Hoofdstuk 4: Slotbeschouwing
4.4 Conclusie en aanbeveling
In de tot dit onderzoek behorende methodiekbeschrijving sprak ik de verwachting uit dat de typisch Nederlandse aspecten van de marktmisbruikwetgeving zouden verdwijnen door de introductie van de MAR. Die veronderstelling blijkt achteraf gezien onjuist. De Nederlandse implementatiewetgeving kenmerkt zich weliswaar door een aantal afwijkingen van de MAD, maar de toekomstige Europese Verordening voorziet in een aangescherpt kader dat – naar nu blijkt – ook enkele Nederlandse bijzonderheden omvat. Zo wordt in de herziene Europese definitiebepaling van voorwetenschap – naar analogie van de Wft – het begrip ‘significante invloed’ gehanteerd en brengt artikel 2 MAR onder meer financiële instrumenten die worden verhandeld op een MTF onder de reikwijdte van de Verordening. Het moge duidelijk zijn dat lang niet alle wijzigingen die met de introductie van de MAR gepaard gaan tot beduidende veranderingen voor de Nederlandse praktijk zullen leiden. De hoofdlijnen van de
belangrijkste verbods- en gebodsnormen blijven immers gehandhaafd.
Het voorgaande laat onverlet dat de Europese wetgever wel degelijk aanpassingen beoogt die een belangrijke weerslag op onze nationale praktijk zullen hebben. Hierbij kan allereerst worden gedacht aan de uitbreiding van het toepassingsbereik van de marktmisbruik- wetgeving naar (i) op een OTF verhandelde financiële instrumenten en (ii) gelieerde OTC- derivaten. Voor de Nederlandse praktijk is voorts de uitbreiding van het manipulatieverbod naar bepaalde spotcontracten voor grondstoffen en benchmarks van groot belang. Transacties op de spotmarkten en gedragingen met betrekking tot benchmarks hebben op zichzelf niets met financiële instrumenten van doen, maar kunnen wel gebruikt worden om de prijs of waarde van gerelateerde financiële instrumenten te manipuleren. Naast verruimde
reikwijdtebepalingen bevat de MAR enkele aanpassingen met betrekking tot de verbods- en gebodsbepalingen. Zo dienen Nederlandse beleggers zich te realiseren dat handel met voorwetenschap na inwerkingtreding van de MAR ook het annuleren van reeds geplande transacties omvat. Verder kan worden gewezen op de notificatieplicht die Nederlandse uitgevende instellingen noodzaakt hun beleid aangaande koersgevoelige informatie tegen het licht te houden, maar de AFM mogelijkheden biedt om misstanden effectief te bestrijden.
Tot besluit wil ik enkele opmerkingen plaatsen bij de invulling van het verbod op marktmanipulatie. Ik wil vooropstellen dat de Europese wetgever belangrijke stappen heeft gezet om tot een uniform kader voor het voorkomen van marktmisbruik te komen, maar – zoals terecht door de Commissie werd gesignaleerd – is duidelijkheid over de gehanteerde sleutelbegrippen daarbij van onmiskenbaar belang. De bewoordingen van het nieuwe manipulatieverbod zijn in dit opzicht ongelukkig gekozen. De uitbreiding naar ‘elke andere gedraging’ is eindeloos vaag, terwijl de MAR onvoldoende houvast biedt voor een nadere specificering van de gedragingen die de EU-wetgever onder het bereik van het verbod wenst te brengen. Het hierdoor ontstane gebrek aan rechtszekerheid wordt bovendien versterkt doordat de bepaling nog altijd geen oogmerkvereiste kent en ongedefinieerde termen als
46
‘abnormaal of kunstmatig’ koersniveau zijn gehandhaafd. Indachtig het legaliteitsbeginsel en de beoogde schepping van een gelijk speelveld binnen de Unie, adviseer ik de Europese wetgever de sleutelbegrippen van het manipulatieverbod nader uit te werken.
