De Hoge raad heeft in het Care4Care-arrest een uitspraak gedaan die ingrijpende gevolgen heeft voor zowel werknemers als werkgevers in niet-traditionele driehoeksrelaties. Opmerkelijk aan het arrest is dat de Hoge Raad in eerste instantie zelf de knoop doorhakt, maar vervolgens alsnog verwijst naar de wetgever om eventuele ongewenste gevolgen ten aanzien van het toepassingsbereik van art. 7:690 en 691 BW ongedaan te maken. De wetgever heeft haar visie ten aanzien hiervan immers al herhaaldelijk kenbaar gemaakt in de wetsgeschiedenis, waaruit duidelijk naar voren komt dat de allocatiefunctie wel degelijk vereist is. De Hoge Raad heeft bij zijn oordeel echter niet de volledige visie van de wetgever uit de wetsgeschiedenis betrokken, maar baseert zijn oordeel op slechts een enkele passage hieruit. De uitspraak pakt in het bijzonder zeer nadelig uit voor payrollwerknemers. Ook ten aanzien van deze groep werknemers is de visie van de wetgever zeer duidelijk. De regering meent dat de ontslagbescherming hetzelfde moet zijn als bij werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de inlener. Bovendien lag er zelfs een unaniem aangenomen motie om ook de secundaire arbeidsvoorwaarden voor payrollwerknemers gelijk te trekken. Daarnaast heeft het kabinet besloten dat bij de rijksoverheid geen gebruik meer wordt gemaakt van payrolling vanwege de negatieve gevolgen voor de werknemer.
Het overkoepelende gevolg van het arrest is dat het een ver(der)gaande flexibilisering van de
arbeidsmarkt mogelijk maakt, terwijl de regering in de WWZ juist maatregelen heeft genomen om de ‘doorgeslagen’ flexibiliteit terug te dringen. Dit is niet alleen in strijd met de wens van de regering, maar ook met de EU-richtlijn inzake contracten voor bepaalde tijd. Op basis van deze richtlijn zou immers de normale ketenregeling uit art. 7:668a lid 1 BW op payrollkrachten van toepassing moeten zijn. Omdat payrollwerknemers nu als uitzendwerknemers kwalificeren, zijn zij bij voorbaat van de bescherming van de richtlijn uitgesloten en is het verlichte uitzendontslagrecht op hen van toepassing. Het is aan de regering om deze werknemers alsnog de bescherming van de richtlijn te verzekeren.
De uitspraak gaat dus op belangrijke punten in tegen hetgeen de regering in de WWZ heeft beoogd. Denkbaar is dat de Hoge Raad met deze uitspraak de wetgever wellicht tot actie heeft willen dwingen om nu eens definitief duidelijkheid te scheppen over de juridische positie van nieuwe
driehoeksrelaties als payrolling en detachering. In de WWZ is weliswaar de ontslagpositie van payrollers gelijkgesteld aan die van de eigen werknemers van de inlener, maar daarmee heeft de regering deze constructie ook gelegitimeerd zonder duidelijk te stellen welke regels hierop van toepassing dienen te zijn. Voorlopig betekent de uitspraak echter wel een verslechtering van de rechten van in het bijzonder payrollwerknemers. De wetgever zal daarom zo snel mogelijk in actie moeten komen om de ongewenste gevolgen van de uitspraak op te heffen. Hieronder wordt aangegeven wat de wetgever in ieder geval zal moeten doen om dit te bereiken.
De allocatiefunctie als vereiste in de definitie van de uitzendovereenkomst opnemen.
De beste oplossing is om alsnog in de definitie van de uitzendovereenkomst op te nemen dat de uitzendwerkgever een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt moet vervullen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit de bedoeling van de regering is geweest en minister Asscher heeft dit in zijn antwoord
op de gestelde kamervragen ook bevestigd. Op deze manier blijft het verlicht ontslagregime en de uitgebreide ketenregeling voorbehouden aan de klassieke ‘ziek en piek’ gevallen van uitzending. Dit zou voor payrollwerknemers in ieder geval meer zekerheid betekenen. Ook is de kans dan groter dat rechters zullen oordelen dat er sprake is van een schijnconstructie en de payrollkracht in
werkelijkheid rechtstreeks in dienst is bij de inlener. Dat zou remmend werken op de groei van payrolling, wat een wenselijke ontwikkeling is met het oog op de rechtsgelijkheid tussen payrollwerknemers en rechtstreeks in dienst zijnde werknemers.
