Door wetenschappelijk onderzoek en technische innovaties zullen er in de toekomst steeds complexere technieken van foetale behandelingen worden toegevoegd aan het therapeutische arsenaal. Deze scriptie heeft beoogd duidelijkheid te scheppen wat de juridische status van het ongeboren kind in vivo is met betrekking tot prenatale behandelingen.
De foetus is voor de Nederlandse wet geen rechtssubject en is daarmee geen drager van subjectieve rechten, dat wordt men pas na de geboorte. Artikel 1:2 BW strekt er echter toe de belangen van al wel verwerkte, maar nog ongeborenen kinderen te beschermen. Het knelpunt bij deze prenatale rechtsbescherming is dat zij de foetus formeel alleen rechtsbescherming biedt die zich pas na de geboorte laat verwezenlijken. De vraag is of artikel 1:2 BW niet een te onzekere rechtsbasis vormt voor foetussen die worden onderworpen aan medisch-wetenschappelijk onderzoek. Komt deze prenatale rechtsbescherming deze desbetreffende foetus wel ten goede, aangezien die in wezen te laat komt?
Inmiddels is er jurisprudentie waarin, met verwijzing naar art 1:2 BW, allerlei ondertoezichtstellingen met betrekking tot de foetus worden overwogen, uitgesproken en ook terstond verwezenlijkt. In gevolge deze uitspraken kreeg de prenatale rechtsbescherming uit art. 1:2 BW dus al effect vóórdat aan de fictie van het levend geboren zijn was voldaan. Ook het medisch belang om gezond ter wereld te komen en het recht op een voorspoedige geboorte kunnen in het zelfde licht gezien worden. Artikel 1:2 BW biedt dus weldegelijk gezondheidsrechtelijke bescherming aan ongeborenen. Het is hierbij echter wel van belang dat de foetus pas aanspraak kan maken op die rechtsbescherming wanneer deze de zelfstandige levensvatbaarheidsgrens heeft bereikt. Vóór de geboorte wordt de vrucht dus weldegelijk beschermd door art. 1:2 BW, maar dat betekent echter niet dat het daarmee drager wordt van subjectieve rechten.
Door de aanwezigheid van de foetus in het lichaam van de zwangere vrouw wordt bij medisch- wetenschappelijk onderzoek met de foetus onontkoombaar ook de zwangere vrouw blootgesteld aan medische verrichtingen en andersom. In de meeste gevallen zal de zwangere vrouw bereid zijn behandelingen te ondergaan ten behoeve van haar ongeboren kind. Mocht de vrouw foetale behandeling weigeren dan is er geen juridische grond om dwangbehandeling in het belang van haar ongeboren kind toe te passen. ‘Het erkennen van een duldingsplicht voor onderzoek en behandeling van de foetus zou er feitelijk toe leiden dat zwangerschap een toestand van onbekwaamheid zou worden.’130 Dwangbehandeling is niet in overeenstemming met onaantastbaarheid van het lichaam
en het zelfbeschikkingsrecht van de zwangere vrouw. Er is juridisch geen grond voor aantasting van
deze rechten en is deze situatie dan ook strafbaar.131 Er dient van foetale behandeling geen
juridische plicht te worden gemaakt. De belangen van de foetus moeten wijken voor de rechten van de zwangere vrouw. Medisch ingrijpen tegen de wil van de moeder is, mede gezien op het ontbreken van de ‘informed consent’ niet mogelijk.