47
Literatuur
Altena-Davidsen & Luchtman 2012
J. Altena-Davidsen en M. Luchtman, ‘Europees strafrecht’, DD 2012, 22.
Asser/ Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*)
G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme (m.m.v. R.G.J. Nowak), Mr. C. Asser’s Handleiding
tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II*. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009.
Bracco Gartner e.a. 2012
M.E.J. Bracco Gartner e.a., 'Nieuwe regels voor financiele markten. Het voorstel van de Europese Commissie voor herziening van de Mifid nader bezien', Tijdschrift voor Financieel Recht 2012, 5.
Broekhuizen & Peeters, GS Toezicht Financiële Markten
K.W.H. Broekhuizen en M.C.G.M. Peeters, 'Aantekeningen bij het begrip Financieel instrument', in: D. Busch e.a. (red.), Groene Serie Toezicht Financiële Markten, Deventer: Kluwer (losbl. en online).
De Brauw 2010
C.J.C. de Brauw, ‘Informatievoorziening door uitgevende instellingen’, in: D. Busch e.a. (red.), Onderneming en financieel toezicht, Serie Onderneming en Recht Deel 57, Deventer: Kluwer 2010.
De Jong 2014
J.T. de Jong, ‘Een Verordening Marktmisbruik: wat gaat er straks veranderen?’, in: R. Houben e.a. (red.), Jaarboek Compliance 2014, Capelle aan den IJssel: Nederlands Compliance Instituut 2013.
El Hannouche 2012
J. el Hannouche, 'Herziening van de richtlijn marktmisbruik: een overzicht', V&O 2012, 11.
Gawronski 2012
S.A. Gawronski, 'MAD: ontwikkelingen in Europese regelgeving', BB 2012, 27.
Grundmann-van de Krol & Kristen 2008
C.M. Grundmann-van de Krol en F.G.H. Kristen, 'Europese aanpak van marktmisbruik', in: D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann en M.P. Nieuwe Weme (red.), Handboek Marktmisbruik, Deventer: Kluwer 2008.
Grundmann-van de Krol 2011
C.M. Grundmann-van de Krol, 'Voorstel MiFID II en MiFIR: grotere reikwijdte, meer regels, veel werk voor ESMA en minder lidstaatopties', Ondernemingsrecht 2011, 117.
Grundmann-van de Krol 2012
C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012.
48
Haentjens & Jurgens 2012
R.C.P. Haentjens en M. Jurgens, 'De Conceptrichtlijn Marktmisbruik, de Conceptverordening Marktmisbruik en de harmonisatie van de handhaving', in: R. Stijnen en M. Jurgens (red.),
Toepassing van de Europees recht. Wat doet de Nederlandse rechter met het Europees recht?,
Deventer: Kluwer 2012.
Hoff 2010
G.T.J. Hoff, 'Marktmisbruik', in: D. Busch e.a. (red.), Onderneming en financieel toezicht, Serie Onderneming en Recht Deel 57, Deventer: Kluwer 2010.
Hoff 2011
G.T.J. Hoff, Openbaarmaking van koersgevoelige informatie, Deventer: Kluwer 2011.
Hubertse 2012
M.W. Hubertse, 'Liborgate binnen bereik Europese voorstellen inzake marktmanipulatie', JutD 2012, 15.
Italianer 2008
J. Italianer, 'Gebruik van voorwetenschap', in: D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann en M.P. Nieuwe Weme (red.), Handboek Marktmisbruik, Deventer: Kluwer 2008.
Italianer 2012
J. Italianer, 'Naar een versterkt marktmisbruikregime', Ondernemingsrecht 2012, 70.
Jurgens 2014
M. Jurgens, ‘Enkele strafprocessuele aspecten bij de nieuwe richtlijn marktmisbruik’, Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance voor ondernemingen 2014, 4.
Klaassen & Limberger 2011
O.J. Klaassen en N.L. Limberger, 'Nieuwe voostellen inzake handel met voorkennis en marktmanipulatie', JutD 2011, 21.
