 67 Eikelboom, FD 20 december 2013.
vermoeden heeft dat het gebrek aan activa veroorzaakt is door faillissementsfraude. Om dit te kunnen bewijzen is er immers onderzoek nodig, wat tijd kost en zodoende onbetaalde salariskosten nog verder oplopen.
Zeker gezien de zogenaamde ‘lege boedel-problematiek’, welke al langere tijd een knelpunt is binnen het faillissementsrecht, kan de curator te maken krijgen met werkzaamheden die hij moet verrichten waarvoor hij én niet betaald krijg én die wellicht niets zullen opleveren voor de gezamenlijke schuldeisers. Vriesendorp vraagt zich onder meer af of het wel noodzakelijk en wenselijk is dat in ieder faillissement standaard een onderzoek naar faillissementsfraude moet worden uitgevoerd door de curator. De Wet versterking positie curator lijkt dit wel te impliceren. Vriesendorp is van mening dat steeds per faillissement moet worden nagegaan of een onderzoek naar faillissementsfraude daadwerkelijk nodig is, afgezet tegen het doel en de in te zetten middelen. Vriesendorp is bovendien van mening dat in het geval er geen boedelactief aanwezig is, dit des te meer een aanleiding moet zijn dat een onderzoek naar faillissementsfraude moet worden nagelaten. Dit behoudens de gevallen waarbij er veel maatschappelijke opschudding is of er sprake is van strafrechtelijke factoren die voor het Openbaar Ministerie aanleiding geven tot onderzoek.68
Het niet doen van een onderzoek naar faillissementsfraude in de gevallen waarbij er onvoldoende boedelactief aanwezig is lijkt mij niet wenselijk. Vooral omdat dit zou betekenen dat frauderende bestuurders strafrechtelijke vervolging zouden ontlopen, enkel en alleen omdat er sprake is van een lege boedel.
5.4.1 Garantstellingsregeling curatoren 2012
De afgelopen jaren zijn voor deze ‘lege boedel-problematiek’ enkele maatregelen getroffen. Heeft de curator een vermoeden van fraude en wil hij hiervan aangifte doen? Dan kan hij aanspraak maken op een vergoedingsregeling curatoren bij een ontoereikende boedel. Dit kan echter slechts indien de aangegeven zaak in opsporing wordt genomen. De uren die gepaard gaan met de aangifte komen voor vergoeding in aanmerking, de uren voor het vooronderzoek niet. Het maximum van de vergoedingsregeling reikt tot een vergoeding van vijf uren, waarbij een standaard uurtarief van € 212,- wordt gehanteerd.69 Wordt een zaak niet in opsporing
genomen en worden daardoor de uren niet vergoed, dan blijven deze kosten van de curator
68 Vriesendorp, TvI 2017, 23.
voor het uitvoeren van zijn werkzaamheden een preferente boedelschuld. Daarmee komt het ten laste van de boedel en worden indirect de betrokken schuldeisers benadeeld.
Voor een onderzoek naar onregelmatigheden in het faillissement kan de curator een beroep doen op de Garantstellingsregeling curatoren 2012 (hierna: garantstellingsregeling). Ingevolge artikel 2:138/248 lid 10 BW heeft de curator – in geval van een ontoereikende boedel – de mogelijkheid om de Minister van Justitie te verzoeken om hem middelen te verschaffen om een vordering op grond van artikel 2:138/248 BW, artikel 2:149/259 BW, artikel 2:9 BW of artikel 42, 43 en 47 FW in te stellen, dan wel voor het instellen van verhaals- of vooronderzoek naar een mogelijkheid daarvoor. De garantstellingsregeling beoogt een curator met een lege boedel te stimuleren om actie te ondernemen en fungeert als een middel tegen het misbruik van rechtspersonen. De garantstellingsregeling is per 1 mei 2012 vereenvoudigd. Voor vergoeding komen nu ook in aanmerking de reeds door de curator gemaakte kosten die direct zijn gerelateerd aan het instellen van een verhaals- of vooronderzoek.70
Het probleem is echter dat de garantstellingsregeling alleen van toepassing is bij bepaalde civielrechtelijke acties en dat garantstellingsregeling niet is bedoeld als subsidie, maar als voorschotregeling. De garantstelling wordt niet verleend indien uit het verzoek blijkt dat het gevraagde bedrag niet in redelijke verhouding staat tot het redelijkerwijs te verwachte bedrag dat door de inspanningen van de curator verhaald kan worden. Gevallen waarbij op voorhand al duidelijk is dat er geen verhaalsmogelijkheden aanwezig zijn, of dat deze mogelijkheden niet voldoende aannemelijk kunnen worden gemaakt, worden hiervan op deze manier uitgesloten.71
Naast een beroep op de garantstellingsregeling, kan de curator ook bij de Belastingdienst een beroep doen op een vergoeding van een deel van zijn kosten. Indien de curator een gerechtelijke procedure moet starten, welke procedure niet ziet op een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure, dan kan hij blijkens de Leidraad Invordering 2008 bij de Belastingdienst een verzoek indienen voor garantstelling (proceskostengarantie) van het bedrag dat niet door middelen uit de boedel kan worden voldaan.72 De voorwaarde die hierbij
wordt gesteld is dat de Belastingdienst een deel van zijn vordering na winst van de procedure kan innen. Bij zijn beoordeling voor het toekennen van de garantstelling houdt de Belastingdienst er rekening mee dat er sprake moet zijn van een behoorlijke winstkans van de 70 Van Nielen & Derijks, Bijzonder Strafrecht & Handhaving 2014/1.
