Zijn de gevolgen van het Care4Care-arrest
van de Hoge Raad in strijd met de visie van
de wetgever en moet deze zo nodig
ingrijpen?
Naam:
Corina van der Ven
Studentnummer:
11081686
E-mail:
corinavanderven@gmail.com
Master:
Arbeidsrecht
Begeleider:
dhr. mr. dr. J.P.H. Zwemmer
Samenvatting
In dit onderzoek wordt een antwoord gezocht op de vraag of de gevolgen van het C4C-arrest in lijn zijn met de visie van de regering. De Hoge Raad heeft in het C4C-arrest geoordeeld dat het niet noodzakelijk is dat een uitzendovereenkomst tot stand komt in het kader van de allocatiefunctie van de uitzendwerkgever. In de definitie van de uitzendovereenkomst in art 7:690 BW staat dit namelijk niet genoemd. Dat betekent echter niet dat deze hierin niet besloten ligt, de regering benadrukt in de wetsgeschiedenis vaak genoeg het belang van de allocatiefunctie. De regering heeft destijds echter geen rekening gehouden met de problematiek die nieuw op te komen driehoeksrelaties als
contracting en payrolling mee zouden brengen, zoals een doorgeslagen flexibilisering van de arbeidsmarkt en de ontduiking van de rechten en plichten die verbonden zijn aan de normale arbeidsovereenkomst. Dit lijkt voor de Hoge Raad echter geen probleem, ook voor het gebruik van het verlichte ontslagregime uit artikel 7:691 BW is naar zijn oordeel geen allocatiefunctie vereist. De Hoge Raad gaat hiermee voorbij aan de conclusie van A-G Van Peursem, die meent dat het verlichte ontslagregime uit artikel 7:691 lid 1 en 2 BW niet gebruikt zou mogen worden bij uitzendvormen als detachering en payrolling. Nu de Hoge raad anders heeft geoordeeld, kunnen payroll- en
detacheringswerknemers tot 5,5 jaar op flexibele en onzekere contracten worden ingezet. Dit staat haaks op de doelstelling van de regering ten aanzien van payrolling, om de ontslagbescherming van deze groep werknemers gelijk te stellen aan die van eigen werknemers van de inlener. Door de ruime definities in art. 7:690/691 BW zou nog slechts in uitzonderlijke gevallen geconcludeerd kunnen worden dat bij payrolling sprake is van misbruik van het uitzendregime. Dit leidt er tevens toe dat payrollwerknemers minder snel aanspraak kunnen maken op dezelfde secundaire
arbeidsvoorwaarden als de eigen werknemers van de inlener. Voor de regering was dit juist een belangrijke doelstelling, die met de unaniem aangenomen motie Hamer verwezenlijkt had moeten worden.
Een ander belangrijk gevolg van het C4C-arrest is de vergaande flexibilisering van de arbeidsmarkt die hiermee mogelijk wordt gemaakt. Met de WWZ wenst de regering de ‘doorgeslagen’ flexibilisering juist terug te dringen. Ook de toename in langdurige flexibele contracten vanaf het laatste kwartaal van 2016 staat haaks op wat de regering zich bij invoering van de WWZ tot doel had gesteld, namelijk juist om de toename in langdurig flexibele uitzendrelaties tegen te gaan.
De ruime definitie van de uitzendovereenkomst levert niet alleen strijd op met de visie van de Nederlandse wetgever, maar ook met de EU-richtlijn inzake contracten voor bepaalde tijd.
Payrollwerknemers vallen onder de werkingssfeer van deze richtlijn waardoor voor deze werknemers art. 7:668a BW zou moeten gelden in plaats van art. 7:690 BW en het daaraan verbonden flexibele uitzendontslagrecht. Dit levert misbruik op in de zin van de richtlijn.
Het is aan de wetgever om een passende oplossing te vinden waarmee de verschillende ongewenste gevolgen van het C4C-arrest ongedaan kunnen worden gemaakt. De beste oplossing om dit te bereiken is door alsnog in de definitie van de uitzendovereenkomst op te nemen dat de
uitzendwerkgever een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt moet vervullen. Het gebruik van het verlicht ontslagregime en de uitgebreide ketenregeling blijft dan voorbehouden aan de klassieke ‘ziek en piek’ gevallen van uitzending.
Inhoud
Samenvatting...1
1. Inleiding...3
2. De uitzendovereenkomst...4
2.1 De belangrijkste wettelijke regelingen...4
2.2 De allocatiefunctie...5
2.3 Toezicht en leiding...7
2.4 Conclusie...8
3. Het C4C-arrest...9
3.1 Beschrijving van het arrest...9
3.1.1. Kantonrechter...9
3.1.2. Gerechtshof...10
3.1.3. Conclusie advocaat- generaal...11
3.1.4. Hoge Raad...12
3.2 Arrest Strubbe/Stichting Leerorkest...12
3.3. Conclusie...13
4. Wat zijn de gevolgen van het C4C-arrest?...14
4.1. Toepasselijkheid van de uitzendregels en collectieve regelingen in alle driehoeksrelaties...14
4.3 Wat betekent het Care4Care-arrest voor de ontslagbescherming bij payrolling?...15
4.4 Zorgt de uitspraak voor een legitimering van schijnwerkgeverschap?...16
4.4.1. Contracting en het vereiste van toezicht en leiding...18
4.5. Bieden de twee wegen van de Hoge Raad om misbruik van de uitzendregeling tegen te gaan een oplossing?...19
4.6 De visie van de regering op niet-traditionele driehoeksverhoudingen in het arbeidsrecht...20
4.6.1. Kamervragen naar aanleiding van het C4C-arrest...21
4.7 Conclusie...22
5. Kan de uitspraak van de Hoge Raad zorgen voor een verdere flexibilisering van de arbeidsmarkt? 23 5.1. De huidige arbeidsmarkt...23
5.1.1. Is de Nederlandse arbeidswetgeving de oorzaak van de flexibilisering van de arbeidsmarkt?...24
5.3 Is de uitspraak in lijn met de EU-kaderrichtlijn contracten voor bepaalde tijd?...25
5.4 Conclusie...28
7. Conclusie en aanbeveling...29
1. Inleiding
Het Care4Care-arrest (hierna: C4C-arrest) werd door vele geïnteresseerden in flexibele arbeidsrelaties met belangstelling tegemoet gezien. De Hoge Raad zou eindelijk het verlossende woord spreken in de discussie over de reikwijdte van de definitie van de uitzendovereenkomst. Al jaren bestaat in de rechtspraak en de literatuur onenigheid over de vraag of de uitzendovereenkomst tot stand dient te komen in het kader van de allocatiefunctie die de uitzendwerkgever vervult. Dit houdt in dat de werkgever zich bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid. Naar het oordeel van de Hoge raad hoeft hier geen sprake van te zijn. Dit is van belang voor de toegang tot het gebruik van de bijzondere regelingen van de uitzendovereenkomst. Deze bijzondere regelingen maken het mogelijk dat werknemers sneller kunnen worden ontslagen en dat meerdere contracten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten. Ook moet echter gedacht worden aan de
toepasselijkheid van de verplichte cao en pensioenregeling voor de uitzendbranche.
De discussie omtrent de allocatiefunctie van uitzendwerkgevers is de afgelopen jaren steeds relevanter geworden vanwege de toenemende flexibilisering van de arbeidsmarkt. Ook zijn nieuwe varianten van driehoeksrelaties ontstaan. De toename van het gebruik van payrolling is bijvoorbeeld een ontwikkeling waarmee niet iedereen gelukkig is, omdat payrollbedrijven doorgaans geen allocatiefunctie vervullen op de arbeidsmarkt en de uitzending vaak een langdurig karakter heeft.1 Na het C4C-arrest lijkt de payrollbranche opeens opgelucht adem te kunnen halen. De betrokken werknemers hebben echter minder reden tot juichen. De te beantwoorden hoofdvraag in deze scriptie luidt daarom:
Zijn de gevolgen van het C4C-arrest van de Hoge Raad voor niet-traditionele driehoeksverhoudingen en de arbeidsmarkt in strijd zijn met de visie van de wetgever en moet deze zo nodig ingrijpen?
In hoofdstuk twee wordt eerst de inhoud en de achtergrond van de regeling van de
uitzendovereenkomst en het flexibele ontslagrecht dat van toepassing is op de uitzendovereenkomst kort geschetst. Daarna worden de relevante aspecten uit het arrest geanalyseerd evenals een arrest waarin de Hoge Raad het Care4Care-arrest toepast. In hoofdstuk 4 worden de gevolgen voor in het bijzonder de werknemers bij detachering en payrolling beschreven. Ook wordt nagegaan of het arrest kan leiden tot een toename van schijnwerkgeverschap en tot slot zal de visie van de regering ten aanzien van niet-traditionele driehoeksrelaties aan de orde komen. Hoofdstuk 5 staat in het teken van de vraag of de uitspraak van de Hoge Raad een doorgeslagen flexibilisering van de arbeidsmarkt tot gevolg kan hebben en wat het standpunt van de regering ten aanzien van de flexibele arbeidsmarkt is. Ook wordt nagegaan of de uitspraak in lijn is met de EU-richtlijn voor het gebruik van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De vraag hierbij is of de reikwijdte van de
uitzendovereenkomst door het arrest zover is opgerekt dat bepaalde groepen werknemers ten onrechte van de bescherming van de richtlijn worden uitgesloten. Tot slot wordt in het laatste hoofdstuk het antwoord op de hoofdvraag gegeven en wordt de wetgever een oplossing aangereikt.
