Conclusie

Met dit onderzoek heb ik getracht antwoord te geven op de vraag of de praktijk van de pre-pack tot zijn einde is gekomen na de Smallsteps-zaak. Ook heb ik getracht duidelijkheid te scheppen over de mogelijkheden de doorstart in faillissement als instrument te gebruiken in de huidige Nederlandse praktijk en heb ik beantwoord wat de gevolgen zijn van de Smallsteps-uitspraak in de Belgische praktijk.

De vraag die in dit onderzoek diende te worden beantwoord luidde als volgt;

‘In hoeverre is het mogelijk een onderneming voort te zetten na faillissement zonder toepassing van de regels betreffende de overgang van onderneming?

Aan de hand van de volgende deelvragen is getracht in vier hoofdstukken antwoord te geven op deze vragen; (1) Hoe verhoudt de huidige praktijk van de pre-pack zich tot de Smallsteps-zaak? (2) Welke omstandigheden maken de pre-pack, zonder toepassing van de bepalingen van overgang van onderneming, alsnog mogelijk volgens de rechtspraak? (3) Op welke wijze heeft de Smallsteps-zaak invloed gehad op het Belgische faillissementsrecht? Ik zal in dit hoofdstuk de voornaamste conclusies bespreken.

Ik kom tot de conclusie dat het niet mogelijk is de pre-pack in de huidige praktijk als instrument in de zetten zonder toepassing van de regels betreffende de overgang van onderneming. Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof betreffende Smallsteps is vast komen te staan dat werknemers een beroep kunnen doen op de arbeidsrechtelijke bescherming die uit de Richtlijn voortvloeit. Het doel van de procedure en de voorbereiding van de transactie die voorafgaand aan het faillissement plaatsvindt maken dat de pre-pack is ingeleid met het oog op continuïteit van de onderneming in plaats van liquidatie zoals opgenomen in de Richtlijn. Dit heeft tot gevolg dat bij het

42 MASTERSCRIPTIE I DE ENE PRE-PACK IS DE ANDERE NIET I SARAH JEDDAOUI I

inzetten van de pre-pack de doorstarter alle werknemers van de failliete ondernemer dient over te nemen. Dit is onwenselijk voor de doorstarters vanwege de kosten en omdat het overnemen van personeel de voornaamste reden is van een faillissement. Het toepassen van de regels van overgang van onderneming leidt niet per se tot een betere positie van de werknemer. Juist het niet toepassen van deze regels zal leiden tot het behoud van meer werkgelegenheid en de stilte van de pre-pack draagt bij aan het succesvol realiseren van een doorstart.

Naast het onderzoek of de pre-pack nog stand houdt na de Smallsteps-uitspraak heb ik onderzocht onder welke omstandigheden een verkapte pre-pack of een voorbereide doorstart in faillissement wel mogelijk is. Uit de uitspraak van het Hof is op te maken dat de intentie waarmee het faillissement is voorbereid dient te zien op liquidatie in welk geval de beschermende bepalingen van de werknemers niet van toepassing worden geacht. Het lijkt daarom van belang bij het inzetten van de pre-pack de vraag te stellen of het faillissement is ingeleid met het oog op een doorstart of met het oog op het faciliteren van het liquidatieproces. Concluderend kan men dus stellen dat de pre-pack in sommige uitzonderlijke gevallen wel ingezet kan worden als instrument wanneer het doel van de procedure niet ziet op continuïteit van de onderneming. Een voorbeeld is het faillissement van Maatschap Pesman Advocaten van 30 mei 2014. De pre-packmethode ziet dan niet op het vinden van een potentiële koper maar op de mogelijkheid onrust buiten de deur te houden en de onderneming als “going concern” te behouden om de klanten van rechtsbijstand te blijven voorzien in lopende zaken. Wat mij betreft gaan ook dit soort faillissementen het niet meer redden. De pre- packprocedure wordt gezien als instrument voor herstructurering. De pre-pack procedure zelf heeft niet tot hoofddoel liquidatie van het vermogen zodat het niet voldoet aan eis van liquidatie gerichte insolventieprocedure. Deze pre-pack houdt daarom geen stand.

Hoewel de pre-packprocedure geen stand meer houdt, is naar aanleiding van de Bogra-zaak onderzocht of de normale doorstart met de voordelen van de pre-pack wel stand kan houden. De beschermende bepalingen van de Richtlijn zijn niet van toepassing op de normale doorstart voor zover het faillissement niet is ingeleid met het oog op het voortzetten van de onderneming.. Uit de Bogra-zaak volgt dat een procedure pas bestempeld zal worden als een pre-pack als de doorstart tijdens de

43 MASTERSCRIPTIE I DE ENE PRE-PACK IS DE ANDERE NIET I SARAH JEDDAOUI I

voorbereidingsfase een concrete vorm heeft gekregen in de vorm van bijvoorbeeld een beoogd curator. Bij een normale doorstart kan het ook voorkomen dat de ondernemer van de gefailleerde onderneming voorafgaande aan het faillissement de mogelijkheid van overname heeft onderzocht. Dit kan plaatsvinden zonder gebruik te maken van de pre-packprocedure. Geconcludeerd kan worden dat de specifieke omstandigheden van elk individueel geval bepalend zullen zijn. Middels calculerend gedrag bij het vormgeven van een doorstart kan bewerkstelligd worden dat de methode c.q. procedure niet bestempeld zal worden als een pre-pack.

De volgende omstandigheden maken dat geen sprake is van een pre-pack, (dit volgt uit de Bogra-uitspraak):

- er is geen sprake van een pre-pack indien een onderneming aanstalten maakt tot een pre-pack met een beoogd curator maar hier geen afspraken uit voortvloeien;

- er is geen beoogd curator aangewezen voorafgaand aan het faillissement; - De rechter-commissaris is niet op de hoogte gesteld van de voorgenomen

transactie of niet is betrokken bij de voorbereiding op een doorstart; - er niet tot in de kleinste details is voorbereid;

- de verkoop pas een aantal weken na de faillietverklaring plaats vindt.

Tevens is onderzocht op welke wijze de Smallsteps-zaak invloed heeft gehad op het Belgische faillissementsrecht. De pre-pack, ook wel stil faillissement genoemd in België, vond aanvankelijk plaats zonder wettelijke basis en werd vooral ingezet door de grotere ondernemingen. De praktijk van het stil faillissement is in België echter niet ingeburgerd zoals in de Nederlandse praktijk. Op 20 april 2017 is getracht hier verandering in te brengen middels een nieuw wetsontwerp. Er is een grondige hervorming voorgesteld en een van de voorgestelde wijzigingen is de invoering van het stil faillissement. Het wetsontwerp is gebaseerd op de Nederlandse pre- packpraktijk. Na de Smallsteps-uitspraak van het Hof is op 28 juni 2017 afgezien van het invoeren van de stille faillissementsprocedure omdat geen oplossing bedacht kon worden om de pre-packprocedure te behouden.

44 MASTERSCRIPTIE I DE ENE PRE-PACK IS DE ANDERE NIET I SARAH JEDDAOUI I