Mocht de zwangere vrouw toestemming geven voor deelname aan wetenschappelijk onderzoek, zijn de voorwaarden hiervoor te vinden in de Embryowet en/of de WMO. Op dit moment zijn de
voorwaarden in de Embryowet voor het doen van medisch-wetenschappelijk onderzoek met foetussen strikter geformuleerd dan bij kinderen zoals de WMO stelt. Hierdoor is de
rechtsbescherming van de foetus groter dan die van kinderen, wat niet in lijn is met de heersende leer van de progressieve rechtsbescherming. Thans is er een wetswijziging aanhangig waarin de eis voor medisch-wetenschappelijk onderzoek met kinderen wordt versoepeld. Hiermee beoogt de wetgever de wettelijke belemmering voor medisch-wetenschappelijk onderzoek met kinderen weg te nemen om zo de vooruitgang op het gebied van kindergeneeskunde te bevorderen. Dit heeft echter tot gevolg dat het verschil in rechtsbescherming van foetussen en kinderen die wordt
blootgesteld aan medisch-wetenschappelijk onderzoek alleen maar groter wordt. Dit is onwenselijk. De foetus is geen drager van subjectieve rechten, zoals een geborene dat wel is. Het is daarom vanuit juridisch oogpunt merkwaardig dat de foetus meer bescherming toekomt dan een geborene. Beter zou zijn de eisen voor onderzoek met foetussen en kinderen gelijk te trekken, in ieder geval dient de wet de foetus niet meer bescherming te bieden dan kinderen. Versoepeling van de voorwaarden van onderzoek bij foetussen, zoals ook in de wetwijziging wordt beoogd bij kinderen, zou ook de
wettelijke belemmering voor medisch-wetenschappelijk onderzoek met foetussen weg nemen wat ook deze tak van de geneeskunde ten goede komt.
In sommige gevallen is het onderscheid tussen de Embryowet en de WMO niet goed te maken. Er kunnen moeilijkheden ontstaan aangezien beide wetten niet volkomen dezelfde normen hanteren en de toetsing daarvan plaatsvindt door verschillende instanties. Zo vindt de toetsing op basis van de WMO decentraal plaats door de medisch-ethische toetsingscommissies (METC’s). De toetsing op basis van de Embryowet vindt centraal plaats door de Centrale Commissie Mensgebonden
Onderzoek (CCMO). De toetsing vindt dus op verschillende wijze plaats, wat geen uniformiteit geeft. Om samenloop tussen de WMO en de embryowet te voorkomen, is het wenselijk dat er één
wettelijke regeling komt die verduidelijkt hoe ver rechtsbescherming bij foetaal medisch- wetenschappelijk onderzoek reikt en op welke concrete gevallen zij van toepassing zijn. Aanbevelingen:
131 Art. 282, 283, 284 Sr
- De foetus is geen drager van subjectieve rechten, zoals een geborene dat wel is. Het is daarom vanuit juridisch oogpunt merkwaardig dat de foetus meer bescherming toekomst dan een geborene. Beter zou zijn de eisen voor onderzoek met foetussen en kinderen gelijk te trekken. In ieder geval dient de wet de foetus niet meer bescherming te bieden dan kinderen. De eisen voor medisch-wetenschappelijk-onderzoek met kinderen en foetussen, neergelegd in respectievelijk de WMO en de Embryowet, dienen dan ook op elkaar afgestemd te worden.
- In het huidige recht is samenloop tussen de WMO en de Embrowet mogelijk. Er kunnen moeilijkheden ontstaan aangezien beide wetten niet volkomen dezelfde normen hanteren en de toetsing daarvan plaatsvindt door verschillende instanties. Om samenloop tussen de WMO en de Embryowet te voorkomen dient er één wettelijke regeling te worden opgesteld waarin alle wettelijke eisen met betrekking tot medisch-wetenschappelijk-onderzoek met foetussen zijn opgenomen. De wetsbepalingen omtrent medisch-wetenschappelijk
onderzoek met foetussen in de Embryowet dienen te vervallen. In plaats hiervan dient een aparte paragraaf te worden toegevoegd aan de WMO die verduidelijkt hoe ver
rechtsbescherming bij foetaal medisch-wetenschappelijk onderzoek reikt en op welke concrete gevallen zij van toepassing zijn.