2. De uitzendovereenkomst.
Vanaf de jaren negentig is het aantal en de duur van uitzendrelaties steeds meer toegenomen. Het was in die tijd nog onzeker of de overeenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht wel een arbeidsovereenkomst was, omdat de uitzendkracht niet feitelijk bij het uitzendbureau werkzaam was maar bij de inlener. Op 1 januari 1999 is daarom met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid speciale wetgeving in werking getreden ten aanzien van uitzendrelaties. In dit hoofdstuk worden de
belangrijkste aspecten van de uitzendovereenkomst behandeld.
2.1 De belangrijkste wettelijke regelingen.
Om de positie van flexwerkers te versterken is in artikel 7:690 BW vastgelegd dat een uitzendovereenkomst een (bijzondere vorm van de) arbeidsovereenkomst is:
‘De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.’
Bij een uitzendovereenkomst moet altijd sprake zijn van de volgende vier elementen:
a) een arbeidsovereenkomst tussen de ter beschikking stellende werkgever, in het kader van zijn beroep of bedrijf, en de werknemer;
b) een werknemer die ter beschikking wordt gesteld aan een derde om; c) krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht ; d) arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
Het vereiste dat sprake moet zijn van een opdrachtrelatie met de derde maakt dat bijvoorbeeld aanneming van werk niet onder de definitie valt.2
In art. 7:691 BW is het zogenoemde uitzendbeding opgenomen. Als in een uitzendovereenkomst een uitzendbeding is opgenomen dan kan de overeenkomst van rechtswege, dus zonder opgave van redenen, worden beëindigd. Ook wanneer de werknemer ziek wordt eindigt de overeenkomst van rechtswege. Dit uitzendbeding is de belangrijkste mogelijkheid om bij uitzendovereenkomsten een zeer hoge mate van flexibiliteit te verwezenlijken. Het uitzendbeding kan worden toegepast in maximaal de eerste 26 weken waarin de werknemer op basis van de uitzendovereenkomst voor de opdrachtgever heeft gewerkt.3 Op grond van art. 7:691 lid 8 sub a BW is het mogelijk om bij cao van deze termijn af te wijken tot een maximum van in totaal 78 weken. In zowel de ABU-cao als de NBBU-cao is gebruik gemaakt van de maximale verlengingsmogelijkheid tot 78 weken.4 Het uitzendbeding kan in elke uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW worden opgenomen. Er is echter wel één specifieke uitzondering. Zo is om te voorkomen dat werkgevers via een eigen uitzendbureau personeel aan zichzelf ter beschikking kunnen stellen (maar dan met minder verplichtingen), in lid 6 bepaald dat art. 7:691 BW niet van toepassing is op intra-concernverhoudingen. Van een
2 Kamerstukken II 1996–1997, 25 263, nr. 3 (MvT) p. 33. 3 Art. 7:691 lid 3 BW.
allocatiefunctie voor de arbeidsmarkt kan in dat geval volgens de wetgever namelijk niet worden gesproken.5
De tweede mogelijkheid waarmee de regering flexibiliteit heeft willen creëren op de arbeidsmarkt is de ketenregeling van artikel 7:668a lid 5 sub a BW. De ketenregeling bepaalt hoeveel tijdelijke contracten zijn toegestaan en voor welke duur. Bij gewone arbeidsovereenkomsten is het toegestaan om maximaal drie tijdelijke contracten te sluit, het vierde contract geldt dan als aangegaan voor onbepaalde tijd. De contracten vormen alleen een keten als het tijdsverloop tussen twee contracten niet meer dan zes maanden bedraagt. Een tijdelijk contract geldt tevens van rechtswege als
aangegaan voor onbepaalde tijd wanneer deze de termijn van 24 maanden overschrijdt.Bij uitzendovereenkomsten kan echter het aantal van drie contracten bij cao worden verhoogd naar maximaal zes en kan de periode van 24 maanden worden verlengd tot maximaal 48 maanden.6 In beide uitzend-cao’s is gebruik gemaakt van deze uitbreidingsmogelijkheid.7 Tot slot is nog van belang dat de ketenregeling pas gaat gelden na de periode waarin het uitzendbeding van toepassing is.8
Werknemers in driehoeksrelaties kunnen dus eerst 78 weken met toepassing van het uitzendbeding worden ingezet en daarna nog 48 maanden op basis van flexibele contracten. De maximale periode waarin met flexibele contracten kan worden gewerkt is hiermee in totaal 5,5 jaar.
2.2 De allocatiefunctie
Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 7:690 BW deelde de regering mee:
De terbeschikkingstelling moet geschieden in het kader van het beroep of het bedrijf van de werkgever. Dat betekent dat terbeschikkingstelling (een) doelstelling van de bedrijfs- of
beroepsactiviteiten van de werkgever moet zijn; de toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst is aldus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever.9
Onder een werkgever die een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult, wordt door de regering het volgende verstaan:
De uitzendformule vervult een belangrijke allocatiefunctie op de arbeidsmarkt t.w. het aldus bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid. Die functie moet behouden blijven.10
In de definitie van de uitzendovereenkomst staat de allocatiefunctie niet letterlijk als vereiste vermeld, maar in de wetsgeschiedenis wordt het begrip wel herhaaldelijk genoemd. In de memorie van toelichting bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid merkt de regering hierover het volgende op:
5 Kamerstukken II 1996–1997, 25 263, nr. 3 (MvT) p. 10. 6 Artikel 7:668a lid 5 sub a BW.
7 Art. 13 en 14 ABU-cao en NBBU-cao. 8 Artikel 7:691 lid 1 en lid 8 sub a BW.
9Kamerstukken II 1996–1997, 25 263, nr. 3 (MvT) p. 33. 10 Kamerstukken II 1996–1997, 25 263, nr. 3 (MvT) p. 9.
De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden.11
Het woordje ‘dus’ geeft hier aan dat de regering meende dat in het vereiste ‘in het kader van zijn beroep of bedrijf’ ook de uitoefening van een allocatiefunctie besloten ligt.
In de artikelsgewijze toelichting bij artikel 7:690 BW staat daarnaast het volgende:
‘Om van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW te kunnen spreken, dient het uitzenden van werknemers een doelstelling van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever te zijn en daarnaast dient de wijze van uitzending door die werkgever een allocatiefunctie te hebben, het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid.12
De regering benadrukt dit nogmaals door te stellen dat de uitzendbranche een belangrijke functie vervult op de arbeidsmarkt, namelijk ‘het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid’ en stelt dat die functie behouden moet blijven.13 De terbeschikkingstelling moet volgens de regering dus niet alleen in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf
plaatsvinden, maar dat beroep en bedrijf moet ook verband houden met een door de werkgever op de arbeidsmarkt vervulde allocatiefunctie.
Ook ten aanzien van het bepaalde in artikel 7:691 BW benadrukt de wetgever het belang van de allocatieve rol van de uitzendwerkgever:
Het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst ligt in het feit dat de allocatieve functie van de uitzendovereenkomst meebrengt dat partijen een zekere vrijheid hebben bij het aangaan en
verbreken van hun arbeidsrelatie.14
De regering herhaalt dit standpunt eveneens in de Memorie van Toelichting (MvT) bij de Wet Werk en Zekerheid, met de opmerking dat het verlichte ontslagregime bij uitzending is gekoppeld aan de allocatiefunctie van de uitzendwerkgever.15
Enige verwarring ontstaat doordat de regering in de MvT bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid van 1999 opmerkt dat de regeling voor de uitzendovereenkomst niet alleen betrekking heeft op de klassieke uitzendrelatie, maar ook op alle andere driehoeksrelaties zoals uitlenen, detacheren, of tewerkstellen in het kader van een arbeidspool. Als het maar zou gaan om een werknemer die in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. Ook in de reactie op de visie van de Raad van State, die aangeeft dat onder de voorgestelde definitie van de uitzendovereenkomst zowel uitzenden (tijdelijk) als uitlenen (langdurig) zou vallen en die voorstelde dit te beperken tot
(traditioneel) uitzenden, heeft de regering juist aangegeven dat dat niet de bedoeling was.16 De regering lijkt hierbij vooral gedreven te zijn geweest door de wens om zeker te stellen dat in alle driehoeksrelaties sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst. De regering heeft hierbij geen 11 Kamerstukken 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 10.
