Het arm’s length beginsel, vergane glorie?
Tim van Gelder
Tim_vangelder@hotmail.com 10179151
Europees en Internationaal belastingrecht Prof. Dr. O.C.R. Marres
Abstract
In mijn masterscriptie heb ik onderzoek gedaan naar, of het volgen van,
waardeveranderingen na overdracht van moeilijk te waarderen immateriële activa in overeenstemming is met het arm’s length beginsel. In Nederland zijn voor het bepalen van de transfer price artikel 8b VPB, het Besluit en de OESO-richtlijnen de leidende bronnen.
In artikel 8b VPB en het Besluit wordt expliciet aangegeven de richtlijnen van de OESO te volgen. De OESO gebruikt in haar richtlijnen het arm’s length beginsel als uitgangspunt voor het bepalen van de transfer price. Dit houdt, kortgezegd, in dat er ex ante getoetst dient te worden wat een onafhankelijke derde zou betalen voor eenzelfde product/dienst/immaterieel actief. Wijkt de prijs van de gecontroleerde transactie af van de prijs voor de ongecontroleerde prijs, dan dient de prijs in beginsel aangepast te worden. Er is in de OESO-richtlijnen een aantal toegestane methoden om de prijs te bepalen, opgenomen. In beginsel is er geen volgorde naar waar de
methoden gebruikt dienen te worden, de best passende methode dient gekozen te worden.
Het arm’s length beginsel is moeilijk toe te passen op moeilijk te waarderen
immateriële activa. Dit komt vooral omdat het moeilijk is om vergelijkbare transacties te vinden voor immateriële activa. Immateriële activa, zoals bijvoorbeeld patenten, know-how of merknamen zijn vaak uniek. De laatste jaren zijn door multinationals constructies opgezet om met behulp van de moeilijkheden rond de transfer pricing regels de winst te verplaatsen naar laag belaste landen. Vanuit ontwikkelde landen zijn de laatste jaren regels ontwikkeld om dit tegen te gaan, wat vooral tot uiting is gekomen in het BEPS-project.
In mijn scriptie heb ik uiteengezet hoe het arm’s length beginsel, met name bij moeilijk te waarderen immateriële activa, zou moeten worden toegepast en welke speciale bepalingen in Nederland gelden.
In het Besluit is een bepaling opgenomen waarin het onder omstandigheden mogelijk is om een prijsaanpassingsclausule te vereisen. Op grond van de OESO-richtlijnen is
het, na de implementatie van BEPS actiepunt 8, onder bepaalde omstandigheden mogelijk om ex post informatie te gebruiken om de ex ante voorspelling te toetsen. Vervolgens heb ik uiteengezet wanneer ‘iets’ een immaterieel actief is en hoe de ex post toetsing in theorie werkt. Uiteindelijk heb ik onderzocht hoe in de literatuur wordt gedacht over de ex post toetsing, waarbij ik verschillende opvattingen uiteenzet. Uiteindelijk geef ik mijn eigen mening of door het volgen van
waardeveranderingen in het Besluit en in de nieuwe OESO-richtlijnen bij moeilijk te waarderen immateriële activa, het arm’s length beginsel verlaten is.
