De ene pre-pack is de andere niet : Een onderzoek naar de mogelijkheid de pre-pack als instrument in te zetten zonder toepassing van de bepalingen betreffende overgang van de onderneming

(1)

1 MASTERSCRIPTIE I DE ENE PRE-PACK IS DE ANDERE NIET I SARAH JEDDAOUI I

(2)

Voorwoord

Voor u ligt de scriptie ‘De ene pre-pack is de andere niet.’ In het kader van mijn studie heb ik een onderzoek verricht naar de mogelijkheid de pre-pack als instrument in te blijven zetten zonder toepassing van de regels betreffende overgang van onderneming. Met dit onderzoek tracht ik antwoord te geven op de vraag of de praktijk van de pre-pack tot een einde is gekomen na de Smallsteps-zaak. Dit onderwerp wekt mijn interesse omdat het raakvlakken heeft met zowel het ondernemingsrecht, het arbeidsrecht en het faillissementsrecht.

Deze scriptie is geschreven ter afsluiting van de Mastertrack arbeid en onderneming aan de Universiteit van Amsterdam. Met deze masterscriptie sluit ik in de nabije toekomst mijn eeuwige studieperiode af waarop ik met voldoening terugkijk. Ik heb mij in deze jaren vanaf het mbo tot aan mijn master enorm kunnen ontwikkelen op academisch en persoonlijke vlak. Ik heb mogen genieten van het studentenleven alsook het gezinsleven. Het mag dan een lange reis zijn geweest, maar een mooie bijkomstigheid is dat schildpadden meer over de weg kunnen vertellen dan hazen1. Graag wil ik mijn scriptiebegeleider prof. dr. R.M. Beltzer bedanken voor de kritische beoordeling en behulpzame adviezen. Ook wil ik de lieve mensen om mij heen bedanken voor alle steun (en vooral geduld) tijdens mijn studie.

‘While it is achieving the goal that fulfills us, it is the journey to it that enriches us.’ Sarah Jeddaoui Amsterdam, juni 2018

(3)

Abstract

De Smallsteps-zaak heeft in Nederland en België geleid tot de mogelijke stille dood van de pre-pack, terwijl aan de pre-pack net een wettelijke basis werd verschaft middels het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I. Het Hof van Justitie oordeelde in de Smallsteps-zaak op 22 juni 2017 dat de pre-pack niet kwalificeert als een faillissementsprocedure die gericht is op de liquidatie van de onderneming. Het gevolg van deze uitspraak is dat de bepalingen van overgang van onderneming van toepassing kunnen zijn op de pre-packprocedure waardoor, indien voldaan is aan de vereisten van artikel 7:662 lid 2 sub a BW, alle werknemers automatisch in dienst treden bij de doorstarter met behoud van de rechten en plichten die voorvloeien uit de arbeidsovereenkomst.

In dit onderzoek analyseer ik de Bogra-uitspraak van 12 oktober 2017 door de Rechtbank Noord-Holland. Een uitspraak over een klassieke doorstart die veel raakvlakken heeft met de pre-packprocedure. In het belang van de praktijk is het doel van dit onderzoek, ondanks het oordeel van het Hof van Justitie betreffende Smallsteps, in kaart te brengen of er nog bestaansmogelijkheden zijn voor de pre-packprocedure of een versie daarvan. Om tot beantwoording van de onderzoeksvraag te komen is onderzoek gedaan naar de literatuur, jurisprudentie en wetsontwerpen. Ook is gebruik gemaakt van rechtsvergelijkend onderzoek naar Belgisch recht. De conclusies die uit deze analyse volgen bepalen of er nog een toekomst is voor de pre-pack in Nederland.

Hoewel er veel kritiek is op de pre-pack praktijk, voornamelijk wegens het ontbreken van arbeidsrechtelijke bescherming, zijn er ook enorme voordelen te benoemen. Het einde van de pre-packpraktijk kan namelijk in een groot aantal faillissementen meebrengen dat werkgelegenheid verloren gaat. De pre-pack schept mogelijkheden, in die gevallen waarin anders hoe dan ook een faillissement zou volgen, de volledige onderneming of een deel ervan te redden.

(4)

Inhoudsopgave

Voorwoord ... 2 Abstract ... 3 Inhoudsopgave ... 4

Lijst van afkortingen ... 5

1 Inleiding ... 6

1.1 Aanleiding van het onderzoek ... 6

1.2 Onderzoeksvraag ... 7

1.3 Methodologie ... 7

1.4 Afbakening ... 7

1.5 Leeswijzer ... 8

2 De pre-pack ... 9

2.1 De pre-pack als insolventieprocedure ... 9

2.2 Kritiek op de pre-pack ... 11

2.3 De gewone doorstart ... 12

2.4 Regels van overgang van onderneming ... 13

2.5 De pre-pack na Smallsteps ... 14

2.6 Wet Continuïteit Ondernemingen ... 16

3 Is de pre-pack of de doorstart na faillissement nog mogelijk zonder toepassing van de regels omtrent overgang van onderneming? ... 17

3.1 Uitzonderingsregeling in faillissement ... 17

3.2 Bogra en Tuunte ... 19

3.3 Een gewone doorstart of een pre-pack? ... 22

3.4 Exit voor de huidige vorm van de pre-pack ... 25

3.5 Is een ‘verkapte’ pre-pack mogelijk? ... 27

3.5.1. Het doel van de faillissementsaanvraag ... 27

3.5.2. De stille fase ... 27

3.5.3 Inventarisatie en onderhandelingsfase ... 29

3.5.4 Het faillissement en de uitvoeringsfase ... 30

4. Belgisch recht ... 34

4.1 Het Belgische faillissementsrecht ... 34

4.2 De gerechtelijke reorganisatie door overdracht ... 35

4.3 Vergelijking België en Nederland ... 37

4.3.1 De procedures ... 37

4.3.2 Artikel 5 Richtlijn overgang van onderneming ... 38

4.4 De Belgische pre-pack na Smallsteps ... 38

5. Conclusies en aanbevelingen ... 41

5.1 Conclusie ... 41

5.2 Aanbevelingen ... 44

6 Literatuurlijst ... 45

6.1 Lijst van geraadpleegde literatuur ... 45

6.2 Lijst van geraadpleegde jurisprudentie ... 48

6.3 Lijst van geraadpleegde parlementaire stukken ... 48

6.4 Lijst van geraadpleegde digitale bronnen ... 49

(5)

Lijst van afkortingen

AR Arbeidsrecht, Maandblad voor de praktijk

Art Artikel

BW Burgerlijk Wetboek

FW Faillissementswet

FIP Tijdschrift Financiering, Zekerheden en

Insolventiepraktijk

Hof Gerechtshof

HR Hoge Raad

HvJEU Hof van justitie van de Europese Unie

HvJEG Hof van justitie van de Europese

Gemeenschappen

Insolad Vereniging Insolventierecht Advocaten

Ktr. Kantonrechter

MvT Memorie van Toelichting

NOvA Nederlandse Orde van Advocaten

Richtlijn Richtlijn 2001/23/EG

R.o. Rechtsoverweging

TAO Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming

TAP Tijdschrift voor Arbeidsrechtpraktijk

TRA Tijdschrift voor Recht en Arbeid

TvI Tijdschrift voor Insolventierecht

WCO I Wet Continuïteit Ondernemingen I

(6)

1 Inleiding

1.1 Aanleiding van het onderzoek

Het insolventierecht heeft gefaciliteerd dat levensvatbare delen van ondernemingen de mogelijkheid hebben te blijven bestaan. Een bijzondere vorm daarvan was de laatste jaren de zogenoemde pre-pack. Negen rechtbanken in Nederland hebben de pre-pack informeel toegepast. De webwinkel Neckermann, Lingeriemerk Marlies Dekkers, garnalenpelbedrijf Heiploeg en kinderopvangorganisatie Smallsteps hebben de pre-pack gebruikt om een doorstart te kunnen maken.2 Hier leek een einde aan te komen nadat het Hof van Justitie in de Smallsteps-zaak op 22 juni 20173 oordeelde dat de bepalingen van overgang van onderneming van toepassing kunnen zijn op pre-packprocedure waardoor alle werknemers overgenomen moeten worden door de doorstarter indien voldaan is aan de vereisten van Artikel 7:662 lid 2 sub a BW. Ondanks het oordeel van het Hof van Justitie volgde op 12 oktober 2017 een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland4 die een doorstart mogelijk maakt die veel raakvlakken lijkt te hebben met de pre-pack. Naar aanleiding van deze uitspraak wordt onderzocht of er in de huidige praktijk bestaansmogelijkheden zijn voor doorstartmogelijkheden in faillissement.

