De digitale informatierevolutie heeft geleid tot nieuwe uitingsvormen. Eén van deze nieuwe uitingsvormen is het gebruik van sociale media. De grondwetgever heeft bij de totstandkoming van art. 7 Gw niet expliciet rekening gehouden met de opkomst van nieuwe uitingsvormen zoals uitingen via sociale media. In dit onderzoek stond dan ook de volgende onderzoeksvraag centraal: “In hoeverre heeft het huidige normenkader met betrekking tot de vrijheid van meningsuiting van werknemer- gezien de nieuwe uitingsvormen- aanpassing nodig?”
De vrijheid van meningsuiting van werknemers kent geen duidelijke wettelijke normering. De vraag is dan ook hoe een rechter tot zijn normen komt. Grondrechten werken in horizontale verhoudingen indirect door. Het grondrecht kent zijn werking doordat het invloed heeft op de uitleg van een open privaatrechtelijke norm. Bij de doorwerking van grondrechten in het arbeidsrecht staat de open norm van goed werknemer- en werkgeverschap (art. 7:611 BW) centraal. Deze indirecte werking van grondrechten in het arbeidsrecht heeft als voordeel dat de rechter door middel van een belangenafweging tot een oordeel kan komen. Zo wordt rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval. Als nadeel wordt de onvoorspelbaarheid genoemd. Doordat per geval een belangenafweging wordt gemaakt waarin de concrete omstandigheden van het geval centraal staan, is de uitkomst moeilijk te voorspellen. Dit leidt tot rechtsonzekerheid.
Bij een geschil tussen een werknemer en werkgever met betrekking tot onwelgevallige uitlatingen van de werknemer op sociale media komt de kantonrechter in het huidige recht tot zijn oordeel door na te gaan of sprake is van een vernietigbaar ontslag op staande voet. Vaak komt de rechter tot het oordeel dat ontslag op staande voet disproportioneel is. Meestal is de dossieropbouw onvoldoende en is er geen sprake van een sociale media code. De werkgever weet de ongeldigheid van de aangevoerde dringende reden meestal te pareren door een beroep te doen op een verandering in de omstandigheden. De rechter heeft hierbij, mede gezien het extrajudicieel karakter van de ontbindingsprocedure, veel ruimte om het geschil te beoordelen. Een beroep op een verandering in de omstandigheden wordt in gevallen waarbij sprake is van onwelgevallige uitlatingen van een werknemer door de kantonrechter meestal aangenomen. Van doorslaggevend hierbij blijkt dat de opstapeling van omstandigheden een ontbinding op grond van verandering in de omstandigheden rechtvaardigt. Grondrechten worden vaak niet expliciet meegewogen in de belangenafweging van de rechter. De vraag is
dan ook in hoeverre de grondrechten de bescherming krijgen die fundamentele normen dienen te hebben. De gezagsverhouding tussen de werkgever en de werknemer is weliswaar inherent aan een arbeidsovereenkomst. Dit brengt echter niet alleen met zich mee dat de werknemer in loyaliteit uitvoering moet geven aan de arbeidsovereenkomst, maar ook dat de werknemer duidelijke bescherming moet krijgen van de fundamentele rechten die een burger heeft. Per 1 juli 2015 zal er een nieuw ontslagstelsel gaan gelden. Vanaf dan staat hoger beroep en cassatie open bij een ontbindingsprocedure. Verder zal er een gesloten systeem van ontslaggronden gelden. Het extrajudicieel karakter van de ontbindingsprocedure lijkt hiermee tot het verleden te behoren. De rechter zal de aangevoerde ‘redelijke’ grond strikt moeten beoordelen. Een werkgever kan dan maar één goed onderbouwde wettelijke ontslaggrond aanvoeren. Naar verwachting zal ingeval van onwelgevallige uitlatingen van een werknemer vooral een beroep worden gedaan op de ‘e-grond’, namelijk een verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Bij de overweging van de rechter zullen de belangenafweging en dossieropbouw centraal staan. Niet uit te sluiten is dat ook de ‘g-grond’, namelijk een verstoorde arbeidsverhouding, aangevoerd zal worden. Hierbij zal in beginsel gekeken moeten worden naar herplaatsingsmogelijkheden. De kans dat deze grond door de werkgever geprevaleerd wordt boven de ‘e-grond’ acht ik niet groot.