Naar mijn mening is op dit moment het arm’s length beginsel nog niet verlaten. Dit is echter afhankelijk van de praktische implementatie van de bevoegde
belastingautoriteiten. Het instrument dat is aangereikt door de OESO is een
instrument dat gevoelig is voor verkeerde interpretatie. Deze scriptie richt zich echter op het juridische aspect en puur juridisch is het arm’s length beginsel naar mijn mening nog niet verlaten. Voor het besluit geldt er echter iets anders. Wat betreft de prijsaanpassingsclausule ben ik van mening dat het arm’s length beginsel verlaten is. De vereisten om onder de prijsaanpassingsclausule uit te komen zijn te streng. Mijns inziens kan er ook een arm’s length prijs tot stand komen zonder
Inhoudsopgave
Onderzoeksvraag...6
Gebruik van woorden en afkortingen...7
Gebruik van woorden en citaten...7
Afkortingen...8
Inleiding...9
1. Het arm’s length beginsel...12
1.1 Het arm’s length beginsel in Nederland...12
1.2 Het Besluit...14
1.4 OESO-modelverdrag...15
1.5 Kritiek op het arm’s length beginsel; the Global Formulary Apportionment....16
2. OESO-richtlijnen...17
2.1 Vergelijkbaarheidsanalyse...18
2.1.1 Functionele analyse...19
2.3 Methoden...19
2.3.1 Comparable Uncontrolled Price...20
2.3.2 Resale Price Method...20
2.3.3 Cost Plus Methode...21
2.3.4 Transactional Net Margin Method...21
2.3.5 Profit Split Method...21
3. Immateriële activa...22
3.1 Definitie...22
3.2 Moeilijkheden met betrekking tot immateriële activa...23
3.3 Moeilijk te waarderen immateriële activa...23
4. Hoe wordt de transfer price bepaald voor immateriële activa bij toepassing van de OESO-richtlijnen?...25
4.1 Actiepunt 8...25
4.2 Ratio...26
4.2.1 Groepsdossier...27
4.2.2 Lokaal dossier...28
4.2 Analyse van immateriële activa...29
4.3 Immateriële activa met een onzekere waarde...30
4.4 Ex post aanpassingen bij moeilijk te waarderen immateriële activa...32
4.3 Commensurate With Income...34
4.3.1 Ontstaan...35
4.3.2 Relatie tot arm’s length...35
4.3.3 Uitzonderingen...36
5. Is het volgen van waardeveranderingen na overdracht arm’s length?...38
5.1 Is de prijsaanpassingsclausule uit het Besluit arm’s length?...38
5.2 Is een ex post toetsing arm’s length?...39
Conclusie...42
Onderzoeksvraag
Is het volgen van waardeveranderingen na de overdracht van moeilijk te waarderen immateriële activa in overeenstemming met het arm’s length beginsel?
Gebruik van woorden en afkortingen
Gebruik van woorden en citaten
Aangezien het overgrote deel van de literatuur in het Engels is en ook in de
Nederlandse literatuur vaak de Engelse terminologie wordt gebruikt, zal ik dat ook voor een aantal begrippen doen. Om de leesbaarheid van de scriptie te bevorderen, zijn de citaten uit de OESO-richtlijnen vertaald naar het Nederlands. Dit zijn eigen vertalingen. Daarnaast som ik voor de duidelijkheid de begrippen waarvoor ik de Engelse terminologie gebruik hier op:
i) Transfer price voor verrekenprijs;
ii) Taxhaven voor een land waar weinig of geen winstbelasting wordt geheven;
iii) Intercompany-transacties voor transacties binnen een multinational; iv) Fair share voor eerlijk deel;
v) Know-how voor vakkennis;
vi) Risk-free return voor een vergoeding voor het investeren van geld, maar het niet dragen van het risico;
vii) Advanced Price Arrangement voor een afspraak met de bevoegde belastingautoriteiten waarbij de prijs voor een bepaalde periode wordt vastgelegd.
viii) Base Erosion and Profit Shifting voor uithollen van de belastbare grondslag en winstverschuiving
ix) Joint venture voor een gezamenlijk onderneming x) Key value drivers voor de waardecreërende kracht
Afkortingen
APA Advanced Price Arrangement
Art. Artikel
Besluit Besluit nr. IFZ 2013/184M, 14 november 2013 BEPS Base Erosion and Profit Shifting
BEPS-project Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting van de OECD/G20 BfIT Bulletin for International Taxation
CUP Comparable uncontrolled price
CUT Comparable uncontrolled transaction
CPM Cost Plus Method
CWI Commensurate With Income
H. Hoofdstuk
IB Wet op de Inkomstenbelasting 2001
ITPJ International Transfer Pricing Journal
MKB Middel en klein bedrijf
NR. Nummer
NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht
OESO Organisatie voor economische samenwerking en ontwikkeling
PSM Profit Split Method
RPM Resale Price Method
S&O Speur- en Ontwikkelingswerk
TNMM Transactional Net Margin Methode
V.K. Verenigd Koninkrijk
VPB Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
V.S. Verenigde Staten
VWEU Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie
Inleiding
Bij steeds meer multinationals komt aan het licht dat de effectieve belastingdruk laag is.1 De, voor het overgrote deel, legale constructies roepen vragen op bij het MKB en
de consument. Een van de constructies om de belastinggrondslag te verplaatsen is door middel van gebruik van de ruimte die de regels met betrekking tot transfer pricing biedt. Een voorbeeld daarvan is de publiciteit rond Starbucks in 2012. Starbucks betaalde in het V.K. geen winstbelasting, ondanks dat aan de aandeelhouders werd verteld dat de V.K.-ondernemingen winstgevend waren. Volgens onderzoek van Reuters kwam dit door de interne royalty voor het gebruik van de merknaam aan het moederbedrijf: deze royalty betaling was zo hoog dat er in het V.K. geen winst werd gemaakt.2 Door globalisatie en het vervagen van grenzen is
het steeds makkelijker voor multinationals om bepaalde werkzaamheden of immateriële activa te verplaatsten naar (laag belaste) landen.