Literatuur
Beer, de, e.a. Me Judice 2016
Paul de Beer, Paul Boselie, Ronald Dekker, Ewald Engelen, Andries de Grip, Alfred Kleinknecht , Joan Muysken, Janneke Plantenga, Frank Pot, Joop Schippers, Esther-Mirjam Sent, Irene van Staveren, “Doorgeschoten flexibilisering schaadt bedrijfsleven”, Me Judice, 14 maart 2016.
Bevers & Brouwer, JIN 2013/151.
Bevers & Brouwer, annotatie JIN 2013/151.
Bolhaar, Brouwers & Scheer, CPB 2016
J. Bolhaar, A. Brouwers en B. Scheer, ‘De flexibele schil vd NL arbeidsmarkt: een analyse op basis van microdata’, CPB achtergronddocument 17 november 2016.
Bouwens 2014
Bouwens, Boekbesprekingen: J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, RMThemis 2014/3.
Buijs, TRA 2017
D.J. Buijs, ‘Voor aannemen uitzendovereenkomst is een allocatiefunctie niet vereist’, TRA 2017/8.
Bij de Vaate & Jacobs, TRA 2014/23
D.M.A. Bij de Vaate & A.T.J.M. Jacobs, ‘Een blik over de grens: Enkele trends in de hervorming van het ontslagrecht’ TRA maart 2014/23.
CPB Kansrijk arbeidsmarktbeleid 2015
Kansrijk arbeidsmarktbeleid. Den Haag: Centraal Planbureau 2015.
Degelink, AR 2017
B. Degelink, ‘Geen premie, wel pensioen?’ AR 2017/14.
Dekker, S&D 2016
F. Dekker ‘Flexibilisering: geen tijd te verliezen’ S&D Jaargang 73 Nr. 4 Augustus 2016.
Donker van heel, de Wit en Van Buren, Ecorys 2013.
Donker van Heel, P, J. de Wit en D. van Buren, Contractvormen en motieven van werkgevers en werknemers, Ecorys onderzoeksrapport, Rotterdam: Ecorys 2013.
K. Dorenbos, R. Mourits en C. Waterman, Annotatie ‘Care4Care/StiPP: vloek of zegen?’, TAO 2016/4, p. 154-169.
Duk, TRA 2017
Mr. R.A.A. Duk, De Hoge Raad en het arbeidsovereenkomstenrecht in 2016: van zaken die er wel en niet toe doen, TRA 2017/50.
Ecorys 2013
Ecorys, Contractvormen en motieven van werkgevers en werknemers, Opdrachtgever: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Rotterdam, 10 oktober 2013.
Euwals, De Graaf & Van Vuuren, CPB 2016.
R. Euwals, M. de Graaf-Zijl en D. van Vuuren, ‘Flexibiliteit op de arbeidsmarkt’ CPB Policy-brief 2016/14.
Houweling, Keulaerds & Kruit, 2016.
A.R. Houweling, M.J.M.T. Keulaerds & P. Kruit, ‘VAAN – VvA Evaluatieonderzoek WWZ 2016’, Den Haag: Boom juridisch 2016.
Houweling & Van der Voet, ArA 2013/2.
A.R. Houweling & G.W. Van der Voet, ‘Uniform of gedifferentieerd arbeidsrecht. Een nationaal en rechtsvergelijkend onderzoek naar de rechtvaardiging en toekomst van bijzondere
arbeidsverhoudingen.’ ArA 2013/2, p. 28-31.
Jansen & Loonstra, AA 2012.
C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, Grenzen aan de rechtsvormende taak van de rechter in het privaatrecht en het arbeidsrecht, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2012 (11) 1.
Knipschild, JAR 2016.
E. Knipschild, annotatie JAR 2016-286.
Kremer, Went & Knottnerus, WRR 2017.
Monique Kremer, Robert Went en André Knottnerus (red.), ‘Voor de zekerheid. De toekomst van flexibel werkenden en de organisatie van arbeid.’, Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Den Haag 2017.
Leupen, FD, 8 december 2015.
J. Leupen, 'Nederlandse flexibilisering is voorbode voor Europa.' Financieel Dagblad 8 december 2015.
Macro economische verkenning, CPB 2017.
Mikkers, Telegraaf, 4 maart 2015
R. Mikkers, ‘Kabinet bindt strijd aan met payrollbedrijf.’ Telegraaf 4 maart 2015
Monitor arbeidsmarkt 2017.
Monitor arbeidsmarkt. Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid april 2017.
Peters & Beltzer 2015.
S.S.M. Peters en R.M. Beltzer (red.),’ Inleiding Europees Arbeidsrecht’, Deventer: Wolters Kluwer 2015.
Roozendaal, AR Updates 2014.