12 Kamerstukken 1996-1997, 25 263, nr. 3 (MvT), p. 33. 13 Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3 (MvT), p. 9. 14 Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3 (MvT), p. 10. 15 Kamerstukken II 2013–2014, 33 818, nr. 3 (MvT) p. 20.
rekening gehouden met nieuwe varianten van driehoeksrelaties die de laatste jaren een opmars hebben gemaakt, zoals detachering, payrolling en contracting. Met de opkomst van dergelijke driehoeksrelaties is het risico van ondermijning van het reguliere arbeidsrecht een nieuw probleem geworden. Toen in 1999 de Wfz in werking trad speelde deze problematiek nog niet. Dit heeft ertoe geleid dat in de rechtspraak tot nu toe verschillend is geoordeeld over de vraag of de allocatiefunctie wel of niet vereist is.17 In hoogste instantie is deze vraag nog niet eerder aan de orde geweest. Ook in de literatuur zijn de meningen verdeeld. Voorstanders van het vereiste van de allocatiefunctie zijn bijvoorbeeld Zwemmer,18 Houweling en Van der Voet.19 In zijn bespreking van de dissertatie van Zwemmer heeft Sagel opgemerkt dat Zwemmer met “krachtige argumenten” onderbouwt dat de reikwijdte van art. 7:690 BW beperkt is tot uitzendwerkgevers met een daadwerkelijke
allocatiefunctie op de arbeidsmarkt.20 De andere stroming in de literatuur ziet de allocatiefunctie niet als vereiste. Bouwens21 meent dat het vereiste van de allocatiefunctie alleen geldt voor art. 7:691 BW, zoals ook Grapperhaus22 en Verburg23 bepleiten. Bevers en Brouwer24 leiden uit de parlementaire geschiedenis af dat de kern is dat sprake moet zijn van bedrijfsmatige terbeschikkingstelling. Zij menen dat er wel een ‘allocerend effect’ moet zijn, maar dat dit dan inhoudt dat geen sprake moet zijn van een papieren constructie of terbeschikkingstelling binnen concernverband. Hoogeveen meent dat payrollbedrijven ook een beroep kunnen doen op art. 7:691 BW, ‘een onwenselijke, maar juiste conclusie’. 25
2.3 Toezicht en leiding
In de wetsgeschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is niet toegelicht hoe het begrip ‘toezicht en leiding’ moet worden opgevat. In de literatuur wordt hiervoor aansluiting gezocht bij het
gezagsvereiste uit art. 7:610 BW.26 Ook in de (lagere) rechtspraak wordt onder toezicht houden en leiding geven door de derde hetzelfde verstaan als werkgeversgezag ex artikel 7:610 lid 1 BW.27 Zwemmer benadrukt dat er wel een verschil is in de rechtsverhouding bij de uitzendovereenkomst en die bij de gewone arbeidsovereenkomst. De gezagsverhouding in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW komt voort uit de rechtsverhouding tussen de werknemer en de werkgever. Bij de
uitzendovereenkomst heeft zowel de uitzendwerkgever als de opdrachtgever een bepaalde
gezagsverhouding met de werknemer. Tussen de uitzendwerkgever en de uitzendwerknemer bestaat een contractuele gezagsverhouding, terwijl het feitelijk werkgeversgezag over de door de
uitzendwerknemer verrichte arbeid bij de opdrachtgever ligt. 17 Zie voor een overzicht van de jurisprudentie: Zwemmer, TRA 2017. p.33.
18 Zwemmer 2012 in ‘Bijzondere arbeidsverhoudingen.’ p. 488-489; Zwemmer (diss.), 2012, p. 88 en 124-125; Zwemmer, Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet werk en zekerheid, ArbeidsRecht 2014/60, p. 63-69.
19 Houweling/Van der Voet, ArA 2013/2, p. 28-31.
20 S.F. Sagel, boekbespreking Pluraliteit van werkgeverschap, TRA 2013/64.
21 Bouwens, Boekbesprekingen: J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, RMThemis 2014/3, p. 139-140.
22 Grapperhaus, T&C Arbeidsrecht, 2015, Inleidende opmerkingen bij Afdeling 11, i.h.b. aant. 5. 23 Verburg, Payrolling: over duiding en verbinding, AA 2013, p. 911 e.v.
24 Bevers & Brouwer, annotatie, JIN 2013/151.
25 Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007/3 en Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?, ArbeidsRecht 2012/6.
26 Zwemmer 2012 in ‘Bijzondere arbeidsverhoudingen.’ p. 490; Zwemmer (diss.), 2012, p. 90 en Grapperhaus, T&C Arbeidsrecht, art. 7:690 BW, aant. 5 met verwijzing naar: HR 15 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:AN2610. 27 Ktr. Sittard-Geleen 13 februari 2008, JAR 2008/157.
2.4 Conclusie.
Het ontbreken van de allocatiefunctie in de definitie van de uitzendovereenkomst betekent niet dat deze hierin niet besloten ligt. De regering benadrukt in de memorie van toelichting bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid herhaaldelijk dat de allocatiefunctie een niet weg te denken rol speelt in de toepasselijkheid van de uitzendregeling. De allocatiefunctie is niet letterlijk opgenomen in de definitie, omdat de regering vanuit een beschermingsgedachte een ruim begrip wilde hanteren, waaronder niet alleen klassieke uitzending zou vallen. Hierbij is echter geen rekening gehouden met nieuwe varianten van driehoeksrelaties die de laatste jaren een opmars hebben gemaakt zoals detachering en payrolling. Hierdoor zijn nieuwe problemen ontstaan zoals een doorgeslagen flexibilisering van de arbeidsmarkt en de ontduiking van de rechten en plichten die verbonden zijn aan de normale arbeidsovereenkomst.
3. Het C4C-arrest.
In dit hoofdstuk worden de relevante aspecten van het C4C-arrest uiteengezet. Ook het vonnis van de kantonrechter en het oordeel van het gerechtshof worden geanalyseerd. Daarnaast wordt een arrest behandeld waarin de Hoge Raad het C4C-arrest toepast.
3.1 Beschrijving van het arrest.
Care 4 Care Human Resources (C4C) is een detacheringsbedrijf dat medisch specialistisch personeel beschikbaar stelt aan zorginstellingen. De medewerkers zijn hoog opgeleid en werken aan
veranderprocessen in de instellingen en/of het oplossen van knelpunten in de bedrijfsvoering. Ze worden voor een langere periode (van drie maanden tot ongeveer een jaar, of zo lang als nodig is) bij de zorginstelling ingezet. De medewerkers van C4C hebben een vast salaris en een vast
dienstverband. C4C past de CAO VerplegingVerzorging Thuiszorg toe op haar medewerkers en heeft een bedrijfspensioenregeling afgesloten bij Interpolis. Via haar accountmanagers houdt C4C op afstand de leiding en het toezicht over de medewerkers. StiPP is een bedrijfstakpensioenfonds en voert de verplichte pensioenregeling uit voor werknemers in de uitzendbranche.28 In het
verplichtstellingsbesluit wordt voor de definitie van uitzendonderneming aangesloten bij art. 7:690 BW. StiPP heeft C4C bericht dat zij een uitzendonderneming is die onder de verplichtstelling valt en heeft haar met ingang van 1 januari 2011 bij StiPP aangesloten. C4C stelt vervolgens dat zij geen uitzendwerkgever is, omdat zij zich niet bezighoudt met het bijeenbrengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid. Daarnaast stelt C4C dat de zorgconsulenten niet onder toezicht en leiding van de opdrachtgevers vallen. Er kan daarom volgens C4C geen sprake zijn van verplichte aansluiting bij StiPP. Het pensioenfonds is echter van mening dat een allocatiefunctie helemaal niet vereist is om als uitzendwerkgever te kunnen worden aangemerkt, omdat dit niet vermeld staat in artikel 7:690 BW. StiPP vordert de premies van C4C.29 De door de rechter te beantwoorden vraag is of C4C als
uitzendwerkgever in de zin van artikel 7:690 BW is aan te merken.
3.1.1. Kantonrechter.
De kantonrechter heeft de vordering van StiPP afgewezen en voor recht verklaard dat C4C niet onder de verplichtstelling valt. De kantonrechter komt onder meer tot de conclusie dat uit de
wetsgeschiedenis van artikel 7:690 BW volgt dat de minister er expliciet van uitgaat dat de regeling van de uitzendovereenkomst alleen geldt voor werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen.30 De werknemers bij C4C worden niet uitgezonden ter vervanging van arbeid tijdens ziekte of afwezigheid, het opvangen van piekuren of andere onverwachte
werkzaamheden. Ze krijgen vanaf het begin meteen een vast dienstverband met C4C en zijn dus op één lijn te stellen met consultants, ICT-consulenten of andere tijdelijk gedetacheerden die worden ingezet om een bepaald project uit te voeren. C4C heeft dus geen allocatiefunctie, maar levert via 28 Als bedoeld in de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000.
29 Rb. Amsterdam, 1 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6257.
haar medewerkers gespecialiseerde kennis en informatie voor projecten bij zorginstellingen. Tot slot oordeelt de kantonrechter nog dat C4C geen werkgever in de zin van artikel 7:690 BW kan zijn, omdat de werknemers van C4C niet onder toezicht en leiding van de derde aan wie zij ter beschikking zijn gesteld werkzaam zijn. Onder leiding en toezicht verstaat de kantonrechter: wie bepaalt of een medewerker zijn werkzaamheden goed vervult, waar hij werkzaam is, de duur van de
werkzaamheden en de hoogte van het salaris.
3.1.2. Gerechtshof.
Het Hof Amsterdam komt tot een hele andere conclusie en vernietigt het vonnis van de
kantonrechter, waarbij het oordeelt dat voor de toepassing van art. 7:690 BW niet is vereist dat de werkgever een allocatiefunctie vervult.31 Het hof overweegt dat uit de tekst van art. 7:690 BW volgt dat:
‘Alle arbeidsovereenkomsten waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van die derde, uitzendovereenkomsten zijn’.
Het is naar het oordeel van het Hof niet zo dat art. 7:690 BW alleen van toepassing is indien de werkgever zich met name bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid, zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden. Dat de meeste werknemers van C4C een vast dienstverband met hun werkgever hebben en dat die werknemers over specialistische kennis beschikken, die de derde niet zelf in huis heeft, zijn naar het oordeel van het Hof feiten die niet van belang zijn voor de vraag of er sprake is van een uitzendovereenkomst.