Het recht op vrijheid van meningsuiting zou expliciet deel moeten uitmaken van elke belangenafweging van de rechter. Hierdoor wordt de kans verkleind dat een fundamenteel grondrecht zoals het recht op vrijheid van meningsuiting ondergesneeuwd raakt in de andere belangen. Bij een dergelijke belangenafweging zou het recht op de vrijheid van meningsuiting een zwaar gewicht toegekend moeten worden waarbij beperkingen alleen toegestaan zijn indien deze evenredig en noodzakelijk zijn (een expliciete indirecte werking). Doordat hoger beroep en cassatie open worden gesteld in ontbindingsprocedures ontstaat er voor de rechtspraak een uitgelezen kans om een belangenafweging te hanteren waarbij het grondrecht een zwaar gewicht toegekend wordt. Ook indien dit niet gebeurt zal het openstellen van hoger beroep en cassatie ten goede komen van de uniformiteit in de rechtspraak. Door deze uniformiteit en rechtszekerheid zal reflexwerking mogelijk leiden tot minder onvoorspelbaarheid en duidelijkere normering voor rechters.
Literatuur- en jurisprudentielijst
Artikelen
Aantjes 2012/2
M.J. Aantjes, ‘Werk vinden en verliezen door sociale media’, TAP 2012/2
Kip & Klinckhamers 2008-16
C.C. Kip & J.W. Klinckhamers, ‘dagboek van een werknemer: het weblos in arbeidsrechtelijk perspectief’, ArbeidsRecht 2008-16.
Thole & Van de Jagt 2011-39
E.P.M. Thole & F.C. van der Jagt, ‘Twitterende werknemers en googelende werkgevers’,
ArbeidsRecht 2011-39.
Van der Ham 2012-7
R.J. van der Ham, ‘werknemer1: ‘werknemer2, mijn baas is echt ’n e*kel!’, ArbeidsRecht 2012-7.
Verhulp 2007-1
E. Verhulp, ‘Over ontslagrecht, economie en onrecht’, Sociaal Recht 2007-1.
Van Rossum 2010-38
W. van Rossum, ‘Vier reflecties op empirisch onderzoek naar rechterlijke ordeelsvorming’,
Nederlands Juristenblad, 2010-38.
Lamers 2015-1
Boeken
Akkermans/Bax & Verhey 2005
P.W.C. Akkermans, C.J. Bax & L.F.M. Verhey, Grondrechten. Grondrechten en
grondrechtsbescherming in Nederland, Heerlen: Open Universiteit 2005.
Asscher 2002
L.F. Asscher, Communicatiegrondrechten, Amsterdam: Cramwinckel 2002.
Veen 2009
W. Veen, Homo Zappiens: opgroeien, leven en werken in een digitaal tijdperk, Amsterdam: Pearson Education Benelux 2009
Verhulp 1997
E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, (Diss. Amsterdam UvA), Den Haag: SDU 1997.
Verhulp 1999
E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999.
Vos 2010
B.J. de Vos, Horizontale werking van grondrechten: een kritiek, Apeldoorn: Maklu 2010.
Kortmann 2012
C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2012.
Nieuwenhuis & Hins 2011
A.J. Nieuwenhuis & A.W. Hins, Hoofdstukken Grondrechten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011.
Meij & Vlies 2004
J. M. de Meij & I. C. van der Vlies, Inleiding tot het staatsrecht en het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2004.