W.L. Roozendaal ‘Objectieve rechtvaardiging van tijdelijke arbeidsovereenkomsten volgens het Hof van Justitie: is de WWZ richtlijnconform?’ AR Updates 2014/0252.
Sagel, TRA 2013
S.F. Sagel, boekbespreking Pluraliteit van werkgeverschap, TRA 2013/64.
Sick & Wevers, TRA 2017/16.
P.Th. Sick, A.M. Wevers, ‘De allocatiefunctie “alloceren”?’, TRA 2017/16.
Tanja & den Hoed, TRA 2017/15.
M. Tanja & J. den Hoed, 'De uitzendovereenkomst: een beperkende uitleg, met verruimende gevolgen', TRA 2017/15.
Van der Grinten 2015.
Van der Grinten, ‘Arbeidsovereenkomstenrecht’, Deventer: Wolters Kluwer 2015.
Velden, van der, JIN 2017.
M.A.H.M. van der Velden, annotatie JIN 2017-1.
Verburg, AA 2013.
L. Verburg, ‘Payrolling: over duiding en verbinding’, AA 2013.
Zwemmer 2012 in ‘Bijzondere arbeidsverhoudingen’.
J.P.H. Zwemmer, ‘De uitzendkracht, de gedetacheerde en de payroll-werknemer’ in ‘Bijzondere arbeidsverhoudingen’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012.
Zwemmer 2012.
Zwemmer, AR 2014.
J. P. H. Zwemmer, ‘Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet werk en zekerheid.’ ArbeidsRecht, 2014/60 21(11).
Zwemmer 2017
Zwemmer, J. P. H. (2017). 'Payrolling' in: P. Kroon, P. Burger, E. Cremers-Hartman, E. Bevers, A. F. Bungener, N. Gundt, S. Heeger-Hertter, P. de Casparis, A. C. Damsteegt, M. Tanja, I. Bos, J. Brouwer, A. Wit, ... J. P. H. Zwemmer (editors), Praktijkboek flexibele arbeidsrelaties 2017: Wolters Kluwer.
Zwemmer, TvO 2017.
J. P. H. Zwemmer, 'Het Care4Care-arrest en de olievlekwerking van artikel 7:690 BW', TvO 2017 nr. 1.
Jurisprudentie
Hof van Justitie van de Europese Unie
HvJ EU, 9 juli 2015, C-177/14, (María José Regojo Dans/Consejo de Estado). HvJ EU 11 november 2010, C-232/09 (Danosa).
HvJ EU, 13 september 2007, C-307/05, EU:C:2007:509 (Del Cerro Alonso). Hof van Justitie EG van 4 juli 2006, C-212/04 (Adeneler c.s./ELOG). HvJ EU 13 januari 2004, C-256/01 (Allonby).
HvJ EU, 3 juli 1986, (Lawrie-Blum).
Hoge Raad
HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2757 (Strubbe/Stichting Leerorkest). HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356 (StiPP/C4C Human Resources). HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2496.
HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers).
Gerechtshoven
Hof Arnhem-Leeuwarden 25 maart 2014. Hof Den Haag 29 december 2015.
Rechtbanken
Ktr. Groningen 15 december 2009, Ktr. Leeuwarden 12 oktober 2012. Ktr. Assen 23 februari 2016. Rb. Den Haag 26 juni 2013.
Ktr. Amsterdam 3 september 2013.
Rb. Amsterdam, 1 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6257. Rb. Limburg 2 augustus 2016. Ktr. Sittard-Geleen 13 februari 2008.
kamerstukken
Kamerstukken II 1996/97, 25263, 3. Kamerstukken II 1996/97, 25 263, B. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 43. Kamerstukken II 2014/15, 29544, nr. 593. Kamerstukken II 2015/16 29 544 nr. 715. Kamerstukken II 2016/17 29 544 nr. 761. Kamerstukken II 2016/17, 29544 nr. 767. Bericht Ministerie van SZW, ref. 2016-0000261691, 1 december 2016. Bericht Ministerie van SZW, ref. 2016-0000250324, 2 december 2016.
Overige
FNV, CNC en VCP Brandbrief Race naar beneden, 18 november 2016 UWV Magazine februari 2017, interview Paul de Beer en Ton Withagen ABU-cao en NBBU-cao
Bijlagen
Bijlage A: The incidence of temporary employment
Bijlage B: Strictness of employment protection (individual and collective dismissals, regular contracts) Bijlage C: Strictness of employment protection (temporary contracts)
Bijlage B
Bijlage C
Bijlage D
Bron: Heymann, Jody, Hye Jin Rho, John Schmitt & Alison Earle, Conta-gion Nation: A Comparison of Paid Sick Day Policies in 22 Countries, Center for Economic and Policy Research 2009.