De Belgische praktijk is ook niet ongewijzigd gebleven na de Smallsteps-zaak. In dit onderzoek zal aandacht geschonken worden aan de invloed van het oordeel van het Hof van Justitie op de Belgische pre-pack.

2_{R.M. Beltzer, ‘Continuïteit van ondernemingen en pre-pack: hoe een idee een Europese richtlijn mist’,}

O&F 2015/1, p. 32-43.

3_{HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps B.V.)}

4_{Ktr. Noord-Holland 12 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:8423 (Bogra)}

(7)

1.2 Onderzoeksvraag

Met dit onderzoek tracht ik antwoord te geven op de vraag wat de reikwijdte van de Smallsteps-zaak is.

De centrale onderzoeksvraag luidt:

‘In hoeverre is het mogelijk een onderneming voort te zetten na faillissement zonder toepassing van de regels betreffende de overgang van onderneming?

De centrale onderzoeksvraag wordt onderverdeeld in de volgende deelvragen:

1. Hoe verhoudt de huidige praktijk van de doorstart in faillissement zich tot de Smallsteps-zaak?

2. Welke ruimte laat de Smallsteps-uitspraak voor de doorstart, zonder toepassing van de bepalingen van overgang van onderneming?

3. Welke invloed heeft de Smallsteps-zaak gehad op het Belgische faillissementsrecht?

1.3 Methodologie

Om deze vragen te kunnen beantwoorden is het van belang inzicht te krijgen in de packprocedure. Voor dit onderzoek is de literatuur geraadpleegd over de pre-pack, de doorstart en het verloop van dit proces. Vervolgens is de jurisprudentie geraadpleegd met betrekking tot de doorstart in faillissement. Omdat de Belgisch pre-packpraktijk gewijzigd is door de Smallsteps-zaak is tevens rechtsvergelijkend onderzoek gedaan met als doel te bezien of de wijzigingen voor de inrichting van het Nederlandse proces van belang kunnen zijn.

1.4 Afbakening

Er is een omvangrijke hoeveelheid literatuur beschikbaar over de pre-pack en gezien de beperkte omvang en reikwijdte van dit onderzoek wordt niet stilgestaan bij de arbeidsrechtelijke gevolgen van de pre-pack en er wordt dan ook slechts beperkt aandacht besteed aan de daarmee samenhangende wettelijke bepalingen en regelingen Verder zal de Smallsteps-zaak maar kort de revue passeren.

(8)

1.5 Leeswijzer

Het onderzoek is onderverdeeld in vijf hoofdstukken. Hoofdstuk 1 zal fungeren als een inleiding op het onderwerp en verschaft informatie over de aanleiding van het onderzoek en zal de onderzoeksvraag uiteenzetten. In hoofdstuk 2 zullen de pre-pack, de wetgeving en recente ontwikkelingen uiteen worden gezet. Vervolgens zal kort worden ingegaan op de Smallsteps-zaak en de gevolgen van het oordeel van het Hof van Justitie voor de huidige praktijk. Vervolgens komt in hoofdstuk 3 de uitspraak inzake Bogra aan de orde en wordt uitgebreid ingegaan op de mogelijke inzetbaarheid van de pre-pack in de huidige praktijk. In hoofdstuk 4 staat het rechtsvergelijkend onderzoek naar het Belgische faillissementsrecht centraal. In hoofdstuk 5 worden de onderzoeksbevindingen besproken en sluit ik af met een conclusie en aanbevelingen.

(9)

2 De pre-pack

Om te begrijpen hoe een pre-pack wordt gerealiseerd is het van belang eerst duidelijk te hebben hoe de pre-packprocedure in de praktijk wordt ingezet, evenals de

voordelen en de nadelen van de pre-pack en de gewone doorstartprocedure te bezien. In dit hoofdstuk worden naast de procedures kort de regels van overgang van

onderneming toegelicht en de Smallsteps-uitspraak besproken. Tot slot komen de gevolgen van de uitspraak op de pre-packprocedure ter sprake en de gevolgen die de uitspraak heeft voor de WCO.

2.1 De pre-pack als insolventieprocedure

De pre-pack is een insolventieprocedure die is overgewaaid vanuit het Verenigd Koninkrijk (pre-packaged administration).5 In wezen houdt een pre-pack niet meer in dan een vooraf voorbereide activatransactie die onmiddellijk na faillissement tot stand wordt gebracht.6 Het gaat in feite om de verkoop van de onderneming aan een derde wanneer een faillissement onvermijdelijk is. De pre-pack heeft geen uitdrukkelijke basis in de wet.7 Het is een procedure die zich heeft ontwikkeld in de praktijk vanuit de ervaring dat een onderneming ‘going concern’ meer zal opbrengen dan een stilgelegde onderneming omdat het faillissement niet bekend wordt gemaakt onder de schuldeisers, klanten en personeel waardoor er geen waardevermindering zal ontstaan. Er bestaat een toenemende behoefte aan de redding van de onderneming, oftewel de levensvatbare onderdelen, via een min of meer geruisloos proces.· Sinds 2011 (en tot de Smallsteps-uitspraak) werkten acht van de elf rechtbanken in Nederland mee aan zo’n procedure.8

De pre-packprocedure vangt aan zodra een onderneming die in financiële problemen verkeert, de rechtbank verzoekt de eventueel in de toekomst te benoemen curator en rechter-commissaris aan te wijzen voorafgaand aan een dreigend faillissement. De beoogde curator wordt ook wel een stille curator genoemd en wordt in de pre-

5_{N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechter van Nederland: geef ons de pre-pack’, TvI 2011/23} 6_{Tollenaar 2011}

7_{M.H.F. van Vugt, ‘De Nederlandse pre-pack: timeout, please!’, FIP 2014/1.} 8_{P. Hufman & I. Zaal, ‘Pre-pack perikelen: tijd voor een update’, AR 2015/34}_.

(10)

packprocedure vroegtijdig betrokken en krijgt de kans in relatieve rust een doorstart voor te bereiden. Er is geen wettelijke basis voor het handelen van de beoogde curator in de pre-packprocedure. De beoogde curator zal samen met het management en in overleg met de rechter-commissaris in stilte de mogelijkheden onderzoeken voor continuering van de onderneming waarbij hij de belangen van de schuldeisers en werknemers in acht neemt als ware hij reeds curator. Hij zal onderzoeken of bepaalde onderdelen van de onderneming of de gehele onderneming overgenomen kunnen worden en probeert de maximale prijs te bedingen. Zonder ongewenste publiciteit wordt dan met potentiële kopers onderhandeld. Door de onbekendheid met de financiële situatie van de onderneming zullen de klanten, leveranciers en werknemers zich niet van de onderneming afkeren. Op deze wijze wordt getracht een snelle voorbereide doorstart te maken na faillissement. In de Nederlandse praktijk is voor de verkoop nog wel een goedkeuringstoets van de rechter-commissaris nodig.

De koopovereenkomst, die reeds voor faillissement is opgemaakt, wordt direct na het uitspreken van het faillissement ondertekend waardoor de koper de onderneming kan voortzetten zonder onderbreking. De doorstart wordt dus pas na faillietverklaring geëffectueerd.9 De gefailleerde rechtspersoon en diens schuldenlast blijven achter ter verdere afwikkeling in het faillissement.

Een overdracht van een onderneming vanuit faillissement bewerkstelligt dat de normale regels van ontslagbescherming niet van toepassing zijn ingevolge artikel 40 Fw en de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten niet mee overgaan op de verkrijger ingevolge artikel 7:666 BW.10

Voorstanders stellen dat de pre-pack voordelen biedt voor alle betrokken partijen.11 In de eerste plaats zorgt de pre-packprocedure voor de maximalisering van de opbrengst. Hoe meer tijd de beoogde curator heeft om een transactie voor te bereiden, des te hoger de opbrengst. De beoogde curator heeft in deze procedure voldoende tijd om zich deugdelijk te laten informeren, informatie te verschaffen aan mogelijke kopers en ze de gelegenheid te bieden onderzoek te doen naar de onderneming. Ook is er

9_{A.C.S. van Groningen, ‘De pre-pack onder arbeidsrechtelijk vuur’, AR 2016/39.} 10_{F.M.J. Verstijlen, ‘Pre-pack’, NJ 2017/369.}

11_{N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechter van Nederland: geef ons de pre-pack’, TvI 2011/23}

(11)

voldoende tijd om een biedingsproces op te starten. De hogere waarde die verkregen kan worden via de pre-packprocedure valt onder de boedelopbrengst en gaat naar de schuldeisers.