C4C stelt zich vervolgens met een beroep op de Groen/Schoevers-leer32 op het standpunt dat zij geen uitzendovereenkomsten met de zorgconsulenten heeft beoogd, maar vaste arbeidsovereenkomsten met C4C. Het Hof overweegt echter dat het sluiten van de arbeidsovereenkomst niettemin plaatsvond met het oog op een terbeschikkingstelling aan derden. Als deze overeenkomst daardoor als
uitzendovereenkomst zou moeten gelden, stond C4C en haar werknemers dus wel het sluiten van een uitzendovereenkomst voor ogen.
Voor wat betreft de vraag of de medewerkers van C4C onder leiding en toezicht van de opdrachtgever staan, oordeelt het Hof dat C4C met haar opdrachtgevers overeenkomt dat deze
instructiebevoegdheid bij de opdrachtgevers ligt.33 Dat C4C accountmanagers in dienst heeft die de medewerkers begeleiden doet hier naar het oordeel van het Hof niet aan af. Ook ten aanzien van professionals geldt een instructiebevoegdheid, die in dit geval is overgedragen aan de derde aan wie de werknemer door de werkgever ter beschikking is gesteld.
31 ECLI:NL:GHAMS:2014:4547
32 HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers). ‘Van belang is wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven.’
33In artikel 3 van de mantelovereenkomst staat onder meer de volgende bepaling: "Opdrachtnemer draagt de
bevoegdheid tot het geven van instructies ten aanzien van de Werkzaamheden, waarmee de deskundige bij Opdrachtgever is belast, en het toezicht daarop over aan Opdrachtgever. De verantwoordelijkheid voor het bereiken van het met de Werkzaamheden beoogde doel cq. resultaat berust bij Opdrachtgever. ”
De conclusie van het Hof is dat C4C kwalificeert als uitzendwerkgever in de zin van art. 6:690 BW.
3.1.3. Conclusie advocaat- generaal.
A-G Van Peursem maakt een uitgebreide analyse van de wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur met betrekking tot de allocatiefunctie; een festival van verdeeldheid en spraakverwarring, zo meent hij.34 De a-g stelt dat dit het gevolg is van het inconsequente gebruik van het begrip in de
wetsgeschiedenis. Dit is veroorzaakt doordat de wetgever een balans zocht tussen de gewenste flexibiliteit bij uitzendrelaties (vooral met betrekking tot de beëindiging van de overeenkomst) en de eveneens gewenste versterking in de rechtspositie van flexwerkers. Dit laatste is voornamelijk verwezenlijkt door de uitzendovereenkomst als bijzondere arbeidsovereenkomst in de wet te regelen. Dit maakt volgens Van Peursem begrijpelijk dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om een ruim uitzendbegrip te hanteren, waaronder niet alleen de traditionele vormen van uitzending zouden vallen. Toch moet er volgens de a-g wel enige vorm overblijven van allocatie op de arbeidsmarkt en dat zou niet aan de orde zijn bij vormen van payrolling waarbij de payrollwerkgever op verzoek van de inlener enkel de administratieve lasten overneemt. Er is dan sprake van een formeel werkgeverschap volgens de arbeidsvoorwaarden van de inlener (permanente overname van arbeidscontracten).35 Bij deze vorm van payrolling zou volgens de a-g geen sprake moeten zijn van uitzending in de zin van art. 7:690 BW. Tot eenzelfde conclusie kwam A-G Wattel in een parallelle zaak bij de belastingkamer van de Hoge Raad.36 Het ging in deze zaak over de vraag of een payrollbedrijf (zonder allocatiefunctie) voor de premieheffing werknemersverzekeringen moet worden ingedeeld in de sector
Uitzendbedrijven en dus of het payrollbedrijf binnen de reikwijdte van art. 7:690 BW viel.37 A-G Wattel stelt in zijn conclusie dat het feit dat payrollwerknemers sinds 2015 wettelijk dezelfde
ontslagbescherming als de vaste werknemers van de opdrachtgevers hebben gekregen, betekent dat de aard van de payrollovereenkomst in elk geval wat betreft ontslagbeschermingsdoeleinden expliciet geen uitzendovereenkomst is:
‘Volgens de Ontslagregeling sluiten de hoedanigheid van payrollwerkgever en die van
uitzendwerkgever elkaar wederzijds uit, juist op basis van het onderscheidende criterium van het al dan niet bestaan van een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt.’
Ook meent Wattel dat het niet juist is om de payrollwerkgever die geen allocatiefunctie vervult en (daarom) bij ontslag de ‘strenge’ regels moet volgen voor vast personeel, in te delen in de
uitzendsector met de hoge werkloosheidsverzekeringspremie.
Ten aanzien van het verlichte ontslagregime uit artikel 7:691 lid 1 en 2 BW meent Van Peursem dat dit voor de ‘piek en ziek’ gevallen legitiem is, maar niet voor uitzendvormen als detachering en
34 ECLI:NL:PHR:2016:238, punt 3.25 35ECLI:NL:PHR:2016:238, punt 3.30
36 HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2496. De Hoge raad bevestigt de uitspraak van het Hof met een verwijzing naar het Care4Care-arrest en gaat hiermee voorbij aan het advies van Advocaat-Generaal Van Wattel. 37 Het payrollbedrijf oefende duidelijk geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt uit, maar nam bestaande arbeidscontracten over van haar opdrachtgever met de bedoeling om de werknemers daar langdurig en exclusief tewerk te stellen.
payrolling.38 Als argument hiervoor voert hij aan dat de uitsluiting van intra-concern uitzending in artikel 7:691 lid 6 BW speciaal door deze gedachte in het leven is geroepen. Het
verplichtstellingsbesluit voor deelname in StiPP verwijst echter naar art. 7:690 BW en niet naar art. 7:691 BW. Daarom geldt volgens Van Peursem een ruim allocatiebegrip en niet een klassiek
allocatiebegrip zoals zou gelden bij verwijzing naar art. 7:691 BW.
Voor de duiding van het begrip ‘toezicht en leiding’ ligt het naar de mening van de a-g voor de hand aan te sluiten bij het gezagsvereiste uit art. 7:610 BW. Bij de beoordeling moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het specifieke geval. Daarbij moet gekeken worden naar de aard van de opdracht van de inlener aan de werkgever en de daarover gemaakte afspraken tussen inlener en werkgever of sprake is van toezicht en leiding, zo concludeert de a-g.
3.1.4. Hoge Raad.
De Hoge Raad bevestigd het oordeel van het Hof. De tekst van art. 7:690 BW vereist niet dat de bij de derde te verrichten arbeid tijdelijk is of dat een beperkende ‘allocatiefunctie’ ingelezen moet worden, zoals door C4C wordt bepleit. Uit de toelichting op het artikel blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat ook andere driehoeksrelaties dan de klassieke uitzendrelaties onder de reikwijdte van de bepaling zouden vallen, als maar aan de begripsomschrijving wordt voldaan, zo overweegt de Hoge Raad.39 De uitleg van art. 7:690 BW heeft ook gevolgen voor de uitleg van art. 7:691 BW. Uit de wetsgeschiedenis blijkt naar het oordeel van de Hoge Raad niet dat dat de wetgever aan het begrip
‘uitzendovereenkomst’ in art. 7:690 BW een andere betekenis heeft willen geven dan in art. 7:691 BW. Artikel 7:690 BW geeft de begripsomschrijving en art. 7:691 BW enkele regels, waardoor het niet logisch is dat hier een verschillende betekenis in zou moeten worden gelezen.
Tot slot overweegt de Hoge Raad dat het aan de wetgever is, indien de uitleg van art. 7:690/691 BW onwenselijke gevolgen heeft voor nieuwe driehoeksrelaties als payrolling. De wetgever zal dan in moeten grijpen. In de tussentijd krijgt de rechter van de Hoge Raad de opdracht om artikel 7:691 BW dusdanig uit te leggen dat strijd met de ratio ervan wordt voorkomen. Ook kan de rechter bij de uitleg van dit artikel een beroep doen op de redelijkheid en billijkheid om ongewenste situaties te
voorkomen. In deze zaak acht de Hoge Raad dit echter niet aan de orde.
Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘toezicht en leiding’ als bedoeld in art. 7:690 BW oordeelt de Hoge Raad dat het Hof een juist beoordelingscriterium heeft gehanteerd. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van dezelfde maatstaven als gelden voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding als bedoeld in art. 7:610 BW.
3.2 Arrest Strubbe/Stichting Leerorkest.
Ongeveer een maand na het C4C-arrest heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar C4C, in een zaak geoordeeld dat de payrollovereenkomst in kwestie kwalificeert als uitzendovereenkomst.40 Het ging in deze zaak om het volgende. Het Leerorkest is een muziekeducatieproject voor basisschoolkinderen 38 De AG merkt ten aanzien van payrolling het volgende op: ‘payrolling ben ik in de parlementaire geschiedenis van de Flexwet niet tegen gekomen; dat fenomeen is kennelijk pas later tot ontwikkeling gekomen’.
