Commensurate With Income

4.3.1 Ontstaan

In de V.S. bestaat een soortgelijke regeling als de ex post toetsing. In de V.S is het mogelijk om, onder bepaalde voorwaarden, de prijs te bepalen naar verhouding van de inkomsten in jaren na de transactie. Het zogenaamde ‘’Commensurate With the Income’’ (hierna CWI). Dit beginsel ontstond omdat men in de V.S. vond dat het inkomen op royalty’s en licentiebetalingen voor immateriële activa met toepassing van het arm’s length beginsel te laag was. De V.S zou met toepassing van het arm’s length beginsel een flinke som aan belastinggelden ‘’mislopen’’.62 _{In 1986 veranderde}

het congres in de Tax Reform Act of 1986 het volgende. Er werd in sectie 48263 _een

deel geamendeerd, het deel wat toegevoegd werd was het volgende:

In any case of two or more organizations, trades, or businesses (whether or not incorporated, whether or not organized in the United States, and whether or not affiliated) owned or controlled directly or indirectly by the same interests, the Secretary may distribute, apportion, or allocate gross income, deductions, credits, or allowances between or among such

organizations, trades, or businesses, if he determines that such distribution, apportionment, or allocation is necessary in order to prevent evasion of taxes or clearly to reflect the income of

61 _{Par 6.193 iv OESO-richtlijnen 2015}

62 _{The committee Report accompanying the House version of section 1231(e)} 63 _{US Treasury Regulations S. 1.482-4(b)}

any of such organizations, trades, or businesses. In the case of any transfer (or license) of intangible property (within the meaning of section 936(h)(3)(B)), the income with respect to such transfer or license shall be commensurate with the income attributable to the intangible.

4.3.2 Relatie tot arm’s length

In Amerika is door het belastinggerechtshof uitgesproken dat het toepassen van een CWI-standaard niet in overeenstemming is met het arm’s length beginsel. Dit werd besloten in R.T. French Co v. Commissioner.64 _{Het belastinggerechtshof overwoog}

het volgende:

The basic requirement of the Act is that payments with respect to intangibles that a U.S. person transfers to a related foreign corporation or possessions corporation be commensurate with the income attributable to the intangible. This requirement is established to fulfill the objective that the division of income between related parties reasonably reflect the relative economic activity undertaken by each… Congress did not intend, however, that the inquiry as to the appropriate compensation for the intangible be limited to the question of whether it was appropriate considering only the facts in existence at the time of the transfer. Congress intended that consideration also be given to the actual profit experience realized as a consequence of the transfer. Thus, Congress intended to require that the payments made for the intangible be adjusted over time to reflect change in the income attributable to the intangible (General Explanation of the Tax Reform Act of 1986. Pub. L. 99-514: 99th _Cong.,

H.R. 3838 (JCS-10-87)).

De CWI was bedoeld om de focus van de transfer price te verplaatsen naar het inkomen wat werkelijk gegenereerd wordt na overdracht. Zoals hiervoor besproken zou bijvoorbeeld een prijsaanpassingsclausule arm’s length kunnen zijn, maar een eenmalige betaling zou net zo goed arm’s length kunnen zijn. Het feit dat het inkomen gegenereerd na overdracht meegenomen wordt in de transfer price en niet een

vergelijkbare transactie wordt gezocht en deze als uitgangspunt voor het bepalen van de transfer price wordt genomen, betekende voor het Congres dat van het arm’s length beginsel werd afgestapt en er een extra bepaling opgenomen diende te worden. De CWI lijkt vooral een beschermingsactie van de V.S. Zij zal nu krijgen wat volgens haar toebehoort aan de V.S. Echter brengt dit andere problemen met zich mee

aangezien de landen waarnaar het immateriële actief naar toe is overgebracht een andere berekening toepassen (i.c. meestal arm’s length). Het gevolg is dat daar een

andere prijs uit zou kunnen komen. Hierdoor kunnen mismatches ontstaan. Bij een mismatch is de winst die in een bepaald land genoten wordt, anders berekend dan de winst in het andere land.

Stel dat een immaterieel actief van de V.S. naar een land dat het arm’s length beginsel streng toepast, overgaat. Achteraf blijkt het immaterieel actief toch een stuk

waardevoller dan verwacht. In de V.S. zou een prijsaanpassing komen waardoor in de V.S. meer winst genomen moet worden. In het andere land zou, als dit een arm’s length wijziging zou zijn, een grotere kostenpost genomen kunnen worden, wat in een lagere winst zou resulteren.

4.3.3 Uitzonderingen

De uitzonderingen die zijn opgenomen lijken erg op de uitzonderingen van de OESO. De uitzonderingen zijn opgenomen in par 1.482-4(f)(2)(ii)65_{. De uitzonderingen}

komen kort gezegd neer op het volgende:

i) Exact comparable uncontrolled transaction (hierna: CUT), is vergelijkbaar met de CUP van de OESO. Het dient aldus te gaan om eenzelfde immaterieel actief die onder vergelijkbare omstandigheden aan een onafhankelijke derde is verkocht of waar een licentieafspraak mee is afgesproken;

ii) Winst of kostenbesparing is binnen een 80% tot 120% van de verwachtte opbrengsten/kosten besparing;

iii) Onvoorziene gebeurtenissen;

iv) De 80%/120% regel is vijf jaar achter elkaar behaald.

In de ex post toets is geen uitzondering opgenomen voor de CUP (vergelijkbaar met de CUT). Aangezien bij een CUP weinig tot geen aanpassing gedaan kunnen worden aan de vergelijkbare, dient de vergelijkbare erg vergelijkbaar te zijn. Gevolg is dat er

geen verschillen zullen zijn tussen ex ante verwachtingen en ex post resultaten die niet te wijten zijn aan onvoorziene gebeurtennissen.

5. Is het volgen van waardeveranderingen na overdracht arm’s