In de tweede plaats is de stilte van de procedure een voordeel omdat de geringste geruchten over een dreigend faillissement een dramatische invloed kunnen hebben op de waarde van de onderneming. Leveranciers kunnen hun leveringen beëindigen en werknemers kunnen vertrekken. Doordat de beoogde curator aan de slag gaat voordat een faillissement is uitgesproken blijft de onderneming ‘on going’. Een ander voordeel is dat de ondernemer in deze procedure weet waar hij aan toe is op het moment dat het faillissement wordt uitgesproken omdat er al een plan ligt dat zorgvuldig is voorbereid. Een pre-pack neemt de onzekerheid weg die bijvoorbeeld bij een normale doorstart leeft omdat men niet terecht komt in een ongecontroleerd proces.12 Tenslotte is een groot voordeel het behoud van de werkgelegenheid.13

2.2 Kritiek op de pre-pack

Het ontbreken van een wettelijk kader leidt tot onduidelijkheid over de pre-packprocedure en de arbeidsrechtelijke gevolgen.14 Er bestaat kritiek op de procedure vanwege het feit dat deze niet transparant genoeg is doordat de procedure niet publiekelijk bekend wordt gemaakt en daardoor ook moeilijk controleerbaar is.15 De crediteuren hebben hierdoor geen zicht op de wijze waarop de prijs tot stand komt en de verkoop wordt niet onder de aandacht gebracht van alle potentiële kopers op de markt voor een hoogst mogelijk bod. Hierdoor wordt het aantal bieders beperkt. Het feit dat de werknemers geen arbeidsrechtelijke bescherming genieten wordt gezien als de grootste kritiek op de procedure.16 Er bestaat vrees voor misbruik van de procedure en/of oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht. De pre-packprocedure kan namelijk gebruikt worden als reorganisatiemiddel om goedkoop van de werknemers,

12_{R.J. van der Ham, ‘Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik}

van de pre-pack’, AR 2014/28.

13_{M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, AR 2013/47.}

14_{A.C.S. van Groningen, ‘De pre-pack onder arbeidsrechtelijk vuur’, AR 2016/39.}

15_{R.M. Beltzer , ‘Pre-pack: voorbereide doorstart na faillissement’, Arbeidsovereenkomst, art 7:666}

BW, aant. 3.

(12)

contracten en schulden af te komen.17 Tenslotte is er kritiek omdat in de praktijk blijkt dat vaak een gelieerde partij de onderneming koopt, waarbij de koper de mogelijkheid heeft te kiezen welke ex-werknemers hij in dienst zal nemen en welke arbeidsvoorwaarden aangeboden zullen worden.

2.3 De gewone doorstart

De gewone doorstart van een insolvente onderneming vindt plaats vanuit faillissement. De Nederlandse wetgeving bevat overigens geen definitie van de doorstart. Na het uitspreken van faillissement kan de curator ervoor kiezen de onderneming als ‘going concern’ te verkopen.18 Artikel 101 Fw biedt een rechtsgrond voor de activatransactie en de verkoop van de onderneming door de curator. De curator is bevoegd goederen te vervreemden, indien en voor zover de vervreemding noodzakelijk is om de kosten van het faillissement te bestrijden. Er kan vooraf geen zekerheid worden verkregen over het proces na faillissement. De taak van de curator is gericht op vereffening van de boedel. De curator verkoopt de activa op een wijze die de meeste opbrengst bewerkstelligt. De curator zal dus proberen de onderneming als ‘going concern’ voort te zetten mits dit in het belang is van de boedel en het algemeen belang zoals de continuïteit van de onderneming en het behoud van de werkgelegenheid.19

De curator geeft de opdracht een taxatierapport op te maken van de activa, benadert de potentiële kopers en verschaft informatie over de onderneming aan potentiële kopers. De doorstart is onvoldoende van tevoren te plannen omdat onduidelijk is welke keuzes de curator zal maken na faillietverklaring. De potentiële kopers krijgen kort de tijd om een bod uit te brengen waarna de curator de levensvatbare bedrijfsonderdelen aan de hoogste bieder verkoopt.

De prijs wordt gedrukt door de gebrekkige informatievoorziening en de beperkte onderhandelingsmogelijkheden. Hierdoor gaat een aanzienlijke waarde verloren. Ook

17_{W.J. van Andel, ‘Stop met de pre-pack’, TvI 2014/37 / G. Gispen, ‘De ‘’pre-pack’’ is ondeugdelijk}

en niet goed voor de gezamenlijke schuldeisers’, 40XL (liber amicorum M.J.M. Franken) 2013.

18_{B.P.A. Santen en A. de Bos, Insolad jaarboek 2008: Doorstart, Deventer: Kluwer 2008, p 1.} 19_{HR 12 mei 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AC2498 (Sigmacon I).}

(13)

de reputatieschade wegens het faillissement speelt een rol. Door het faillissement kan het vertrouwen van de leveranciers, financiers, afnemers en andere betrokkenen worden geschonden. De schuldeisers spelen namelijk geen rol in de doorstartprocedure en worden hierover pas achteraf geïnformeerd. De gefailleerde onderneming blijft achter, zo ook het personeel en de schuldenlast. De nieuwe eigenaar zet de levensvatbare onderneming voort.

2.4 Regels van overgang van onderneming

Richtlijn 2001/23/EG overgang van onderneming (hierna: Richtlijn) heeft tot doel bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen bij verandering van eigenaar van de onderneming.20 Art. 3 Richtlijn bepaalt dat de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking door de overgang overgaan op de verkrijger indien de rechten en verplichtingen op het tijdstip van de overgang reeds bestonden. De Richtlijn is in ons nationale recht geïmplementeerd in de artikelen 7:662-7:666a van het Burgerlijk Wetboek. Indien een onderneming in Nederland wordt overgenomen door een partij via een activa/passiva-transactie kan het zijn dat de rechten en verplichtingen van alle werknemers, die op dat tijdstip bij de onderneming werkzaam zijn, van rechtswege overgaan op de verkrijger van de onderneming. Dit volgt uit artikel 7:663 BW. Er dient wel sprake te zijn van een overgang van een onderneming of economische entiteit die krachtens overeenkomst, fusie of splitsing overgaat en die haar identiteit behoudt.21 Ook geldt ontslagbescherming. De vervreemder en de verkrijger kunnen de werknemers niet

ontslaan op grond van de overgang22, hoewel ontslag wegens economische,

technische of organisatorische redenen wel tot de mogelijkheden behoort.23

In artikel 5 van de Richtlijn is een uitzonderingsregeling opgenomen. Dit artikel bepaald dat de beschermende bepalingen niet van toepassing zijn wanneer een onderneming in staat van faillissement is verklaard of een soortgelijke procedure

20_{Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de}

wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen

21_{Artikel 7:662 – 7:663 BW} 22_{Artikel 7:670 lid 8 BW} 23_{Artikel 4 Richtlijn 2001/23/EG}

(14)

gericht op liquidatie, tenzij de lidstaten anders bepalen. Nederland heeft dit artikel geimplementeerd in artikel 7:666 BW. Omdat bij pre-pack wordt uitgegaan van een faillissement zou dit conform de tekst van art 7:666 BW tot gevolg hebben dat een overgang middels een pre-pack tot gevolg heeft dat de werknemers niet mee overgaan. Indien de werknemers in dienst worden genomen door de verkrijger zullen nieuwe arbeidsvoorwaarden gelden. Hoewel dit arbeidsrechtelijk nadelig kan zijn, zorgt deze uitzonderingsregeling juist voor werkgelegenheid doordat potentiële kopers de onderneming sneller overnemen doordat zij wijziging kunnen brengen in de arbeidsvoorwaarden. Nederland heeft geen gebruik gemaakt van de tweede lid van artikel 5 van de Richtlijn. Ingevolge de tweede lid kan een lidstaat bepalen dat de schulden die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten niet overgaan op de verkrijger en dat de verkrijger mogelijk de arbeidsvoorwaarden kan wijzigen indien dit nodig is om de werkgelegenheid veilig te stellen. In hoofdstuk 3 zal ik nader ingaan op de uitzonderingsregeling in faillissement.