Kristen 2004
F.G.H. Kristen, Misbruik van voorwetenschap naar Europees recht. Een onderzoek naar de
grondslagen en de werking van het Europees verbod van misbruik van voorwetenschap, met aandacht voor de doorwerking van EG-richtlijnen in het strafrecht (diss. Tilburg), Nijmegen:
Wolf Legal Publishers 2004.
Lieverse
C.W.M. Lieverse, Lid 3 en lid 4: toelating zonder toestemming van de uitgevende instelling bij: Wet op het financieel toezicht, Artikel 5:32a', in: D. Busch e.a. (red.), Groene Serie
Toezicht Financiële Markten, Deventer: Kluwer (losbl. en online).
Nagelkerke 2014
F.F. Nagelkerke, ‘Wat gaat MiFID II veranderen aan de marktinfrastructuur?’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2014, 5.
Nelemans 2007
49
Nieuwe Weme & Stevens 2008
M.P. Nieuwe Weme en T.M. Stevens, ‘Openbaarmaking van koersgevoelige informatie’, in: D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann en M.P. Nieuwe Weme (red.), Handboek Marktmisbruik, Deventer: Kluwer 2008.
Perrick & Chang 2008
S. Perrick en V.K. Chang, ‘Tipverbod en preventieve maatregelen’, in: D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann en M.P. Nieuwe Weme (red.), Handboek Marktmisbruik, Deventer: Kluwer 2008.
Raas 2008
R.P. Raas, ‘Marktmanipulatie’, in: D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann en M.P. Nieuwe Weme (red.), Handboek Marktmisbruik, Deventer: Kluwer 2008.
Siems & Nelemans 2012
M.M. Siems en M. Nelemans, 'The reform of the EU Market Abuse Law: Revolution or Evolution?', The Maastricht Journal of European and Comparative Law 2012, 19.
Somsen & Bolhuis, GS Toezicht Financiële Markten
M.J.C. Somsen en L. Bolhuis, 'Aantekeningen bij het begrip Effect', in: D. Busch (red.),
Groene Serie Toezicht Financiële Markten, Deventer: Kluwer (losbl. en online).
Van de Linde 2014
D.M. van de Linde, ‘Strafbare manipulatie van derivatenmarkten’, Tijdschrift voor Compliance 2014, 6.
Van Esch e.a. 2012
R.E. van Esch e.a., Inleiding financieel recht 2012-2013, Deventer: Den Hollander 2012.
Van Praag 2014
E.J. van Praag, ‘Benchmark Verordening, ook voor u relevant’, Ondernemingsrecht 2014, 113.
50
Jurisprudentie
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
HvJ EG 22 november 2005, JOR 2006/49, m.nt. Kristen (Grøngaard c.s.).
Hof van Justitie van de Europese Unie
HvJ EU 23 december 2009, JOR 2010/70 m.nt. M. Nelemans (Spector Photo Group NV). HvJ EU 7 juli 2011, JOR 2011/262, m.nt. Nelemans en Živković.
HvJ EU 28 juni 2012, NJ 2012/492 m.nt. M.R. Mok (Markus/Daimler).
Hoge Raad der Nederlanden
HR 31 mei 2005, JOR 2005/185 m.nt. J. Italianer (Flexovit).
HR 6 februari 2007, JOR 2007/73, m.nt. J. Corthals en J. Italianer (Cardio Control).
College van Beroep voor het bedrijfsleven
CBb 6 november 2009, JOR 2010/18, m.nt. Nelemans.
Gerechtshof Amsterdam
Hof Amsterdam 13 juni 2008, JOR 2009/10 m.nt. F.G.H. Kristen (VPV).
Rechtbank Rotterdam
Rb. Rotterdam 20 december 2007, JOR 2008/46 m.nt. Nelemans. Rb. Rotterdam (vzr.) 8 juli 2009, JOR 2009/234 m.nt. Hoff.