Een voorbeeld van een constructie die gebruikt wordt kan, simplistisch, als volgt worden weergegeven. Verkoop van een potentieel winstgevend immaterieel actief (bijvoorbeeld een medicijn in ontwikkeling of een merknaam) aan een verbonden lichaam in een laag belast land. Om het immateriële actief nog te kunnen gebruiken wordt een licentie verkregen voor het gebruik van dit immateriële actief. Doordat moeilijk te bepalen is (zeker voor de bevoegde belastingautoriteiten door een tekort aan informatie) wat de waarde van een bepaald actief is of hoe winstgevend het actief zal worden, is er veel ruimte voor interpretatie van de transfer price. Wordt de prijs ‘’kunstmatig’’ laag gehouden en worden daarna de licentiebetalingen bepaald aan de hand van de waarde van het verplaatste actief, dan verschuift de winst naar het laag belaste land.
1 Romgens & Kiezebrink, Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen maart 2016 2 Bergin, Reuters oktober 2012
Tegenwoordig vindt meer dan 60% van de wereldhandel plaats binnen
multinationals3. Het is daarom niet onlogisch dat transfer pricing de laatste jaren veel
(media) aandacht krijgt.4
In mijn scriptie focus ik mij op de bepaling met betrekking tot transfer pricing die geldt voor moeilijk te waarderen immateriële activa en met name op de vraag of het gebruik van achteraf verkregen informatie in overeenstemming is met het arm’s length beginsel.
In Nederland zijn artikel 8b Wet Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: VPB), het daarop gebaseerde Besluit van 27-11-20135 (hierna: het Besluit) en de OECD
Transfer Pricing Guidlines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 20106 (hierna: OESO-richtlijnen), leidend. In zowel artikel 8b VPB, het Besluit en de
OESO-richtlijnen is het arm’s length beginsel het toetsingskader voor het bepalen van de transfer price.
Kort gezegd komt het arm’s length beginsel er op neer dat de intercompany-transacties op zakelijk grondslagen dienen plaats te vinden. De prijs die aan een onafhankelijke derde zou worden gerekend, betaald of die door onafhankelijke derden onderling wordt gerekend is een zakelijke en dus een arm’s length prijs. Er dient in beginsel gekeken te worden naar een vergelijkbare transactie met een onafhankelijke derde, of transacties tussen onafhankelijke derden. De prijs die gerekend wordt in deze transactie(s) wordt, na eventuele kleine aanpassingen, de transfer price. In zowel het Besluit als de OESO-richtlijnen zijn bepalingen opgenomen die niet geheel lijken te corresponderen met het arm’s length beginsel.
In het Besluit wordt, in overeenstemming met de OESO-richtlijnen, aan de Belastingdienst de bevoegdheid gegeven om onder omstandigheden een
prijsaanpassingsclausule te vereisen. Dit mag als er onvoldoende inzicht bestaat in de toekomstige voordelen en risico’s en als onafhankelijke ondernemingen in
vergelijkbare omstandigheden ook een prijsaanpassingsclausule zouden hebben
3 Neightbour, OECD Observer no. 230 januari 2002, p. 29 4 De Waard, Volkskrant 17 september 2014
5 Besluit nr. IFZ 2013/184M, 14 november 2013
6OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OECD, 2010)
geëist.7 Wordt een immateriële actief grotendeels (meer dan 50%) overgedragen aan
een buitenlandse concernvennootschap en wordt een licentie aan de Nederlandse of ander verbonden entiteit verleend dan wordt geacht dat een prijsaanpassingsclausule overeen is gekomen tussen de verkoper en de koper.8
In de OESO-richtlijnen wordt voor moeilijk te waarderen immateriële activa een optie opgenomen om ex post te toetsen wat de waarde (stijging) is van bepaalde
immateriële activa en de optie om deze gegevens te gebruiken bij de beoordeling van de tranfer price. Dit lijkt in eerste instantie haaks te staan op de bepaling van de prijs op basis van het arm’s length beginsel waarbij wordt uitgegaan van een
onafhankelijke derde die in beginsel alleen ex ante een prijs kan bepalen. In mijn scriptie wil ik hiernaar onderzoek doen met als concrete onderzoeksvraag: Is het volgen van waardeveranderingen na overdracht van moeilijk te waarderen immateriële activa in overeenstemming met het arm’s length beginsel?