2.5 De pre-pack na Smallsteps

Rechtbank Midden-Nederland heeft op 24 februari 2016 in de zaak tussen de FNV en Smallsteps prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hierna: Hof) over de arbeidsrechtelijke aspecten van de pre-pack.24 De zaak betreft een doorstart van het kinderopvangbedrijf Estro. De doorstart geschiedde vanuit een pre-packprocedure waarbij een beoogd curator werd aangewezen door de rechtbank. Het merendeel, 250 van de 380 vestigingen van Estro, werd overgedragen op dezelfde dag dat het faillissement werd uitgesproken. De koopovereenkomst werd gesloten met een gelieerde partij, het pas opgerichte Smallsteps. Omdat het een overdracht was die middels faillissement was bewerkstelligd, waren de regels van overgang van onderneming niet van toepassing. Alle werknemers werden ontslagen waarna Smallsteps 72% van de ex-werknemers van Estro in dienst heeft genomen. De FNV stelde zich op het standpunt dat een pre-pack die gericht is op reorganisatie niet onder de uitzondering valt van art. 5 van de Richtlijn 2001/23.

24_{Zaak C-126/16;}_{Een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend}

(15)

Hieronder worden de drie prejudiciële vragen kort beschreven;25

1. Verdraagt de Nederlandse faillissementsprocedure, in geval van een pre-pack, zich met doel en strekking van de richtlijn 2001/23/EG en is artikel 7:666 lid 1 aanhef en onder a BW in dat licht (nog) wel richtlijnconform?

2. Is richtlijn 2001/23/EG van toepassing op een pre-pack procedure?

3. Maakt het daarbij nog verschil of voortzetting van de onderneming het primaire doel is van de pack, dan wel of de (beoogd) curator met de pre-pack en de verkoop van de activa in de vorm van een ‘going concern’ direct na het faillissement, primair beogen te komen tot een maximalisatie van de opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers?

Op 22 juni 2017 heeft het Hof op verzoek de prejudiciële vragen beantwoord.26 Op de eerste vraag antwoordde het Hof dat zolang de pre-packprocedure er niet in voorziet dat de werknemers van de overgedragen onderneming bescherming genieten ingevolge artikelen 3 en 4 van de richtlijn 2001/23, de procedure niet in overeenstemming is met de richtlijn. Op de tweede vraag antwoordde het Hof dat de pre-packprocedure niet onder de in artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2001/23 voorziene uitzondering valt zodat de geboden bescherming van artikelen 3 en 4 van de Richtlijn van toepassing zijn bij de overgang van de onderneming. Op de derde prejudiciële vraag antwoordde het Hof dat de pre-packprocedure voortzetting van de onderneming of onderdelen beoogt en de omstandigheid dat de procedure tevens kan leiden tot maximalisering van de verkoopwaarde niet tot gevolg kan hebben dat de bescherming in de Richtlijn 2001/23 niet van toepassing is bij een overgang van onderneming. Met deze uitspraak is duidelijkheid gecreëerd over de toepasselijkheid van de artikelen 3 en 4 van de Richtlijn die bescherming garanderen van werknemers in een situatie waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt bij een pre-packprocedure.27 De beschermende bepalingen dienen niet te worden uitgesloten wanneer de onderneming wordt overgenomen middels een pre-packprocedure omdat

25_{De vierde vraag is niet van belang voor deze thesis en betreft de vraag op welke datum de overgang}

heeft plaatsgevonden.

26_{HvJ EU, 22-06-2017, nr. C-126/16 (Smallsteps)}

(16)

de procedure niet is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder.

Het gebruik van de pre-pack was al afgenomen in afwachting van de uitspraak van het Hof: van 37 bekende pre-packprocedures in 2014 naar 25 in 2015, naar 11 in 2016 en slechts 3 in 2017.28 Het zal mogelijk blijven afnemen omdat de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn op een pre-packprocedure. Het overnemen van de werknemers door de doorstarter brengt aanzienlijke lasten met zich mee en is vaak de factor van de financiële moeilijkheden van de ondernemingen.

2.6 Wet Continuïteit Ondernemingen

De toenmalige Minister van Veiligheid en Justitie, Opstelten, heeft in 2012 het

wetgevingsprogramma 'Herijking Faillissementsrecht' aangekondigd. 29 Dit

programma bouwt voort op het 'Voorontwerp voor een Insolventiewet' van de commissie-Kortmann. Dit wetgevingsprogramma rust op drie pijlers, te weten fraudebestrijding (deel 1), versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven (deel 2) en modernisering van procedures (deel 3).30 Het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I (hierna: WCO I) maakt onderdeel uit van deel 2. De Nederlandse wetgever heeft getracht met WCO I een wettelijke basis te verschaffen voor de bestaande pre-packpraktijk met het oogmerk waardeverlies te voorkomen en behoud van de werkgelegenheid te stimuleren.31 De wetgever tracht de benoeming van een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris wettelijk mogelijk te maken. Art. 363 WCO I opent die mogelijkheid en geeft voorwaarden waaronder de rechtbank dit verzoek kan inwilligen.32 Het doel van de wetgever is de kansen op een doorstart van de onderneming of van onderdelen van de onderneming te verbeteren. Door de invloed van de Smallsteps-zaak werd de behandeling van de WCO I aangehouden. Inmiddels heeft overleg plaatsgevonden met betrekking tot WCO I tussen de leden van vertegenwoordigers uit de faillissementspraktijk (Insolad, Recofa,

28_{L. Verbeek, Pre-pack valt in het water. Gepubliceerd op de website van Graydon Nederland.} 29_{De Commissie Aanpassing Faillissementswet van Insolad heeft op 13 december 2012 een voorstel}

aan de minister aangeboden; Voorstellen Wijzigingen Faillissementswet Commissie INSOLAD.

30_{Brief Minister van Justitie van 15 november 2013 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der}

Staten-Generaal, kenmerk 450230.

31_{Wet continuïteit ondernemingen I, Kamerstukken II 2014/15, 34218.}

(17)

NEVOA, JIRA, Nova, NVB), de vakbonden CNV, FNC en de werkgeversorganisatie VNO/NCW-MKB. Middels een brief van 11 april 2018 heeft de Minister voor Rechtsbescherming Dekker de voorzitter van de Eerste Kamer geinformeerd over de uitkomsten van dit overleg waarbij wordt verzocht de behandeling van het wetsvoorstel (ongewijzigd) voort te zetten daar er een behoefte is in de praktijk aan de WCO I.33 Daarnaast is een schrijfgroep gestart met het in kaart brengen van mogelijke hoofdlijnen van een toekomstige regeling waarbij de Smallsteps-uitspraak een concretisering in de Nederlandse wetgeving zou kunnen krijgen.

3 Is de pre-pack of de doorstart na faillissement nog

mogelijk zonder toepassing van de regels omtrent

overgang van onderneming?

Dit hoofdstuk is als volgt opgebouwd. In paragraaf 1 wordt een blik geworpen op de uitzonderingsregeling in faillissement. In paragraaf 2 en 3 wordt naar aanleiding van de Bogra- en Tuunte uitspraken toegelicht wanneer sprake is van een doorstart en wanneer sprake is van een pre-pack en wordt ingegaan op de vraag hoe beoordeeld dient te worden of een procedure gericht is op liquidatie of continuïteit van de onderneming en wat dit tot gevolg heeft. In paragraaf 4 wordt bekeken of de pre-pack in de huidige vorm nog ingezet kan worden zonder dat de richtlijn overgang van onderneming van toepassing is. Tot slot wordt in paragraaf 5 en 6 een mogelijke versie van de pre-pack toegelicht.

3.1 Uitzonderingsregeling in faillissement

In de situatie van een pre-packprocedure kan zich een overgang van onderneming

voordoen. De Smallsteps-uitspraak geeft antwoord op de vraag of werknemers beroep

kunnen doen op de arbeidsrechtelijke bescherming, bij overgang van een onderneming, middels een doorstart na faillissement waaraan een voorbereidingsfase vooraf is gegaan. Om de vraag te beantwoorden of sprake is van overgang van onderneming is de jurisprudentie van belang.34

33_{Kamerstukken 2018, 34218}

(18)

In de pre-packprocedure wordt de vervreemder in staat van faillissement verklaard en behoort de onderneming tot de boedel voordat zij wordt verkocht aan de verkrijger. Ondanks dat de pre-pack voor de faillietverklaring wordt voorbereid, wordt de overdracht pas na faillissement geëffectueerd. De overgang van onderneming vindt dus plaats na faillissement.35 Voor het tijdstip van overgang is ingevolge het

Celtec-arrest 36 de 'change of control' bepalend en dat moment ligt ná de

faillissementsdatum.37 Deze uitzonderingsbepaling werd daarom van toepassing geacht op de pre-packprocedure.

In hoofdstuk 2.4. is kort uiteengezet wanneer sprake is van een overgang van onderneming.