Literatuurlijst
Asser, C. & De Boer, J., Personen- en familierecht. Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht, Kluwer 2010, p.32 (4e dr.) [online]
Beers, B.C., van, Commentaar op artikel 11 van de grondwet. In: E.M.H. Hirsch Ballin en G. Leenknegt (red.), Artikelsgewijs commentaar op de Grondwet, 2014 [online via ww.nederlandrechtsstaat.nl] Beers, B.C., van, De mysterieuze status van het embryo, Nederlands Juristenblad 2005/13, p. 678-685 [online]
Beers, B.C., van, Persoon en lichaam in het recht. Menselijke waardigheid en zelfbeschikking in het tijdperk van de medische biotechnologie, Boom Juridische uitgevers 2009 [online]
Benson, C.B. , Doubilet P.M., The History of Imaging in Obstetrics, Radiology 2014/273, p. 92-110 [online via Medline]
Braake, Th.A.M., te, Status en bescherming van de menselijke vrucht: heerst de leer van Leenen terecht?, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2001/# special, p. 5-11
Carlson, B.M., Human embryology and developmental biology, Mosby Elsevier 2009 (4e dr.) CCMO-Jaarverslag 2006, Centrale Commissie Mensgebonden Onderzoek 2007 [online]
Delden, J.J.M., van, Experimentele behandeling versus wetenschappelijk onderzoek, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 2012/156 [online]
Dorscheidt, H.H.M., Het belang van de ongeboren proefpersoon: de foetale chirurgie als casus, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2013/52 afl. 5, p. 134-139 [online]
Doubilet P.M., Ultrasound Evaluation of the First Trimester, Radiologic Clinics of North America 2014/52, p. 1191-1199 [online via Medline]
Gezondheidsraad, Foetale therapie. Update van de stand van de wetenschap, Centrum voor Ethiek en Gezondheid, 2008
Gezondheidsraad, Het ongeboren kind als patiënt. Invasieve diagnostiek en behandeling van de foetus. Centrum voor Ethiek en Gezondheid, 1990
Gezondheidsraad, Zorg voor het ongeboren kind. Ethische en juridische aspecten van foetale therapie, Centrum voor Ethiek en Gezondheid, 2009
Hannum, H., The status of the Universal Declaration of Human Rights in national and international law, Journal of International and Comparative Law, 1996/25, p. 287-397 [online]
Heineman, M.J., e.a. Obstetrie en gynaecologie. De voortplanting van de mens, Elsevier Gezondheidszorg 2007 (6e dr.)
Jancelewicz, T., & Harrison, M.R., A History of Fetal Surgery, Clinics in Perinatology 2009/2, p. 227- 236 [online via Medline]
Leenen, H.J.J, e.a., Handboek Gezondheidsrecht, Boom Juridische uitgevers 2014 (6e dr.)