In het eerste hoofdstuk zal ik uiteenzetten hoe de transfer price wordt bepaald en hoe het arm’s length beginsel in Nederland wordt toegepast waarbij vooral aandacht wordt besteed aan de aanvullende optie in het Besluit om uit te gaan van een
prijsaanpassingsclausule. In het tweede hoofdstuk zal ik de OESO-richtlijnen over de toepassing van het arm’s length beginsel bespreken met daarbij de verschillende methoden van toepassen toegespitst op immateriële activa. In het derde hoofdstuk ga ik dieper in op immateriële activa: wanneer is iets een immaterieel actief en waarom is het zo moeilijk immateriële activa te waarderen. In het vierde hoofdstuk zal ik uiteenzetten hoe het arm’s length beginsel in beginsel toegepast wordt op moeilijk te waarderen immateriële activa; met name zal ik ingaan op de ex post toetsing en wat de ratio is achter de keuze voor ex post toetsing. In het vijfde hoofdstuk bespreek ik of de ex post toetsing en de prijsaanpassingsclausule, die geacht wordt overeen te zijn gekomen, nog binnen het bereik van het arm’s length beginsel vallen.
7 Besluit nr. IFZ 2013/184M, 14 november 2013 H.5 8 Ibid
1. Het arm’s length beginsel
Het arm’s length beginsel heeft een rijke geschiedenis. Sinds het model
belastingverdrag van de Volkenbond van 1933 is het arm’s length beginsel het beginsel om de transfer price te bepalen.9 In 1963 is het arm’s length beginsel
opgenomen in artikel 9 van het OESO modelverdrag en later in 1980 is het ook opgenomen in artikel 9 opgenomen in het verdrag van de Verenigde Naties ter voorkoming van dubbele belasting tussen ontwikkelde en onontwikkelde landen.10
Voor een uitgebreid historisch overzicht van het arm’s length beginsel zie ‘’Arm’s Length How Long’’, van Hubert Hamaekers.11 De meeste landen hebben het arm’s
length beginsel ook doorgevoerd in de nationale wetgeving, momenteel meer dan honderd landen.12 In Europees verband is op grond van artikel 107 lid 1 Verdrag
betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) elke lidstaat verplicht transfer pricing-regels op te nemen in de nationale wet. Dit is door de Europese Commissie bevestigd op 21 oktober 2015.13 De OESO-richtlijnen zijn in dit geval een
inspiratie, maar niet beslissend.14 Ondanks de ‘onduidelijkheid’ welke bron leidend is,
is het arm’s length beginsel de manier om de prijs van intercompany-transacties te bepalen en de winst allocatie tussen verschillende landen te bepalen zodat deze eerlijk is voor de belastingplichtige en de betreffende landen.
1.1 Het arm’s length beginsel in Nederland
Voor 2002 was er vanuit internationaal verband kritiek op Nederland. Nederland had het arm’s length beginsel nog niet gecodificeerd en het zou daarom onvoldoende gewaarborgd zijn.15 Daarnaast sprak het Hof van ’s-Hertogenbosch op 20 juni 2000
uit dat er niet voldoende duidelijkheid bestaat over de wijze van toepassen van het arm’s length beginsel in Nederland. 16
9 Picciotto BfIT, volume 70, No. 12 2016
10 United Nations, Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries, United Nations New York 2011
11 Hamaekers, International Transfer Pricing Journal, maart/arpil 2001, p. 30-40 12 Ruiter, Overview of the OECD work on transfer pricing, OECD 2012
13 Europese Commissie, Press Release Database, 21 oktober 2015 14 Douma, NTFR 2015/2940
15 Kamerstukken II 2010/10, 28 034 nr. 3
Onder andere door deze ontwikkelingen werd in 2002 het arm’s length beginsel gecodificeerd in artikel 8b VPB welke als volgt luidt:
1 Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.