Het Hof heeft in de Smallsteps-uitspraak de Nederlandse rechter meegegeven dat de faillissementsuitzondering in art. 5 Richtlijn 2001/23/EG drie voorwaarden stelt en dat de Nederlandse pre-pack aan twee van die drie voorwaarden niet voldoet. Omdat de nationale wettelijke regeling de Richtlijn implementeert, dient die regeling zoveel mogelijk in overeenstemming met de inhoud en de strekking van de Richtlijn te worden uitgelegd.38 De nationale rechter moet de nationale regeling zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en doel van de betrokken Richtlijn om het beoogde resultaat te bereiken.39

Art. 5 van de Richtlijn luidt als volgt:

‘Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).’

35_?

36_{HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005, 205, ECLI (Celtec arrest)}

37_{mr F.F.A. Smetsers, mw. mr. C.J. Meijer, Jutd 2015/0092 Overgang van onderneming in pre-pack,} 38_{HvJ EU 19 januari 2010, C-555/07, ECLI:EU:C:2010:21 (Kücükdeveci), r.o. 45.}

39_{HvJ EU 24 januari 2012, C-282/10, ECLI:EU:C:2012:33 (Dominguez), r.o. 24.}

(19)

Volgens het Hof kwalificeert de Nederlandse pre-pack, zoals in de eerste voorwaarde opgenomen, als een faillissementsprocedure in de zin van de Richtlijn 2001/23/EG.

Aan de tweede voorwaarde, dat de faillissementsprocedure dient te zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, voldoet de pre-pack niet. Volgens het Hof voldoet de procedure vanzelfsprekend niet aan de voorwaarden van art. 5 lid 1 van de Richtlijn omdat zij voortzetten van de activiteiten van de betrokken onderneming beoogt.40 Volgens het Hof hangt het af van de intentie waarmee het faillissement is voorbereid.41 Het beslissende criterium is dus het doel dat met de betrokken procedure wordt beoogd. Dat maakt het relevant om te onderzoeken of het faillissement is ingeleid met het oog op continuïteit of op liquidatie. De pre-packprocedure heeft als hoofddoel het behoud van de onderneming zodat de procedure niet onder art. 5 lid 1 van de Richtlijn kan vallen.42 Dat daarnaast gestreefd wordt naar een hoog boedelopbrengst doet niet af aan het hoofddoel. Dat vooraf tot in de details afspraken gemaakt zijn over een mogelijke voortgang kan niet rechtvaardigen dat de werknemers de beschermende bepalingen worden ontnomen. Art. 5 van de Richtlijn wordt niet geacht te zijn bedoeld voor de pre-packprocedures die gericht zijn op continuïteit.

3.2 Bogra en Tuunte

In twee concrete doorstartsituaties is de vraag opgekomen of de uitspraak van het Europees Hof inzake Smallsteps naar analogie kan worden toegepast omdat het met de pre-pack vergelijkbare gevallen zijn. In de zaak Bogra43 en in de zaak Tuunte44. In beide zaken is er een situatie aan de orde waarin er voorafgaand aan het faillissement voorbereidingen zijn getroffen en direct na het faillissement een doorstart plaatsvond. De zaak Bogra is een procedure over een doorstart uit het faillissement zonder pre-pack. Het concern waartoe Bogra behoort, verkeerde sinds mei 2017 in financiële problemen waardoor op 21 juni 2017 een verzoek werd ingediend bij de Rechtbank

40_{R.o. 47 (Smallsteps) en zie arresten van 25 juli 1991, d'Urso e.a., C-362/89, EU:C:1991:326, punten}

31 en 32, en 7 december 1995, Spano e.a., C-472/93, EU:C:1995:421, punt 25.

41_{https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20180411/brief_van_de_minister_voor/document3/f=/vkngc}

6ap4nu2_opgemaakt.pdf

42_{Spano e.a., C-472/93, EU:C:1995:421}

43_{Ktr. Noord-Holland 12 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:8423 (Bogra)} 44_{Rechtbank Gelderland, 1 februari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:447 (Tuunte)}

(20)

Noord-Holland met het verzoek aan te geven wie zij als curator zou aanstellen en tot rechter-commissaris zou benoemen in een eventueel faillissement. Dit verzoek werd ingewilligd en er werd een beoogd curator benoemd en een beoogd rechter-commissaris. Van een pre-pack was evenwel geen sprake. In de periode 22 tot 26 juni 2017 werd er in de stille fase met een Belgische partij Funico N.V.(hierna: Funico) onderhandeld over een eventuele overname. Bogra stelde een verzoek in tot een surseance van betaling aan en deze werd verleend op 28 juni en omgezet in een faillissement op 30 juni.45 In de periode vanaf 30 juni hebben verschillende partijen, waaronder Funico, zich bij de curator gemeld als mogelijke kandidaat om Bogra over te nemen. Er hebben zich naast Funico nog 26 gegadigden zich gemeld. De onderhandelingen hebben ertoe geleid dat er overeenstemming is bereikt met Funico als doorstarter waarna de activatransactie heeft plaatsgevonden op 18 juli 2017 en de activiteiten zijn overgenomen per 19 juli 2017. Als gevolg van het faillissement zijn de werknemers uit dienst getreden en zijn 37 van de 59 werknemers in dienst genomen door Funico, die de onderneming voorzette onder de naam Bogra uitvaartkisten.

In de Bogra-uitspraak stelde de kantonrechter vast dat geen sprake was van een pre-pack maar van een normale doorstart en ook niet op een lijn kon worden gesteld met de pre-pack. De kantonrechter heeft een aantal elementen opgesomd waarom naar zijn mening geen sprake is van een overname die tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming beoogde voor te bereiden en dat geen afspraken gemaakt zijn over de overname en de overdracht vóór de faillietverklaring. Evenmin is volgens de kantonrechter sprake geweest van een onmiddellijk na de faillietverklaring effectuering van deze afspraken en de rechter-commissaris was niet voor de faillietverklaring op de hoogte gesteld van een transactie.46 Dat vooraf gesproken is met de overnemende partij en stukken over en weer zijn gedeeld, doet hier niet aan af. Ook in de zaak Tuunte is voor faillissement contact geweest tussen de bestuurders van Tuunte en de kopers van de failliete boedel. De rechter ziet dit als ‘normale gang van zaken’ en overweegt het volgende;

45_{J.F. Fliek en F.M.K. Verstijlen, ‘De eerste stappen voorbij Estro’, TRA 2018/16.} 46_{J.F. Fliek en F.M.J. Verstijlen, ‘De eerste stappen voorbij Estro’, TRA 2018/16.}

(21)

‘Uit niets blijkt dat het door de werknemers gestelde “vooropgezette plan” meer behelsde dan het bezien welke delen van de onderneming uit de boedel zouden kunnen worden overgenomen en welke prijs hiervoor mogelijk zou kunnen worden geboden. Deze enkele omstandigheid dwingt niet tot de conclusie dat niet is voldaan aan de vereisten voor toepasselijkheid van artikel 7:666 BW (artikel 5 Richtlijn 2001/23/EG).’

De kantonrechter overweegt dat de betrokken bestuurders en aandeelhouders van Tuunte er van op de hoogte waren dat een faillissement zou kunnen volgen, bijvoorbeeld omdat de aan haar verstrekte financiering was opgezegd. Het is dan niet ongewoon dat de bestuurders voor het uitspreken van het faillissement zijn nagegaan of het verstandig is delen van de onderneming over te dragen of zelf de onderneming over te nemen.

De kantonrechter voegt in de zaak Tuunte nog een element toe en neemt in zijn overwegingen mee dat er geen rol was voor een (beoogde) curator in de gevolgde procedure en dat dit een aanwijzing is dat geen sprake is van een pre-pack. Ook in deze zaak leiden de genoemde omstandigheden tot een normale doorstart.

De kantonrechter betrekt uiteraard ook de Smallsteps-uitspraak en overweegt dat het doel van een faillissementsprocedure liquidatie is en als het doel zou moeten blijken uit de specifieke omstandigheden van het geval niet kan worden geoordeeld dat de procedure niet gericht is op de liquidatie van het vermogen van Bogra. De doorstart procedure is opgezet om de onderneming ‘going concern’ te kunnen verkopen, teneinde een hogere verkoopopbrengst te realiseren.