39 Oordeelt de Hoge Raad onder verwijzing naar: Kamerstukken II 1996/97, 25263, 3, p. 9-10. 40 HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2757 (Strubbe/Stichting Leerorkest).
onder leiding van professionele muzikanten. Omdat zij geen vaste inkomsten heeft kan het Leerorkest geen personeel in dienst nemen. Zij huurt daarom zelfstandigen in of flexwerkers via Tentoo
Collective Freelance & Flex B.V. In 2007 solliciteert Strubbe als docent bij het Leerorkest. Zij stelt hem de constructie via Tentoo voor, waarmee Strubbe akkoord gaat. Hij werkt vervolgens van 12 april 2007 tot en met 31 mei 2011 op basis van een payrollovereenkomst met Tentoo voor het Leerorkest als docent viool. Hij werkt via Tentoo uitsluitend bij het Leerorkest, niet bij andere opdrachtgevers. In 2011 besluit het Leerorkest vanuit kostenoogpunt en met het oog op uniformiteit om de constructie met docenten die nog via Tentoo werken te beëindigen. De docenten kunnen alleen nog bij het Leerorkest werkzaam blijven als zelfstandige. Nadat de Belastingdienst aan Strubbe een VAR heeft verstrekt werkt hij vanaf 1 juni 2011 als zelfstandige, op basis van een overeenkomst van opdracht, voor het Leerorkest als docent viool. Daarnaast heeft hij ook nog een arbeidsovereenkomst met de Muziekschool Amsterdam. In juli 2012 wil het Leerorkest de overeenkomst van opdracht niet meer verlengen. Strubbe stelt zich dan op het standpunt dat de overeenkomsten van opdracht in
werkelijkheid verkapte arbeidsovereenkomsten waren, omdat er een gezagsverhouding bestond en Strubbe geen zeggenschap had over zaken als vervanging en wijze van betaling. Bovendien stelt Strubbe dat er op grond van artikel 7:668a BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan nu hij sinds 2007 onafgebroken, met tussenpozen van minder dan drie maanden, voor het Leerorkest heeft gewerkt. De opzegging van deze arbeidsovereenkomst is vernietigbaar, aldus Strubbe. De kantonrechter heeft geoordeeld dat vanaf 2011 inderdaad sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij Tentoo en dat het Leerorkest deze kon beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van een maand. Het Hof overwoog anders en oordeelde dat in de periode 2007-2011 sprake was van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. In cassatie klaagt Strubbe dat het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van een uitzendovereenkomst met Tentoo en niet een arbeidsovereenkomst met het Leerorkest. Volgens Strubbe ontbreekt de
allocatiefunctie. Uitgaande van het oordeel van het Hof dat Strubbe in de periode 2007-2011 in dienst is geweest van Tentoo, klaagt Strubbe bovendien dat het Hof heeft miskend dat het Leerorkest in dat geval moet worden beschouwd als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW en dat de regel van artikel 7:667 lid 4 BW ook van toepassing is in deze situatie.
De Hoge Raad oordeelt met een verwijzing naar het C4C-arrest dat voor de toepasselijkheid van artikel 7:690 en 7:691 BW een allocatieve functie niet is vereist en dat de payrollovereenkomst van Strubbe dus kwalificeert als uitzendovereenkomst. Het Hof had echter wel moeten onderzoeken of na 2011 mogelijk sprake kon zijn geweest van arbeidsovereenkomsten met het Leerorkest als
opvolgende werkgever in de zin van artikel 7:667 lid 5 BW, zo overweegt de Hoge Raad.
3.3. Conclusie.
Uit het C4C-arrest blijkt dat de Hoge Raad uitgaat van een zeer ruim begrip van de
uitzendovereenkomst in zowel art. 7:690 BW als 7:691 BW, door te oordelen dat de tekst van art. 7:690 BW niet vereist dat de bij de derde te verrichten arbeid tijdelijk is of dat een beperkende ‘allocatiefunctie’ ingelezen moet worden. De Hoge Raad gaat hiermee voorbij aan de ongewenste gevolgen die de uitspraak kan hebben voor in het bijzonder payrollwerknemers. A-G Van Peursem is van mening dat in ieder geval bij de meest vergaande vorm van payrolling geen sprake zou moeten zijn van uitzending in de zin van art. 7:690 BW. Ook meent hij dat het verlichte ontslagregime uit artikel 7:691 lid 1 en 2 BW niet gebruikt zou mogen worden bij uitzendvormen als detachering en
payrolling. Ook A-G Wattel concludeert dat de aard van de payrollovereenkomst in elk geval wat betreft ontslagbeschermingsdoeleinden expliciet geen uitzendovereenkomst is. Ondanks deze adviezen heeft de Hoge Raad zijn bovenstaande oordeel uitgesproken. Dit oordeel is inmiddels in een ander arrest van de Hoge Raad toegepast, waarbij is geoordeeld dat de payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst is en niet een arbeidsovereenkomst met de feitelijke werkgever.
4. Wat zijn de gevolgen van het C4C-arrest?
De wettelijke uitzendregelingen zijn door het oordeel van de Hoge Raad in het C4C-arrest niet alleen van toepassing op driehoeksrelaties waarbij de werkgever de klassieke allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt, maar op elke werkgever die bedrijfsmatig een werknemer ter beschikking stelt aan een derde om onder toezicht en leiding van die derde arbeid te verrichten. In dit hoofdstuk wordt
uitgelegd welke gevolgen dit heeft, of dit leidt tot legitimatie van schijnwerkgeverschap en tot slot wordt uiteengezet of deze gevolgen in lijn zijn met de visie van de wetgever.
4.1. Toepasselijkheid van de uitzendregels en collectieve regelingen in alle
driehoeksrelaties.
De zeer ruime definitie van de uitzendovereenkomst heeft tot gevolg dat het flexibele
uitzendontslagrecht voortaan ook van toepassing is bij detachering en payrolling. Werknemers kunnen hierdoor tot 5,5 jaar op basis van (zeer) flexibele arbeidsovereenkomsten worden ingezet. Een ander gevolg is dat de collectieve regelingen voor de uitzendsector voor hen gaan gelden. Het gaat dan om de pensioenregeling bij StiPP en de uitzend-cao’s, zoals de NBBU en ABU. De ABU-cao is algemeen verbindend verklaard, de regels uit deze cao zijn dus van toepassing op elke
uitzendovereenkomst. Voor het antwoord op de vraag of het terecht is dat de collectieve regelingen voor uitzending ook gelden bij payrolling en detachering, is het van belang om eerst te constateren dat tussen deze twee groepen werknemers een belangrijk verschil bestaat. Zo zijn werknemers bij payrolling en detachering meestal werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij hebben hierdoor betere arbeidsvoorwaarden, scholingsmogelijkheden en een beter pensioen. Daarnaast hebben detacheringsbedrijven vaak al een eigen pensioenregeling (zoals C4C) die gunstiger zal zijn voor de werknemer dan de pensioenregeling van StiPP. De pensioenregeling van StiPP en de verplichte uitzend-cao’s zijn immers speciaal toegespitst op de kortlopende contracten die bij uitzending gebruikelijk zijn. De pensioenregeling van StiPP gaat bovendien voor werknemers die nieuw zijn in de branche pas na 26 gewerkte weken in, daarna geldt gedurende 52 weken een basisregeling met een lage kapitaalopbouw.41 Voor de betrokken werknemers betekent kan het C4C-arrest dus een flinke achteruitgang in rechten ten aanzien van arbeidsvoorwaarden en ontslag betekenen.
Aan de andere kant krijgen detacherings- en payrollbedrijven door de verplichte toepassing van de cao en de pensioenregeling mogelijk te maken met hogere personeelskosten. Zo zal bijvoorbeeld de indeling voor de WW-premies bij de ‘dure’ sector 52, de sector Uitzendbedrijven plaatsvinden.42Dat WW-premies in de sector Uitzendbedrijven over het algemeen hoger zijn dan in andere sectoren is het gevolg van het uitzendbeding waardoor het werkloosheidsrisico hoger is.
41 StiPP Brochure Basisregeling
Detacheringsbedrijven voerden de laatste jaren al vaker rechtszaken tegen StiPP om onder de verplichte aansluiting uit te komen. StiPP is naar aanleiding van het principe ‘geen premie, wel aanspraak’ namelijk al langere tijd actief bezig om detacheerders en payrollbedrijven aan te schrijven dat zij zich moeten aansluiten. Werknemers voor wie geen premie is afgedragen maar die wel onder de werkingssfeer van het verplichte pensioenfonds vallen, kunnen door dit principe namelijk toch recht hebben op pensioen. Dit volgt niet letterlijk uit de wettekst, maar voor
bedrijfstakpensioenfondsen is het uitgangspunt dat zij opgebouwde pensioenaanspraken moeten nakomen, ongeacht of premie is betaald.43 De Hoge raad heeft dit bevestigt in een arrest in 201244. Om die reden heeft het bedrijfstakpensioenfonds de bijzondere bevoegdheid de verschuldigde premie bij dwangbevel in te vorderen.45 Dit verklaart dat StiPP veel detacherings- en payrollbedrijven aanschrijft om ze te verplichten tot aansluiting. Aangezien de aansluiting met terugwerkende kracht kan worden gedaan (maximaal 5 jaar), kan dit voor bedrijven flinke onverwachte claims opleveren. 46 Om onder de aansluiting bij StiPP uit te komen, stelden detacheringsondernemingen vaak geen uitzendonderneming te zijn, omdat zij geen allocatiefunctie uitoefenen. Ook zou vanwege het doorgaans hoge opleidingsniveau van de werknemers en de zelfstandige rol die zij vervullen binnen het bedrijf van de inlenende onderneming geen sprake zijn van toezicht en leiding door de derde. De Hoge raad heeft deze argumenten in het C4C-arrest echter afgewezen. Voor payroll- en
detacheringswerkgevers lijkt er dus nog weinig ruimte over om aan de verplichte aansluiting bij StiPP te ontkomen.47 Het is goed in te denken dat bedrijven ter compensatie van hogere kosten of de toepassing van verplichte collectieve regelingen, optimaal gebruik zullen gaan maken van de
flexibiliteitsmogelijkheden die de uitzendregeling biedt. Van der Velden48 meent dat dit, vanwege de langdurigheid en exclusiviteit van de uitzending bij payrolling en detachering, niet op grote schaal zal gaan gebeuren. Zelf heb ik hier mijn twijfels bij, want waar meer flexibiliteit mogelijk is zullen bedrijven hier in veel gevallen ook gebruik van willen maken.