Bakels/Asscher-Vonk & Bouwens 2011
H.L. Bakels/I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, Schets van het Nederlandse
arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011.
Van der Grinten/Bouwens & Duk 2011
Van der Grinten/W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011.
Van der Helm 2009
I. van der Helm, De privacybescherming van de zieke werknemer, Deventer: Kluwer 2009.
Drongelen & Fase 2007
J. van Drongelen,W.J.P.M. Fase, De overeenkomst tot het verrichten van arbeid; Vakantie en
verlof, Steenwijk: Gorter 2007.
Dop & van den Heuvel 2008
J. Dop & L.H. van den Heuvel, Handboek ontslagrecht, Apeldoorn: Maklu 2008.
Kamerstukken Kamerstukken II 1975/ 76, 13 872, nr. 3. Kamerstukken II 1975/ 76, 13 872, nr. 4. Kamerstukken II 1976/77, 13 872, nr. 7. Kamerstukken I 2011/12, 31 570, nr. A. Kamerstukken II 2000/01, 27 460, nr. 1. Kamerstukken II 2007/08, 31 570, nr. 3. Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3.
Stb. 2014, 216.
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3. Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C.
Jurisprudentielijst
HR 24-01-1967, NJ 1967, 270 (Neonletters). HR 7 november 1892, W 6259 (Haags ventverbod). HR 28 november 1950, NJ 1951, 137 (APV Tilburg). HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473.
ARRvS 24 juni 1991, AB 1992, 26. HR 21 maart 2000, NJ 2000, 482.
Pr. Rb. Rotterdam 10 januari 1986, KG 1986, 70. HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 117 (Van Pelt/Martinair). HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430.
HR 30 maart 1984, NJB 1985, 350 & AB 1984, 366 (Turkse werkneemster). EHRM 7 december 1976, NJ 1978, 236 (Handyside vs. VK).
EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times). HR 10 oktober 2003, JAR 2003, 63.
HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 230 (Hesseling vs. Stichting de Ombudsman). HR 10 juni 1983, NJ 1984, 60.
Ktr. Amersfoort 3 mei 2007, JAR 2007, 181.
HR 14 november 1997, NJ 1998, 149, JAR 1997, 263 (Groen/Schoevers). HR 8 april 1994, NJ 1994, 704 (Agfa / Schoolderman).
HR 30 januari 2004, JAR 2004, 68 (Parallel Entry / KLM). HR 1 juli 1993, NJ 1993, 667.
HR 20 april 1990, NJ 1990, 702 (Meijer/De Schelde). Rb. Limburg 31 maart 2015, JAR 2015/359.
Ktr. Rotterdam 10 april 2000, JAR 2000, 109. Ktr. Emmen 29 november 2000, JAR 2001, 4. Ktr. Tilburg 12 juni 2003, JAR 2003, 176. Ktr. Alkmaar 27 juni 2002, prg. 2002, 5893. Ktr. Haarlem 3 april 2003, JAR 2003, 117. Ktr. Haarlem 1 september 2009, LJN BJ 7362. Ktr. Amsterdam 31 mei 2011, LJN BT 8488.
HR 12 februari 1999, JAR 1999/102 (Schrijvers/Van Essen). Ktr. Arnhem 19 maart 2012, LJN BV 9483.
Ktr. Wageningen 11 april 2012, LJN BW 2006. Ktr. Limburg 31 maart 2015, JAR 2015/359.
Rb. Leeuwarden (Vzr) 6 april 2011, RAR 2011, 93. Ktr. Haarlem 10 februari 1998, Prg. 1998, 4971.
Overig
Newcom Research & Consultancy 2014
N. van den Veer, Newcom Research & Consultancy, Sociale media in perspectief, Whitepaper Sociale Media Onderzoek 2014
Kabinetsreactie advies staatscommissie Grondwet 11 november 2010 vgl. R. Nehmelman,