De Bogra- en Tuunte-zaak kan tot gevolg hebben dat de pre-packprocedure in een verkapte vorm in leven wordt gehouden. De voordelen van de pre-packprocedure zijn namelijk terug te lezen in deze zaak maar de kantonrechter bestempelt de procedure als een normale doorstart aan de hand van een aantal omstandigheden. Deze specifieke omstandigheden kunnen in een individueel geval beslissend blijven. In dit hoofdstuk zal ik aan de hand van de genoemde omstandigheden uiteenzetten dat de pre-pack, wellicht niet in de huidige vorm, toch een kans heeft om te overleven.

(22)

3.3 Een gewone doorstart of een pre-pack?

In hoofdstuk 2 is de procedure van de pre-pack en van de normale doorstart toegelicht. Middels de Bogra-uitspraak is duidelijk geworden onder welke omstandigheden de kantonrechter beoordeelt of sprake is van een gewone doorstart of van een pre-pack. Het oordeel van de kantonrechter is als volgt. De situatie die zich voor doet in de Bogra-zaak is geen pack maar een doorstart. Het is pas een pre-pack als er om benoeming van beoogde curator is verzocht, afspraken zijn gemaakt met de verkrijgende partij en de rechter-commissaris op de hoogte is gesteld van de transactie. Ook de omstandigheden dat de partijen tot in de kleinste details voorbereidingen te hebben getroffen en de verkoop direct na faillissement plaats vindt, duiden op een pre-pack.

De volgende elementen uit de Bogra-zaak brengen met zich mee dat er geen sprake is van een pre-pack. Indien een onderneming aanstalten maakt tot een pre-pack met een beoogd curator maar hier geen afspraken uit voortvloeien, de rechter-commissaris niet op de hoogte is gesteld, niet tot in de kleinste details is voorbereid en de verkoop pas een aantal weken na de faillietverklaring plaats vindt. Het enkele feit dat er geen beoogd curator is benoemd heeft tot gevolg dat er geen sprake is van een pre-pack. Hieronder volgt een korte schets van de normale doorstart en de pre-pack:

(23)

(24)

(25)

3.4 Exit voor de huidige vorm van de pre-pack

Het lijkt erop dat er een einde komt aan de pre-packpraktijk. De pre-pack is weliswaar een faillissementsprocedure maar het Hof beschouwt in het Smallsteps-arrest de pre-pack als een afzonderlijke procedure. Het lijkt erop dat het Hof de pre-pre-pack naast de gewone faillissementsprocedure plaatst.47_{Indien een onderneming na een pre-pack} vanuit faillissement doorstart, gaan de bestaande arbeidsrechtelijke rechten en verplichtingen van de vervreemder jegens de werknemers over op de doorstarter. Het arrest heeft daarom gevolgen voor de huidige Nederlandse pre-pack praktijk en de Wet Continuïteit Ondernemingen I. Een doorstart via een pre-pack is door toepasselijkheid van de regels omtrent overgang immers een heel stuk minder aantrekkelijk.

De pre-pack wordt niet ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder en zij staat niet onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. Zelfs als het wetvoorstel deze laatste voorwaarden opneemt maakt dat de pre-pack als procedure alsnog niet inzetbaar vanwege het doel van de procedure.48 De pre-pack als procedure die is gericht op continuïteit maakt geen schijn van kans. De vraag is of het Hof hiermee vaststelt dat een voorbereide doorstart in faillissement altijd tot hoofddoel continuïteit heeft of dat de elke voorbereide doorstart beoordeeld dient te worden aan de hand van het doel waarmee deze is ingezet.49 Er zijn situaties denkbaar waarop de Smallsteps-zaak geen invloed heeft.50 Het zou dan mogelijk blijven een voorbereide doorstart in te zetten in gevallen wanneer het doel van de voorbereiding voor faillissement gelegen is in het faciliteren van het liquidatieproces51 of wanneer de doorstart tot gevolg heeft dat al het personeel werkzaam blijft.52

47_{14-09-2017 L.G. Verburg / FIP 2017/334 /}_{(afl. 6, p. 38-43)}

48_{De derde voorwaarden, dat de procedure onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie dient te}

staan, laat ik buiten beschouwing. Enerzijds omdat dit middels de WCO op te lossen is, anderzijds het niet van belang is als de pre-pack niet aan de voorgaande voorwaarden voldoet.

49_?

50_{Zoals blijkt uit de brief van de Minister voor Rechtsbescherming, S. Dekker, Eerste Kamer,}

vergaderjaar 2017–2018, 34 218, J.

51_{Zie het faillissement van de maatschap Pesman Advocaten, 30 mei 2014}

(26)

In de literatuur heerst onzekerheid of het arrest ook van invloed is op de normale doorstart.53_{De vraag is of de Richtlijn ook van toepassing kan zijn op een normale} doorstart, wanneer de procedure lijkt te zijn ingeleid met het oog op de op continuïteit

van de onderneming. De FNV, CNV en NovA zijn de mening toegedaan dat serieus

rekening gehouden worden met een mogelijkheid dat de beschermde bepalingen van toepassing zijn in het geval van een ‘vooraf voorbereide’ doorstart en wanneer een faillissement is aangevraagd met het oog op of als onderdeel van de voorbereide doorstart.54

Ik deel de mening van Verburg dat de normale doorstart door Smallsteps niet wordt geraakt. 55 Volgens het Europees Hof gaat het met name om met welk doel de

procedure is ingeleid. De normale doorstart wordt ingeleid met een faillissement met als doel liquidatie ongeacht of de curator op een later tijdstip een doorstart

bewerkstelligt om zo te komen tot een zo hoog mogelijk boedelopbrengst. Het inzetten van de doorstart zal niet leiden tot een wijziging van het doel van het faillissement in het kader van artikel 7:662 BW.

De situatie dat het bestuur van de gefailleerde onderneming voor faillissement de mogelijkheid van een doorstart van de onderneming heeft onderzocht, zonder dat gebruik is gemaakt van de pre-pack procedure en zonder dat een beoogd curator daarbij betrokken was, is een normaal gebruik bij de normale doorstart. Een doorstart kan namelijk ook buiten een faillissement om gerealiseerd worden en onderzoeken of dit tot de mogelijkheden behoort is vaak de eerste stap van een ondernemer die een onderneming tracht te redden.

Door de Bogra-uitspraak zijn er wellicht mogelijkheden gecreëerd om de pre-pack in een verkapte versie door te zetten. Ten tijde van het schrijven van deze scriptie heeft het Gerechtshof van Amsterdam nog geen uitspraak gedaan in Hoger Beroep in de Bogra-zaak.

53_{M.A. Vieira, Bb 2017/60 (afl. 16, p. 201-204) Hof van Justitie EU: werknemers behouden hun}

bescherming in geval van een pre-pack.

54_{Zoals blijkt uit de brief van de Minister voor Rechtsbescherming S. Dekker, Eerste Kamer,}

vergaderjaar 2017–2018, 34 218, J.

55_{L.G. Verburg, FIP 2017/334 (afl. 6, p. 38-43)}

(27)

3.5 Is een ‘verkapte’ pre-pack mogelijk?

In de Bogra-zaak is de rechter stellig dat alleen de pre-pack procedure onder vuur ligt en dat dit als afzonderlijke faillissementsprocedure gezien moet worden. Een verkapte versie van pre-pack is wellicht mogelijk; dit is een manier om de voordelen van de pre-pack te behouden zonder toepassing van de beschermende bepalingen van de Richtlijn. Het zal steeds afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval, zoals blijkt uit de Bogra-uitspraak. In de volgende paragrafen zal ik in fases

uiteenzetten hoe een doorstart ingericht kan worden met behoud van de voordelen van een pre-packprocedure.

3.5.1. Het doel van de faillissementsaanvraag

Ingevolge de Smallsteps-zaak is het van belang om te onderzoeken met welk doel de procedure is ingeleid omdat het een cumulatieve vereiste is dat de vervreemder verwikkeld dient te zijn in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke

procedure. Voorts dient deze procedure te zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vermeerder. Volgens het Hof voldoet een procedure die de voortzetting van de onderneming beoogt vanzelfsprekend niet aan die voorwaarde.56 In de Bogra-zaak overweegt de kantonrechter dat het doel van een faillissement liquidatie is en dat indien het doel afhankelijk is van de omstandigheden van het geval de doorstart procedure alsnog gericht kan zijn op liquiditeit. Dat een onderneming wordt voortgezet is juist een manier om de onderneming als ‘going concern’ te verkopen en een hogere verkoopopbrengst te realiseren. Het hoofddoel van een

doorstart procedure behoeft niet voortzetting van de activiteit te beogen, maar kan ook juist gericht zijn op liquidatie. Een verkapte pre-pack kan daarom ingezet worden met als doel een hogere boedelopbrengst realiseren.