4.3 Wat betekent het Care4Care-arrest voor de ontslagbescherming bij
payrolling?
Wanneer de werknemer voor onbepaalde tijd in dienst is geldt op grond van artikel 7:669 lid 3 BW dat voor ontslag sprake moet zijn van een redelijke grond. Voor bedrijfseconomisch ontslag zijn in de Ontslagregeling regels opgenomen over de ontslagvolgorde en herplaatsing. In de Ontslagregeling staat voor drie ‘soorten’ werknemers elk een eigen ‘ontslagregime’ beschreven: de werknemer in de zin van art. 7:610 BW, de uitzendwerknemer in de zin van art. 7:690 BW, en de payrollwerknemer zoals in art. 1 onderdeel g Ontslagregeling. De definities van uitzend- en payrollwerkgever zijn als volgt.
Uitzendwerkgever:
‘De werkgever, die als doelstelling heeft om in het kader van beroep of bedrijf werknemers ter beschikking te stellen aan derden om onder hun leiding en toezicht werkzaam te zijn en zodoende 43 B. Degelink, ‘Geen premie, wel pensioen?’ AR 2017/14
44 HR 3 februari 2012, PJ 2012/39, JAR 2012/70. 45 art. 21, lid 1, Wet Bpf 2000
46 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 7 juni 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:2294) en Rechtbank Noord-Nederland d.d. 15 juni 2016 (ECLI:NL:RBNNE:2016:2905)
47 Zie bijvoorbeeld: Gerechtshof Amsterdam, 13 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5367, onder 2.4 48 M.A.H.M. van der Velden, Hoge Raad, 04-11-2016 (annotatie), JIN 2017/1
vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen en wiens premieplichtige loonsom op
jaarbasis voor ten minste 50% wordt gerealiseerd in het kader van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.’49
Payrollwerkgever:
‘De werkgever, die op basis van een overeenkomst met een derde, welke niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, een werknemer ter beschikking stelt om in opdracht en onder toezicht en leiding van die derde arbeid te verrichten, waarbij de werkgever die de werknemer ter beschikking stelt alleen met toestemming van die derde gerechtigd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.’ 50
Het verschil tussen een uitzendwerkgever en een payrollwerkgever is in de ontslagregeling dus gelegen in het ‘bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt’. De regering stelt namelijk dat juist de allocatieve functie op de arbeidsmarkt meebrengt dat partijen bij een uitzendovereenkomst meer vrijheid krijgen bij het aangaan en beëindigen van de
arbeidsovereenkomst.51 Met het oog op oneigenlijk gebruik van flexibiliteit, achtte de regering het daarom noodzakelijk dat de ontslagbescherming van payrollwerknemers gelijkwaardig zou zijn aan die van de werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de inlenende werkgever.52 In artikel 20 van de Ontslagregeling is om deze reden bepaalt dat de situatie bij de opdrachtgever bepalend is voor de vraag of er een redelijke grond is voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf. Of hiermee daadwerkelijk is verwezenlijkt dat de payrollnemer gegarandeerd dezelfde
ontslagbescherming geniet als de rechtstreeks in dienst zijnde werknemers is de vraag. Tussen het payrollbedrijf en de opdrachtgever bestaat de contractuele relatie namelijk uit een overeenkomst van opdracht. Kan de opdrachtgever deze overeenkomst opzeggen of verlengd hij deze niet, dan blijft de payrollwerknemer wel in dienst bij het payrollbedrijf, maar is hij zijn werk bij de opdrachtgever alsnog kwijt.53 Het signaal dat de regering met deze regeling wil afgeven is echter duidelijk genoeg. Juist om deze reden is het opmerkelijk dat Hoge Raad in het C4C-arrest opnieuw verwijst naar de wetgever om de naar eigen zeggen eventuele ongewenste gevolgen van de uitspraak ongedaan te maken. Op basis van de wens van de regering om de ontslagbescherming voor payrollwerknemers gelijk te stellen aan die van werknemers in rechtstreekse dienst, lijkt het niet meer dan logisch en noodzakelijk dat hetzelfde zou moeten gelden ten aanzien van contracten voor bepaalde tijd. Om dit te bereiken zal de regering ervoor moeten zorgen dat payrolling niet als uitzending kwalificeert, zodat art. 7:668a lid 1 BW van toepassing wordt.
4.4 Zorgt de uitspraak voor een legitimering van schijnwerkgeverschap?
De Hoge Raad heeft met zijn uitspraak in het C4C-arrest de deur van art. 7:690 BW zeer ver open gezet. Het feit dat de allocatiefunctie geen vereiste vormt om als uitzendwerkgever te worden aangemerkt, kan leiden tot een toename van constructies die zijn bedoeld om het juridische
werkgeverschap uit te besteden. Voor de C4C-uitspraak stond al langere tijd ter discussie of payrolling een schijnconstructie is, aangezien er geen sprake is van een allocatiefunctie bij het payrollbedrijf. De opdrachtgever werft zelf de werknemer, die vervolgens formeel in dienst komt bij de
49 Artikel 1 sub i Ontslagregeling 50 Artikel 1 sub f Ontslagregeling
51 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 20. 52 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 7 en 8 53 Zwemmer 2017, onder 40.3.2.
payrollwerkgever en exclusief en vaak langdurig (soms > 10 jaar) ter beschikking wordt gesteld aan de feitelijke werkgever. Op basis van het door de Hoge Raad ontwikkelde beginsel dat bij de kwalificatie van arbeidsovereenkomsten ‘wezen voor schijn’ gaat, konden werknemers stellen dat ze eigenlijk bij de opdrachtgever in dienst waren.54 De werkelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst geeft volgens dit beginsel namelijk de doorslag, ongeacht de contractuele afspraken. Is de rol van de payrollwerkgever ten aanzien van de werknemer beperkt tot niets meer dan bijvoorbeeld de betaling van het loon, dan kunnen rechters stellen dat er sprake is van een schijnconstructie omdat de
opdrachtgever vanaf het begin een dienstbetrekking met de werknemer heeft beoogd. De afgelopen jaren is verschillende keren door rechters geoordeeld dat de payrollwerknemer bij de inlener in dienst was, waarbij het ontbreken van de allocatiefunctie vaak een rol speelde.55 Dit vormde een gevaar voor het bestaansrecht van de payrollsector, waar het C4C-arrest dan ook enthousiast werd ontvangen.56 Met het ontbreken van de allocatiefunctie als vereiste voor de totstandkoming van een uitzendovereenkomst, kan payrolling in het algemeen eerder als legitieme vorm binnen het
arbeidsrecht worden gezien. Voor werknemers wordt het hierdoor moeilijker om op de hiervoor genoemde wijze te stellen dat zij eigenlijk bij de inlener in dienst zijn. De kans om aanspraak te maken op dezelfde secundaire arbeidsvoorwaarden als de eigen werknemers van de inlener is voor payrollwerknemers dus kleiner geworden. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om extra bonussen, opleidings- en trainingsmogelijkheden, een ov-jaarkaart, personeelskorting enzovoorts. Voor
vakbonden was dit onder meer de reden om in 2011 de speciale cao voor payrolling (VPO-cao) op te zeggen.57 Zij wilden niet langer meewerken aan de tweedeling die door payrolling op de arbeidsmarkt ontstond. Payrolling zou leiden tot het ontduiken van het werkgeverschap, waardoor de werknemer mindere arbeidsvoorwaarden en een slechtere rechtspositie zou hebben dan een vaste medewerker, zo meldt vakbond De Unie op haar website. De vakbonden gaven hiermee een duidelijk signaal af aan de regering. Voor payrollwerknemers die onder de VPO-cao vielen geldt sinds 2011 echter wel weer gewoon de ABU- of NBBU-cao, waardoor zij tot 5,5 jaar op zeer flexibele contracten kunnen worden ingezet. De tweedeling tussen payrollwerknemers en het eigen personeel van de opdrachtgever is hierdoor alleen nog maar verder toegenomen. Het is nu aan de regering om de juiste maatregelen te nemen om de rechtsongelijkheid tussen deze twee groepen werknemers weg te nemen.