71 Zie artikel 2 Garantstellingsregeling curatoren 2012. 72 Artikel 73.1.4 Leidraad Invordering 2008.
procedure, dat er verhaalsmogelijkheden bij de wederpartij moeten zijn en dat er geen sprake is van een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. Het knelpunt aan deze regeling is dat de Belastingdienst een belang moet hebben bij de vordering.73
5.4.2 Financieringsproblematiek bij een positieve boedel
In het kader van de financieringsproblematiek rijst tot slot de vraag of een curator ook onderzoek moet doen naar faillissementsfraude in het geval er sprake is van een positieve boedel en alle schuldeisers al betaald kunnen worden. Uit het besproken arresten Sigmacon II en Maclou/Curatoren van Schuppen bleek dat maatschappelijke belangen kunnen prevaleren boven de belangen van individuele schuldeisers, maar dat niet is overwogen dat deze maatschappelijke belangen ook kunnen prevaleren boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Mocht blijken dat ook in dergelijke gevallen onderzoek moet worden gedaan naar faillissementsfraude, dan lijkt het algemeen belang te prevaleren boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De kosten van het onderzoek van faillissementsfraude komen, indien er geen gebruik kan worden gemaakt van de garantstellingsregeling dan namelijk ten laste van de boedel. Risico hierbij is dat ondanks het onderzoek naar faillissementsfraude geen extra boedelactief terugvloeit in de boedel, maar dat door de gemaakte onderzoekskosten de schuldeisers niet langer allemaal betaald kunnen worden. Op deze vraag lijkt in de praktijk nog geen eenduidig antwoord te zijn gegeven. Daarbij komt kijken dat er in het merendeel van de faillissementen sprake is van een lege boedel.
5.5 Deelconclusie
De inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator heeft volop aanleiding gegeven tot schrijven. Verschillende schrijvers hebben kritiek geuit, welke kritiek voornamelijk zag op de ‘nieuwe taak’ tot faillissementsfraudebestrijder. Critici stellen dat de fraude bestrijdende taak niet in verhouding staat tot de primaire taak van de curator. Omdat de nieuwe taak tot faillissementsfraudebestrijder dient te worden gefinancierd met activa vanuit de boedel, is het maar de vraag in hoeverre er dan in het belang van de gezamenlijke schuldeisers wordt gehandeld. Daarnaast twijfelt men over de reikwijdte van de onderzoeksplicht, mede omdat het begrip onregelmatigheden niet wordt gedefinieerd in de wet.
Zoals bleek is deze kritiek niet altijd terecht. De curator staat dicht bij het faillissement. Hij heeft de beste kijk op handelingen die in de aanloop naar het faillissement zijn gebeurd en lijkt daarmee de aangewezen persoon om faillissementsfraude te bestrijden. Daarnaast is het onterecht dat men spreekt van een ‘nieuwe fraudesignalerende taak’ van de curator. In de uitoefening van zijn takenpakket verrichtte de curator immers al handelingen waarbij onregelmatigheden aan het licht kwamen en aangepakt werden, teneinde het boedelactief te kunnen vergroten.
Het voornaamste knelpunt ziet op de financieringsproblematiek. Het salaris van de curator wordt betaald van de boedel. Hij is hiermee hoog preferent boedelschuldeiser. In 70 tot 80 procent van de gevallen zal de curator te maken krijgen met een lege boedel. Geld om aangifte te doen en onderzoek te verrichten is er zodoende niet. Oplossingen hiervoor zijn de aangiftevergoeding en de Garantstellingsregeling curatoren 2012. Met de laatste regeling heeft de curator de mogelijkheid om de Minister van Justitie te verzoeken middelen te verschaffen om onderzoek te doen naar bestuurdersaansprakelijkheid. Het probleem hierbij is dat de garantstellingsregeling niet is bedoeld als subsidie, maar als voorschotmaatregel. De garantstelling wordt niet verleend indien op voorhand al duidelijk is dat het gevraagde bedrag in geen redelijke verhouding staat tot het te verwachte bedrag dat door de inspanningen van de curator zal terugvloeien in de boedel. Worden de uren niet vergoed, dan blijven de kosten van de curator voor de uitvoering van zijn werkzaamheden een boedelvordering. Met andere woorden: de curator dient een belangenafweging te maken tussen de maatschappelijke belangen enerzijds en de belangen van de gezamenlijke schuldeisers anderzijds. De enige manier om deze belangenafweging voor de curator makkelijker te maken is om de financiële last van fraudebestrijding weg te nemen van de schouders van de schuldeisers. Zoals het er nu uitziet worden de dus al vaak gedupeerde schuldeisers opgezadeld met de lasten die fraudebestrijding met zich meebrengt.