3.5.2. De stille fase

In de stille fase van de pre-pack dient de ondernemer de financiële verslechtering van de onderneming geheim te houden en dient de ondernemer deel te nemen aan het economisch verkeer. Gedurende de stille periode wordt een verzoek ingediend bij de rechtbank voor de benoeming van een beoogd-curator. Volgens de praktijkregels van

56_{zie arresten van 25 juli 1991, d’Urso e.a., C-362/89, EU:C:1991:326, punten 31 en 32,en 7}

(28)

Insolad57 is de beoogd curator geen adviseur en heeft hij geen formele positie. De beoogd curator gaat in de stille fase na of er voldoende middelen zijn om als going concern door te zetten in afwachting van een mogelijke doorstart. Er wordt ook een rechter-commissaris aangewezen. De rechter-commissaris dient direct na faillietverklaring zijn instemming te geven voor de doorstart. Het is daarom van belang dat de rechter-commissaris ook eerder al wordt aangewezen als beoogd rechter-commissaris en op de hoogte wordt gehouden door de beoogd curator.

Om een voorbereide doorstart te realiseren dat niet bestempeld zal worden als een pre-pack dient men weg te blijven van het benoemen van een beoogd curator en commissaris. De stille fase, de benoeming van een beoogd curator en rechter-commissaris, duidt op de aanvang van een pre-pack en zijn mijn inzien meer dan een aanwijzing en niet meer mogelijk na de Smallsteps-uitspraak zonder dat de Richtlijn van toepassing is.

Enkele aanwijzingen dat de mogelijkheid van een pre-pack is onderzocht en besproken, zoals in de Bogra-uitspraak, is wat anders dan de vaststelling dat een pre-pack ook inderdaad tot stand is gekomen.58 De rechtbank achtte het in de Bogra-zaak denkbaar dat nader onderzoek naar en besprekingen over een pre-pack niet van de grond zijn gekomen of zijn gestaakt in verband met de Smallsteps-uitspraak.59

De curator heeft, na faillissement, zowel in de pre-pack als in de doorstart dezelfde taken en bevoegdheden, ongeacht hoe het faillissement is aangevangen. Het voordeel van de functie beoogd curator in een pre-pack is vooral gelegen in het feit dat de curator en rechter-commissaris na faillissement beschikken over informatie over de onderneming en kennis van de onderhandelingsresultaten vanwege de voorbereiding voorafgaand aan het faillissement. De curator kan hierdoor direct na faillissement de doorstart bewerkstelligen zonder tijd te verliezen zodat de onderneming going concern door kan starten.60 De curator wint deze informatie in tijdens de stille fase, de inventarisatiefase en de onderhandelingsfase. Ook bij een normale doorstart kan

57_{Praktijkregels voor curatoren, Insolad, september 2011.}

https://www.insolad.nl/regelgeving/praktijkregels/

58_{R.o. 5.15 Bogra} 59_{R.o. 5.15 Bogra} 60

(29)

informatie ingewonnen worden en vooraf onderhandeld worden zonder dat er sprake is van een pre-pack, dit volgt uit de Bogra-zaak. Hieronder volgt een uiteenzetting hoe dit bewerkstelligd kan worden.

3.5.3 Inventarisatie en onderhandelingsfase

Het voordeel van de pre-pack ligt vooral in de voorbereidingstijd in de stille fase die een ondernemer heeft. De tijd om te onderhandelen en de tijd die eenpotentiële koper kan krijgen om informatie te verkrijgen van de onderneming.61 Middels deze kennis kan de waarde bepaald worden van de onderneming. In de normale doorstartprocedure heeft de curator na faillissement niet de mogelijkheid een uitgebreide due diligence62 op te starten. Een beoogd curator in de pre-packprocedure kan vervangen worden door een onafhankelijke deskundige (hierna: deskundige). De deskundige kan curator zijn, maar dient niet de curator te zijn die aangewezen is door de rechtbank en daadwerkelijk het faillissement gaat afwikkelen. Op deze wijze wordt de expertise van de curator alsnog ingezet maar zal de curator die het faillissement afwikkelt niet gebonden zijn aan afspraken die voorafgaand aan het faillissement zijn gemaakt. De opdracht die de deskundige krijgt toegewezen zal dezelfde opdracht zijn die de beoogd curator normaliter uitvoert.

De stille fase bestaat uit een inventarisatiefase en een onderhandelingsfase. Tijdens de inventarisatie fase wordt de markt getest en wordt inzicht verkregen in de gang van zaken binnen de onderneming. De ondernemer en de deskundige kunnen op deze wijze een beeld krijgen van een mogelijke prijs of inzien of een doorstart wel of niet te realiseren is. In deze fase wordt duidelijk hoe de onderneming in de markt ligt, maar ook wie de mogelijke kopers zouden kunnen zijn. Bij de pre-pack was deze taak toebedeeld aan een curator maar deze zou ook uitgevoerd kunnen worden door een deskundige in samenwerking met de ondernemer. De deskundige zou net zoals de curator een voorgenomen doorstart kunnen plannen. Naast het doen van een onderzoek naar de gang van zaken binnen de ondernemingen en het bespreken van deze bevindingen met de ondernemer dient de deskundige dan ook de

61_{Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg), JAR 2015/20.}

62_{Due diligence: onderzoek van een over te nemen bedrijf om de risico's die met de overname gepaard}

(30)

levensvatbaarheid te beoordelen en de oorzaken van de financiële verslechtering te achterhalen. Hieruit kan een plan van aanpak volgen voor een doorstart. De potentiële kopers kunnen in deze fase ook inzicht krijgen in de onderneming doordat de deskundige een rapport heeft opgemaakt van de gang van zaken binnen de onderneming. Dat stukken over een weer gedeeld worden tussen de ondernemer en de potentiële kopers en dat er contact is geweest maakt niet dat vast staat dat er sprake is geweest van een pre-pack.63

Zodra het plan er ligt volgt normaliter de onderhandelingsfase waarin wordt onderhandeld met potentiele kopers en een biedingsproces wordt opgestart. Naar aanleiding van de Bogra-uitspraak kunnen de gemaakte afspraken die volgen uit deze fase bepalend zijn voor het bestempelen van de procedure als een pre-pack. Van belang is daarom de mate waarin de doorstart tijdens de voorbereidingsfase concrete vorm heeft gekregen. Het is cruciaal weg te blijven van het sluiten van een concept koopovereenkomst of het accepteren van een bod. Deze fase kan niet gebruikt worden om de ‘intentie’ vast te leggen met een specifieke koper. De ondernemer en de deskundige dienen er zorg voor te dragen dat er geen afspraken worden gemaakt dat tot gevolg heeft dat potentiele kopers worden uitgesloten. Zoals volgt uit de Bogra-zaak mogen niet tot in de kleinste details afspraken worden gemaakt. Dit kan opgelost worden door een potentiële koper een voorwaardelijk bod te laten uitbrengen dat zal blijven gelden tot na faillissement, waarbij acceptatie van het bod na faillissement niet zal leiden tot een pre-pack omdat de afspraken nog niet vast stonden en de onderhandelingsmogelijkheden met andere partijen nog openstaan. Vooraf kan echter geen overeenstemming bereikt worden over de voorwaarden van de activa-passivatransactie. 64

3.5.4 Het faillissement en de uitvoeringsfase

Bij de pre-pack heeft zowel de ondernemer, curator als de rechter-commissaris zich voorbereid op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring worden verricht om de voorzetting te verwezenlijken. De overeenkomst met betrekking tot de activa-

63_{R.o. 5.11. Bogra}

64_{Externe adviezen, bijlage 524173, p. 45-59, bij Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3.}

(31)

passivatransactie vindt plaats ná faillissement maar is wel al tot in de details afgesproken en uitonderhandeld. Bij de normale doorstart wordt pas na faillietverklaring gezocht naar een koper om een doorstart te realiseren en vangt na het vinden van potentiële kopers de onderhandelingsfase aan.