Zolang de regering geen actie onderneemt, is het de vraag of met het arrest de weg is vrijgemaakt voor bedrijven om al hun personeel (of een groot deel hiervan) onder te gaan brengen bij een payrollbedrijf. Puur op basis van de wet is dit inderdaad mogelijk, ondanks dat dit leidt tot een zeer ongewenste situatie die puur gericht is op ontduiking van de rechten en plichten die zijn verbonden aan de normale arbeidsovereenkomst. Van de werknemersbescherming die de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW tot doel heeft (en waar de regering tot op heden aan vasthoudt) zou in ieder geval weinig van betekenis overblijven. Om dezelfde reden is intra-concern uitzending immers van gebruik van het uitzendbeding in art. 7:691 BW uitgesloten (zie paragraaf 2.1). Het verschil met payrolling is dat het payrollbedrijf en de opdrachtgever niet in concern-verhouding tot elkaar staan, maar dit maakt voor de conclusie dat in beide gevallen sprake zou zijn van oneigenlijk gebruik van de 54 Zie o.a. HR 14 november 1997 (Groen/Schoevers), HR 10 oktober 2003 (Van der Male B.V./Den Hoedt), HR 14 april 2006 (Beurspromovendi/UvA), HR 13 juli 2007 (STR/PGGM) en HR 25 maart 2011 (‘De Gouden Kooi’). 55 Ktr. Groningen 15 december 2009, Ktr. Leeuwarden 12 oktober 2012, Rb. Den Haag 26 juni 2013, Ktr. Amsterdam 3 september 2013, Hof Arnhem-Leeuwarden 25 maart 2014, Hof Den Haag 29 december 2015, Ktr. Assen 23 februari 2016, Rb. Limburg 2 augustus 2016.
56 https://www.flexmarkt.nl/payroll/hoge-raad-maakt-ruim-baan-voor-payrolling/ 57 De VPO (Vereniging Payroll Ondernemingen) is inmiddels opgegaan in de ABU.
uitzendregeling echter geen verschil. Waarom payrolling door de regering en de Hoge Raad in het C4C-arrest wel legitiem wordt geacht vanwege het feit dat het maar om een enkele werknemers gaat zie ik daarom niet in.58 Zowel de regering als de Hoge Raad bestempelen payrolling in ieder geval niet bij voorbaat als onwenselijk. Het feit dat het reguliere arbeidsrecht zo makkelijk opzij kan worden gezet zou in mijn ogen echter wel tot deze conclusie moeten leiden. De rechtsongelijkheid die nu bestaat is in mijn ogen onacceptabel, vooral gezien de langdurigheid van sommige payrollrelaties. Het zou daarbij niet uit moeten maken of het om een kleine of grote groep werknemers gaat.
4.4.1. Contracting en het vereiste van toezicht en leiding.
Ook ten aanzien van contracting is de uitspraak van de Hoge Raad van belang. Contracting is een dienstverleningsvorm die bestaat uit aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht. De onderneming die contracting aanbiedt (de contractor) verplicht zich om een tastbaar product op te leveren, een taak uit te voeren of een bepaald resultaat te bereiken, maar hoeft het werk niet zelf uit te voeren. Hij kan het uitbesteden aan een onderaannemer, zzp’ers inhuren of de opdracht met ingeleende werknemers uitvoeren. Een belangrijk verschil ten opzichte van uitzending en payrolling is dat bij contracting toezicht en leiding wordt uitgeoefend door de contractor. Hierdoor wordt niet voldaan aan het vereiste van leiding en toezicht uit artikel 7:690 BW en valt de contractor niet onder een cao of bedrijfstakpensioenfonds. Alleen de wettelijke (minimum) regels hoeven dan toegepast te worden. Contracting wordt bovendien vaak toegepast in situaties waarbij een bedrijf zijn werknemers in het kader van een reorganisatie ontslaat en het werk vervolgens permanent uitbesteedt aan een contractor.59 De FNV maakt zich dan ook grote zorgen over de toename van het fenomeen contracting op de arbeidsmarkt.60 Bedrijven verdienen miljoenen aan deze schijnconstructie met minimale arbeidsvoorwaarden voor werknemers, zo stelt het FNV.
Ook C4C stelde dat de zorgconsulenten niet onder toezicht en leiding van de opdrachtgevers vielen. Het Hof ging hier echter niet in mee, omdat C4C met haar opdrachtgevers wel overeenkomt dat de instructiebevoegdheid bij de opdrachtgevers ligt. De door C4C genoemde feitelijke omstandigheden, dat de werknemers gespecialiseerde werkzaamheden overeenkomstig hun eigen professionele standaarden verrichtten, de zorginstellingen zelf over onvoldoende kennis beschikten én dat de werknemers begeleid werden door een tweetal accountmanagers in dienst van C4C, deden daar naar het oordeel van het Hof niet aan af. Ook ten aanzien van professionals geldt een
instructiebevoegdheid, die in dit geval was overgedragen aan de derde aan wie de werknemer door de werkgever ter beschikking was gesteld, zo overweegt het Hof. Dat de contractuele afspraken boven de wijze waarop hier feitelijk uitvoering aan is gegeven worden gesteld, is opvallend. Het dwingende (uitzend)recht kan niet door een contract opzij worden gezet. Ten aanzien van contracting zou dit betekenen dat gemakkelijk aan de regeling van de uitzendovereenkomst kan worden
ontkomen door toezicht en leiding contractueel over te dragen aan de contractor. De werkelijke situatie zou dan minder van belang zijn. Dat lijkt me geen wenselijke situatie, gezien de hiervoor genoemde bezwaren van de FNV dat contracting een schijnconstructie is. Het is echter ook mogelijk dat in de C4C-zaak slechts benadrukt moest worden dat ook ten aanzien van gespecialiseerde en hoogopgeleide werknemers sprake kan zijn van een gezagsverhouding.61
58 Anders: Sick & Wevers, TRA 2017/16, onder punt 5.
59 Zie bijvoorbeeld: Ktr. Leiden 17 april 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7313. 60 https://www.fnv.nl/sector-en-cao/alle-sectoren/flex/contracting/ 61Zie ook: Zwemmer, TvO 2017, p. 36.
4.5. Bieden de twee wegen van de Hoge Raad om misbruik van de
uitzendregeling tegen te gaan een oplossing?
Het lijkt erop dat de Hoge Raad ook heeft beseft dat de uitspraak mogelijke ongewenste
consequenties kan hebben en niet tegemoet komt aan de wens van de wetgever met betrekking tot de bescherming en zekerheid van payrollwerknemers. De Hoge Raad overweegt hierover het volgende:
‘Voor zover de toepassing van de regels van art. 7:691 BW in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de wetgever bij de regeling van de art. 7:690-7:691 BW voor ogen heeft gestaan, is het in de eerste plaats aan de wetgever om hier grenzen te stellen.’
Dit doet, naar de Hoge Raad overweegt, echter niet af aan de twee mogelijkheden voor rechters: 1. De regels van art. 7:691 BW zo uitleggen dat strijd met de ratio hiervan wordt voorkomen; 2. Oordelen dat de regels van art. 7:691 BW op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
Het is de vraag wat deze twee mogelijkheden waard zijn. De Hoge Raad heeft immers geoordeeld dat het toepassingsbereik van artikel 7:690 BW en 7:691 BW even groot is, waaruit volgt dat elke
driehoeksrelatie die de toets van art. 7:690 BW doorstaat ook recht heeft op toegang tot de gunstige uitzendregelingen. Door de ruime uitleg van art. 7:690 BW, blijft bovendien weinig ruimte over voor de conclusie dat er sprake is van oneigenlijk gebruik van art. 7:691 BW. De gemiddelde
payrollverhouding wijkt hier naar het oordeel van de Hoge Raad in ieder geval niet dermate van af om bij voorbaat uit te sluiten van het gebruik van art. 7:691 BW. Dit wordt bevestigd in het arrest Strubbe/Stichting Leerorkest. De payrollovereenkomst wordt hier door de Hoge Raad, met een verwijzing naar het C4C-arrest, zonder veel omhaal als uitzendovereenkomst gekwalificeerd. De gemiddelde payrollverhouding kenmerkt zich altijd door het feit dat de inlener de werknemer aandraagt bij het payrollbedrijf en de payrollwerkgever zich voornamelijk richt op de uitbetaling van het loon. Dit is naar het oordeel van de Hoge Raad kennelijk geen probleem. Alleen in uitzonderlijke situaties kan dan nog sprake zijn van misbruik van het uitzendregime. Tanja en Den Hoed komen tot een soortgelijke conclusie, zij menen dat het strijdig is met de ratio van art. 7:691 BW wanneer een constructie enkel bedoeld is om de (ontslag)bescherming van de werknemer en de
werkgeversverplichtingen te ontduiken. 62 Omdat de Hoge Raad echter uitgaat van een ruime uitleg van dit artikel is volgens de auteurs: ‘..wat op het eerste oog allicht een brede weg lijkt toch niet meer dan een smal, lastig begaanbaar pad.’ Hetzelfde geldt voor een beroep op de redelijkheid en
billijkheid. Bovendien zal het feit dat de Hoge Raad de bal in eerste instantie bij de wetgever legt, om bepaalde constructies eventueel uit te zonderen van art. 7:690 BW en art. 7:691 BW, voor de rechter een reden vormen om terughoudend te zijn met een beroep op de redelijkheid en billijkheid en de ratio van artikel 7:691 BW. Misbruik van het uitzendregime zal naar verwachting dan ook niet snel kunnen worden aangenomen op grond van de twee door de Hoge raad aangereikte mogelijkheden. 62 Tanja & den Hoed, TRA 2017/15, onder 3.2.
4.6 De visie van de regering op niet-traditionele driehoeksverhoudingen in
het arbeidsrecht.