2 Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een zelfde persoon, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van het ene en het andere lichaam.
3 De in het eerste en tweede lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot de totstandgekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.
Het artikel maakt onderdeel van het winstbegrip van artikel 3.8 Wet
Inkomstenbelasting 2001 (hierna: IB). Het arm’s length beginsel komt terug in de laatste zin van het eerste lid. De winst wordt gecorrigeerd als de gekozen transfer price niet overeenkomt met hetgeen onafhankelijke partijen overeen zouden zijn gekomen.
In de memorie van toelichting op artikel 8b VPB17 wordt aangegeven dat een zo groot
mogelijke gelijkheid met artikel 9 van het OESO-modelverdrag is nagestreefd. Verder in de memorie van toelichting wordt aangegeven dat: “het arm’s length beginsel inhoudt dat de voorwaarden zoals die gelden voor transacties tussen gelieerde partijen worden vergelijken met de voorwaarden die in soortgelijke situaties worden overeengekomen tussen onafhankelijke derden (Kamerstukken II 2010/10, 28 034 nr. 3)’’. Er zal zelden een specifieke prijs uit de vergelijking rollen, eerder een prijs binnen bepaalde marges. Bevindt de prijs zich binnen deze marges, dan is de prijs arm’s length.
1.2 Het Besluit
In navolging op artikel 8b VPB is door de staatsecretaris een besluit uitgevaardigd. In het Besluit geeft de staatsecretaris aan de OESO-richtlijnen te volgen:
Omdat de OESO-richtlijnen een internationaal geaccepteerde invulling geven aan het arm’s-lengthbeginsel zie ik de OESO-richtlijnen als een passende uitleg en verduidelijking van het in artikel 8b Wet VPB 1969 omschreven beginsel. In dit besluit wordt nadere invulling gegeven aan het arm’s-lengthbeginsel. Het richt zich met name op aspecten waar de OESO-richtlijnen ruimte laten voor een eigen invulling of waar sprake is van onduidelijkheid (Besluit nr. IFZ 2013/184M, 14 november 2013).
In het Besluit wordt invulling gegeven aan het arm’s length beginsel voor zover de OESO-richtlijnen ruimte voor interpretatie of eigen invulling laat.
Ondanks dat het Besluit in beginsel aansluit bij de OESO-richtlijnen, is het voor deze van belang aangezien er een speciale overwegingen voor transacties waarbij de waardering op het tijdstip van de transactie hoogst onzeker is in is opgenomen.18 De
OESO-richtlijnen geven aan dat voor transacties waarbij de waarde zeer onzeker is, een prijsaanpassing clausule geëist kan worden, als een onafhankelijke derde in een soortgelijke situatie ook geen vaste prijs zou overeenkomen.19 Een voorbeeld is een
nieuw ontwikkeld immaterieel actief dat wordt overgedragen en waarbij de te verwachten inkomsten nog zeer onzeker zijn. Het Nederlandse beleid strekt echter nog iets verder:
In de situatie waarin een immaterieel actief wordt overgedragen aan een (buitenlandse) concernvennootschap en dit immaterieel actief vervolgens grotendeels (i.e. voor meer dan 50%) aan de overdragende Nederlandse vennootschap en/of aan in Nederland gevestigde verbonden lichamen van deze vennootschap in licentie wordt gegeven, zal een
prijsaanpassingsclausule geacht worden te zijn overeengekomen, tenzij belastingplichtige aannemelijk maakt dat: 1. er zakelijke motieven voor de transactie zijn en 2. de waardering op het moment van het sluiten van de overeenkomst zodanig bepaalbaar is, dat onafhankelijke ondernemingen niet een prijsaanpassingsclausule zouden hebben verlangd (Besluit nr. IFZ 2013/184M, 14 november 2013, H.5).