In de verkapte versie van de pre-pack is er geen beoogd curator of rechter-commissaris in beeld voorafgaand aan het faillissement. Zij zijn wel in beeld na faillissement en kunnen dan het plan van de deskundige inzien. Het belangrijkste verschil met de pre-pack is dat de ondernemer bij de pre-packprocedure duidelijkheid heeft voorafgaand aan het faillissement en bij een normale doorstart geen zicht en geen zeggenschap heeft over de afwikkelingen door de curator. Het voordeel van de voorbereidingen is dat de potentiële kopers die zich zullen melden na het faillissement al voldoende van informatie zijn voorzien om een bod uit te kunnen brengen. Het biedingsproces zou direct van start kunnen gaan waarbij zowel de ondernemer, de curator en de potentiële kopers weten waar zij aan beginnen vanwege de informatie die op tafel ligt. Er dient dus geen inventarisatiefase na faillissement plaats te vinden wat tot gevolg heeft dat tijd gewonnen zal worden. De onderhandelingsfase na faillissement dient nog wel plaats te vinden. Ook daar is dan tijd gewonnen omdat de potentiële kopers al van informatie zijn voorzien en daardoor inzicht hebben in de waarde van de onderneming. Het bod zal daarom niet enorm afwijken waardoor de potentiële koper en de curator er mogelijk sneller uit kunnen komen. De curator kiest met welke potentiële koper een overeenkomst wordt gesloten. De ondernemer heeft de touwtjes niet zelf in handen. In de pre-pack kun je vooraf bepalen wie de onderneming zal overnemen. In de normale doorstart is dat niet het geval. Dit brengt het voordeel mee dat de ondernemer er niet voor kan kiezen te verkopen aan een gelieerde onderneming, zelf de onderneming te kopen of niet aan een concurrent te verkopen. De ondernemer heeft nog wel in handen aan wie hij informatie verschaft in de inventarisatiefase en de onderhandelingsfase voorafgaand aan faillissement. Hiermee kan hij bepaalde potentiële kopers toch eerder kennis en informatie verschaffen om eerder over te gaan tot een bod na faillissement, hoewel in de verkapte versie de bedoeling is dat de informatie die is verzameld in de inventarisatiefase na faillissement gedeeld zal worden met elk potentiële koper die zich meldt. Desondanks heeft de curator zowel in de pre-pack en de normale doorstart

(32)

de taak te kiezen voor het beste bod en niet het hoogste bod zoals opgenomen in hoofdstuk 3 van de praktijkregels van de curator;

‘De curator verkoopt de activa op zodanige wijze dat de meeste kans bestaat op een goede opbrengst. Tenzij een bijzondere situatie daaraan in de weg staat streeft de curator er daarbij naar een situatie van concurrentie te laten ontstaan tussen diverse gegadigden. Onder een goede opbrengst hoeft niet steeds verstaan te worden “de hoogst mogelijke opbrengst”. De curator dient zich in het algemeen te oriënteren voordat hij het verkoopproces start en streeft een transparant verkoopproces na. Andere belangen dan het belang bij het financiële resultaat zullen in het algemeen geen leidende rol mogen spelen.’65

De voorwaarden van de activa-passivatransactie dienen nog wel uitonderhandeld te worden en dit neemt in vergelijking met de pre-packprocedure meer tijd in beslag omdat dit na faillissement plaatsvindt. Uit de Bogra-uitspraak volgt dat het juist van belang is dat de curator de periode na faillissement gebruikt voor het voeren van onderhandelingen met verschillende partijen en overeenstemming dient te bereiken over een overname. Wanneer kort na de faillietverklaring een doorstart plaats vindt wekt dit de indruk dat er voorbereidingen hebben plaatsgevonden die duiden op een pre-packprocedure. Een pauze inlassen tussen het faillissement en de doorstart is een aanwijzing dat geen sprake is van een vooraf voorbereidde doorstart oftewel een pre-pack. Zolang de transactie geschiedt onder toezicht van de rechter-commissaris, voldoet de verkapte versie van de pre-pack aan de eisen van de normale doorstart, oftewel aan de eisen van de Richtlijn.

(33)

(34)

4. Belgisch recht

In dit hoofdstuk staat het Belgische faillissementsrecht centraal. Aan de hand van een korte schets van het algemene faillissementsrecht wordt in kaart gebracht welke regelingen er zijn om ondernemingen in nood een overlevingskans te bieden. Vervolgens wordt de Nederlandse doorstart met de Belgische doorstart vergeleken en de pre-pack. Tevens wordt het wetsontwerp tot hervorming van het faillissementsrecht van Minister van Justitie K. Geens besproken. Tot slot komen de wijzigingen van het wetsontwerp aan de orde ten gevolge van de Smallsteps-uitspraak.

4.1 Het Belgische faillissementsrecht

Het Belgische faillissementsrecht bestaat sinds 1997 uit twee afzonderlijke wetten.66 De wet van 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijke akkoord en de faillissementswet van 8 augustus 1997. De wet betreffende het gerechtelijke akkoord is hervormd en op 1 april 2009 ingetreden als de Wet Continuïteit Ondernemingen (hierna: WCO). De WCO beoogt ondernemingen in nood een kans te geven op overleven door de drempel te verlagen ten aanzien van de toelating tot een faillissementsprocedure en daarnaast door een tijdelijke bescherming te bieden tegen schuldeisers.67 De hoofddoelstelling van de WCO is de continuïteit van de gehele of een deel van de onderneming onder toezicht van een rechter.68 Door de Staatssecretaris voor Fraudebestrijding J. Crombez werd aangedragen dat de WCO enerzijds nuttig is maar anderzijds fraudegevoelig. De drempel was zodanig verlaagd dat men de procedures kon starten om bijvoorbeeld een beslag af te wenden. Mede door veelvuldig misbruik van de WCO is de wet op 27 mei 2013 gewijzigd door een financiële drempel in te voeren van een rolrecht van € 1000.69

In de WCO zijn verschillende mogelijkheden opgenomen ten aanzien van

ondernemingen die in nood verkeren.70_{Er zijn twee te onderscheiden procedures: de}

66_{K. Byttevier, M.C. de Meue, H. Geinger, Inleiding tot het Handelsrecht, Brugge: die Keure 2007.} 67_{A. Zenner, Wet Continuïteit Ondernemingen. Een eerste commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2009.} 68_{Artikel 16 WCO.}

69_{Wet van 27 mei 2013 tot wijziging van verschillende wetgevingen inzake de continuïteit van de}

ondernemingen. Wetsvoorstel tot wijziging van de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen met het oog op de bestrijding van het aantal faillissementen en het uitzuiveren van oneigenlijk gebruik van de wet, Kamer 2012-13, nr. 53K2645/001, 3-4.

(35)

faillissementsprocedure die ziet op liquidatie en de reorganisatieprocedure. De faillissementsprocedure is bedoeld voor ondernemingen die niet meer te redden zijn en deze te liquideren.71_{De gerechtelijke reorganisatie opgenomen in de WCO} voorziet in mogelijkheden om de onderneming te continueren middels een

buitenrechtelijk minnelijk akkoord, een gerechtelijk minnelijk akkoord, een collectief akkoord en een overdracht onder gerechtelijk gezag.72

De mogelijkheid dit buitenrechtelijk op te lossen is opgenomen in art 13 WCO. Om te komen tot een minnelijke regeling wordt een ondernemingsbemiddelaar aangesteld met als doel samen met de schuldenaar en de schuldeisers tot een oplossing te komen. De gerechtelijke minnelijke reorganisatie is opgenomen in art. 15 WCO. Ook hier is het uitgangspunt samen met de schuldenaar en twee of meer schuldeisers te kijken naar mogelijke oplossingen. Naast de minnelijke regelingen heeft de Belgische wetgever twee vormen van gerechtelijke reorganisatie in het leven geroepen. De reorganisatie door collectief akkoord, waarbij een plan dient te worden opgesteld en alle schuldeisers akkoord dienen te gaan, en de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag. Er zijn ook combinaties mogelijk van de verschillende procedures. Zo kan de ondernemer ervoor kiezen een deel van de onderneming over te dragen middels de reorganisatie door overdracht en voor een ander deel van de onderneming kiezen voor het sluiten van een minnelijk akkoord met de schuldeisers. Ook is het mogelijk over te stappen naar een andere procedure als een procedure niet slaagt.73

4.2 De gerechtelijke reorganisatie door overdracht

De gerechtelijke reorganisatie door overdracht is een procedure met als doel de onderneming, of een deel van de onderneming, die in moeilijkheden verkeert over te dragen.74_{Dit is geregeld in artikel 59 WCO en wordt ook wel de WCO 3 of de}

GROGG75_{genoemd. De overdracht van de onderneming kan door de rechtbank}

bevolen worden op verzoek van de schuldenaar. Een gedwongen overdracht is ook mogelijk op aanvraag van de procureur des Konings, een schuldeiser of een

71_{P. Hufman, ‘Arbeidsrecht in insolventie’: een rechtsvergelijking, 2015.} 72_{Artikel 15 WCO en Artikel 43 WCO.}

73_{Artikel 39 WCO.} 74_{Artikel 44-58 WCO.}