Met de invoering van de WWZ wilde de regering het arbeidsrecht hervormen. Dit werd noodzakelijk geacht gezien de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt in de afgelopen jaren. Het aantal mensen dat langdurig werkzaam is op basis van een flexibel contract is sinds de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1999 steeds maar toegenomen, zo stelt de regering.63 Dit zou tot een tweedeling op de arbeidsmarkt leiden.64 De regering wil daarom met de WWZ het onvrijwillig langdurig verblijf in de flexibele schil zoveel mogelijk terugdringen, zeker wanneer dit gebeurt op basis van oneigenlijk gebruikte flexcontracten. 65 Hiervan is volgens de regering sprake als mensen langdurig en onvrijwillig bij dezelfde werkgever werken op basis van flexibele contracten, terwijl het om structurele
werkzaamheden gaat. Door dergelijke constructies zouden collectieve afspraken en het arbeidsrecht kunnen worden ondergraven. Het verlichte ontslagregime bij uitzending moet voorbehouden blijven aan uitzendwerkgevers die een allocatiefunctie uitoefenen, zo stelt de regering:
‘De allocatieve functie op de arbeidsmarkt brengt mee dat partijen bij een uitzendovereenkomst meer vrijheid krijgen bij het aangaan en beëindigen van de arbeidsovereenkomst.’66
Naar aanleiding van de conclusie van het CBS dat het merendeel van de werknemers met een
flexibele arbeidsrelatie flexwerker is uit noodzaak, zijn kamervragen gesteld. De minister stelde in zijn reactie dat in de WWZ al genoeg maatregelen zijn genomen om de doorgeschoten flexibilisering tegen te gaan. Zo zijn maatregelen genomen op het gebied van de ketenregeling, het oneigenlijk gebruik van flexcontracten en de oproepcontracten. 67 Op de vraag of de minister meent dat het onwenselijk is dat flexwerkers een grote mate van onzekerheid kennen en wat hij hier aan doet, antwoordt de minister dat hij streeft naar een rechtvaardige en fatsoenlijke arbeidsmarkt. Daarin zou niet passen dat een toenemend aantal mensen gedurende een steeds langere periode werkzaam is op basis van een flexibel contract, met een grote mate van inkomensonzekerheid tot gevolg. De minister verwijst vervolgens nogmaals naar de bestaande maatregelen die in de WWZ zijn genomen en stelt dat uit de evaluatie moet blijken wat het effect is van de wet. Het is nu nog te vroeg om over de effectiviteit ervan te oordelen, aldus de minister.
In de unaniem aangenomen motie van het Tweede kamerlid Hamer, is de regering verzocht te zorgen voor gelijke behandeling ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden tussen payrollwerknemers en de eigen werknemers van de inlener.68 Minister Asscher kondigde in 2015 in de Telegraaf aan dat hij inderdaad met nieuwe payrollwetgeving zou komen om de secundaire arbeidsvoorwaarden gelijk te trekken en de ‘doorgeslagen flex’ aan te pakken.69 De aanleiding voor het bericht was een radiospotje van payrollbedrijf Tentoo, waarin het werkgevers aanbood de nieuwe WWZ te omzeilen. Tentoo bood 63 Kamerstukken 2013–2014, 33 818 nr. 3 p.9.
64 Kamerstukken 2013–2014, 33 818 nr. 3 p.4. 65 Kamerstukken II 2013/14,33818, nr. 3. p. 11. 66 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 20.
67 Bericht Ministerie van SZW, ref. 2016- 0000261691, 1 december 2016 68 Kamerstukken 2013–2014, 33 818 nr. 43
payrolling aan als oplossing om personeel snel te kunnen ‘lozen’. Minister Asscher was hier woedend over en stelde dat het Kabinet de strijd met payrollbedrijven aan zou gaan, de nieuwe wetgeving zou in het najaar van dat jaar klaar zijn. In 2016 deelt Asscher in een brief aan de kamer echter mee dat voorlopig toch geen uitvoering wordt gegeven aan de motie-Hamer. Als reden hiervoor geeft hij aan dat enerzijds geen overeenstemming is bereikt over de reikwijdte van de gelijke behandeling waar in de motie om wordt verzocht en anderzijds dat sociale partners niet gekomen zijn tot een eensgezind advies over driehoeksrelaties waaronder payrolling.70 Dit is opmerkelijk, aangezien het om een unaniem aangenomen Kamermotie gaat. Asscher geeft dit bovendien in 2015 zelf nog aan:
‘De Kamer was unaniem, net als over de WAS, over het feit dat dat verschil in arbeidsvoorwaarden niet mag leiden tot ontduiking en omzeiling van de wet. Dat gaan we dan ook waarmaken.’71
De minister had de volle steun van de Kamer en had dus gewoon door moeten pakken ten aanzien van deze belangrijke motie. Deze kritiek krijgt Asscher ook van Kamerleden in een algemeen overleg dat plaatsvond op 16 augustus 2016.72 De Kamerleden verzoeken Asscher aan te geven wat hij alsnog gaat doen om de motie ‘gewoon’ uit te voeren. Als reactie hierop geeft de minister aan dat hij eerst het C4C-arrest af wil wachten en daarna zal bezien of dit moet leiden tot een reactie op de motie-Hamer. 73
4.6.1. Kamervragen naar aanleiding van het C4C-arrest.
Naar aanleiding van het C4C-arrest zijn door de leden Vermeij en Kerstens Kamervragen gesteld over de gevolgen ervan. In zijn reactie stelt minister Asscher het volgende over het toepassingsbereik van art. 7:691 BW:
‘Het lichter arbeidsrechtelijk regime op grond van artikel 7:691 BW is, zoals ook uit de
wetsgeschiedenis kan worden afgeleid, bedoeld voor het zogenoemde traditionele uitzenden waarbij sprake is van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt voor het verrichten van in beginsel kortdurende tijdelijke werkzaamheden, zoals vervanging bij ziekte of zwangerschap of het opvangen van tijdelijke pieken in de productie. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat ook voor toepassing van artikel 7:691 BW geen allocatiefunctie in voornoemde zin vereist is.’74
Als reactie op de overweging van de Hoge Raad, dat het aan de wetgever is om in te grijpen als het van toepassing zijn van de regels op payrolling (en detachering) tot een onwenselijke situatie leidt, merkt de minister op dat dit met de Ontslagregeling al is gebeurd ten aanzien van de
ontslagbescherming van de payrollwerknemer. De ontslagregeling kan door het arrest wel worden omzeild, zo stelt de minister.
Op de vraag aan de minister of hij de bezorgdheid van de Kamerleden deelde dat het C4C-arrest zou leiden tot meer onzekere arbeidscontracten en, zo ja, wat hij daar aan zou gaan doen, antwoordt de minister dat dit arrest voor werkgevers aanleiding kan zijn om nog meer gebruik te gaan maken van 70 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 43. Om dezelfde reden is de motie van tweede kamerlid P. Ulenbelt (Kamerstukken 2015/16 29 544 nr.715.) verworpen, waarin hij aangeeft dat de ontslagbescherming van payrollwerknemers door het C4C-arrest opzij kan worden gezet. Hij roept de regering op om de wet zo aan te passen dat eigen werknemers en payrollwerknemers bij ontslag gelijk behandeld moeten worden.
71 Kamerstukken II 2014/15, 29544, nr. 593 p. 8.
72 Kamerstukken II 2015/16, 29 544, nr. 740, p. 4, 8 en 10. 73 Kamerstukken II 2015/16, 29 544, nr. 740, p. 33.
payrolling dan nu al het geval is. Daarnaast merkt hij op dat de overheid vanaf 1 mei 2016 geen gebruik meer maakt van payrolling vanwege de negatieve gevolgen voor werknemers.
Payrollwerknemers met een contract voor onbepaalde tijd, die structurele werkzaamheden
verrichten, zouden een vaste aanstelling krijgen.75 Een wetswijziging om de onwenselijke resultaten als gevolg van het oordeel van de Hoge Raad weg te nemen zou echter niet meer in zijn
kabinetsperiode verwezenlijkt kunnen worden. Daarover zullen in een volgend regeerakkoord afspraken gemaakt moeten worden, zo stelt hij. Door dit gebrek aan daadkracht van de minister kunnen payrollwerknemers dus voorlopig nog geen verbetering in rechten ten aanzien van arbeidsvoorwaarden en ontslagbescherming tegemoet zien.
4.7 Conclusie.
Het C4C-arrest betekent voor payroll- en detacheringswerknemers dat zij tot 5,5 jaar op flexibele en onzekere contracten kunnen worden ingezet. Dit staat haaks op de doelstelling van de regering ten aanzien van payrolling, om de ontslagbescherming van deze groep werknemers gelijk te stellen aan die van eigen werknemers van de inlener. De wetgever zal in actie moeten komen om deze
doelstelling ook ten aanzien van contracten voor bepaalde tijd te verwezenlijken. De twee wegen die de Hoge Raad rechters aanreikt om misbruik van het uitzendregime tegen te gaan, bieden hier in ieder geval geen uitkomst. Door de ruime definities in art. 7:690/691 BW zou nog slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn van misbruik van het uitzendregime.
De uitspraak van de Hoge Raad leidt er tevens toe dat payrollwerknemers minder snel aanspraak kunnen maken op dezelfde secundaire arbeidsvoorwaarden als de eigen werknemers van de inlener. Voor de regering was dit juist een belangrijke doelstelling, die met de unaniem aangenomen motie-Hamer verwezenlijkt had moeten worden. De (inmiddels demissionaire) minister Asscher van Sociale Zaken is echter tot op heden passief gebleven.