Leenen, H.J.J., De rechtspositie van de ongeboren vrucht. 1: Juridische betekenis van de geboorte, Medisch Contact, 1977/37, p. 1155-1157
Leenen, H.J.J. & Gevers, J.K.M., Handboekgezondheidsrecht. Deel I rechten van mensen in de gezondheidszorg, Bohn Stafleu Van Loghum 2007 (4e dr.) [online]
Legemaate, J. Het zelfbeschikkingsrecht: een oud debat in nieuw licht, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, 2004 [online]
Oepkes, D., Stand van zaken: Foetale therapie in Nederland, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 2009/153 [online]
Olsthoorn-Heim, E.T.M., Medisch-wetenschappelijk onderzoek met de menselijke vrucht, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2009/6, p. 448-456
Oppenraaij R.H.F., van e.a., De jonge zwangerschap: revisie van de Nederlandse benamingen voor klinische en echoscopische bevindingen, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 2008/152, p. 20- 24
Philip, A.G., The evolution of neonatology, Pediatric Research 2005/58(4), p. 799-815 Richtlijn Informed Consent, Nederlandse verenging voor thoraxchirurgie 2013 [online]
Schrander-Stumpel, C.T.R.M., Curf, L.M.G., van Ree, J.W., Klinische Genetica, Bohn Stafleu van Loghum 2005
Stukart e.a., Tweede Evaluatie Wet Medisch-Wetenschappelijk Onderzoek met Mensen, in opdracht van ZonMw 2012 [online]
Vlaardingbroek, commentaar bij art. 1:2 BW, Het belang van het kind en art. 1:2 BW bij: Burgerlijk Wetboek Boek 1,Artikel 2 [Ongeboren vrucht] in Groene Serie Personen- en familierecht, bijgewerkt tot 28-03-2015 [online via Kluwer Navigator]
Winter, H.B., e.a., Evaluatie Embryowet en Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting, in opdracht van ZonMw 2012 [online]
Wortmann, S.F.M. & Duijvendijk-Brand, J., Personen- en familierecht, Kluwer 2012 (11e dr.) Kamerstukken II 1978-1979, 15 463, nr. 2 Kamerstukken II 1978-1979, 15 475, nr. 3 Kamerstukken II 2000-2001, 27 423, nr. 3 Kamerstukken II 2006-2007, 30 486, nr. 3 Kamerstukken II 2010-2011, 32 610, nr. 4 Kamerstukken II 2011-2012, 32 610, nr. 7 Kamerstukken II 2012-2013, 32 610, nr. 15 Kamerstukken II 2014-2015, 33 508, nr.4 Kamerstukken II 2014-2015, 33 508, nr.13
<http://nos.nl/artikel/529045-geslaagde-hartklepoperatie-foetus.html> geraadpleegd op 20-02-2015 < http://www.who.int/healthinfo/statistics/indmaternalmortality/en/> Geraadpleegd op 29-04-2015 < https://nl.wikipedia.org/wiki/Neonatologie> geraadpleegd op 20-05-2015 < http://www.nationaalkompas.nl/gezondheid-en-ziekte/ziekten-en-aandoeningen/aangeboren- afwijkingen/centrale-zenuwstelsel/diagnostiek-behandeling > geraadpleegd op 29-05-2015 <http://www.medicinfo.nl/%7B2533bb13-4c5b-49fe-a6d5-bfaec562c422%7D > geraadpleegd op 29-5-2015 <https://www.guttmacher.org/pubs/tgr/08/2/gr080207.html#boxref1> geraadpleegd op 18-06-2015
Jurisprudentielijst
Rb. Haarlem 14 oktober 1966, ECLI:NL:RBHAA:1966:AC3730 [online via rechtsorde] HR 14-06-1974 : ECLI:NL:HR:1974:AB4771 [Online via rechtsorde]
HR 23-11-2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2737 [online] HR 23-11-2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3963 [online]
Hof Leeuwaarden 19-22-2007 ECLI:NL:GHLEE:2007:BC1632 [online]
Rb. Roermond 26-06-2009, ECLI:NL:RBROE:2009:BJ0644 [online via rechtsorde] Rb. Assen 23-02-2011, LJN BP8540 [online via rechtsorde]
Rb. Alkmaar 9-06-2011, ECLI:NL:RBALK:2011:BR2954 [online via rechtsorde] Rb. Dordrecht 07-02-2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV6246 [online via rechtsorde] Rb. Midden Nederland, 18-09-2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3761 [online] Rb. Limburg 19-01-2015 ECLI:NL:RBLIM:2015:2187 [online via rechtsorde]
ECHR 12-07-1977, 6959/75 (Brüggeman en Scheuten v. Bondsrepubliek Duitsland) [online] ECHR 05-11-1981, 7215/75 (X. v Verenigd koninkrijk) [online]
EHRM 26-03-1985, 8978/80 (X en Y v. Nederland) [online] EHRM 8-07-2004, 53924/00 (Vo. v. Frankrijk) [online]