Bij overdracht van een immaterieel actief binnen de multinational waarbij een licentie wordt verkregen, wordt geacht dat een prijsaanpassingsclausule overeen is gekomen. Waarbij, als cumulatief voldaan wordt aan het zakelijke en bepaalbaar vereiste, nog onderuit gekomen kan worden. De twee vereisten i.c. het vereiste dat er zakelijke motieven voor de transactie dienen te zijn en het vereiste dat de waardering op het moment van sluiten zodanig bepaalbaar is dat een onafhankelijke derde geen prijsaanpassingsclausule zou hebben vereist, zijn in veel gevallen subjectief. De
18 Besluit nr. IFZ 2013/184M, 14 november 2013, H.5 19 Par 6.34 OESO-richtlijnen 2010
transacties die plaatsvinden met betrekking tot moeilijk te waarderen immateriële activa zijn bijna altijd uniek en aldus moeilijk vergelijkbaar met andere transacties. Daarnaast gaan onafhankelijke partijen juist vaak een overeenkomst aan waarbij de waarde zeer onzeker is en is heronderhandeling of een prijsaanpassingsclausule niet gebruikelijk.20 Hier ligt het probleem van de regeling. Het is moeilijk te bewijzen dat
een onafhankelijke derde in een soortgelijke situatie geen prijsaanpassing clausule zou hebben geëist, omdat er per definitie voor moeilijk te waarderen immateriële activa (bijna) geen vergelijkbare zijn. De positie van de belastingplichtige verslechtert aldus flink door de verplaatsing van de bewijslast. In het vijfde hoofdstuk wordt besproken of de regeling nog arm’s length is.
1.4 OESO-modelverdrag
Nederland gebruikt als basis voor haar verdragen het OESO-modelverdrag inzake dubbele belasting naar het inkomen en naar het vermogen 201421 (hierna:
OESO-modelverdrag). In artikel 9 van het OESO-modelverdrag is het uitgangspunt met betrekking tot transfer pricing opgenomen:
ARTICLE 9 ASSOCIATED ENTERPRISES 1. Where
a) an enterprise of a Contracting State participates directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of the other Contracting State, or b) the same persons participate directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of a Contracting State and an enterprise of the other Contracting State, and in either case
conditions are made or imposed between the two enterprises in their commercial or financial relations which differ from those which would be made between independent enterprises, then any profits which would, but for those conditions, have accrued to one of the enterprises, but, by reason of those conditions, have not so accrued, may be included in the profits of that enterprise and taxed accordingly.
2. Where a Contracting State includes in the profits of an enterprise of that State — and taxes accordingly — profits on which an enterprise of the other Contracting State has been charged to tax in that other State and the profits so included are profits which would have accrued to the enterprise of the firstmentioned State if the conditions made between the two enterprises had been those which would have been made between independent enterprises, then that other State shall make an appropriate adjustment to the amount of the tax charged therein on those profits. In determining such adjustment, due regard shall be had to the other provisions of this 20Sporken & Visser, ITPJ, Volume 23, No.1 2016
Convention and the competent authorities of the Contracting States shall if necessary consult each other (OECD, OECD Model Tax Convention on Income and on Capital, 2014).
Het eerste lid van art. 9 van het modelverdrag en art. 8b VPB verschillen qua
betekenis en tekst weinig tot niets. Het tweede lid van artikel 9 van het modelverdrag geeft de verplichting dat, als een aanpassing op arm’s length basis door een staat is doorgevoerd, de andere staat deze aanpassing moet volgen.
1.5 Kritiek op het arm’s length beginsel; the Global Formulary Apportionment
Het arm’s length beginsel wordt internationaal gezien als het leidende beginsel om de transfer price te bepalen. Echter is er vanuit de literatuur ook kritiek op het arm’s length beginsel. Een van de critici is Picciotto, in zijn artikel ‘’Towards Unitary Taxation of transnational Corporations’’22. Hij pleit voor the global formulary
apportionment, die kort gezegd de winst in een concern verdeelt aan de hand van een vooraf afgesproken formule. Het gaat echter buiten het bereik van deze scriptie om alternatieven voor het arm’s length beginsel te bespreken.
22Picciotto, Sol. Towards Unitary Taxation of Transnational Corporations. Tax Justice Network, 2012.
2. OESO-richtlijnen
De OESO is in 1960 opgericht met als hoofddoel de economische ontwikkeling van haar leden te bevorderen. Een van de doelen van de OESO is om elke
belastingplichtige zijn of haar ‘’fair share’’ te laten betalen. In dat kader zijn modelverdragen voor haar leden opgesteld, wordt in richtlijnen uitgelegd hoe deze geïnterpreteerd dienen te worden en is in 2013 het BEPS-project gelanceerd. Sinds 1979 heeft zij ook richtlijnen hoe het arm’s length beginsel geïnterpreteerd dient te worden, dit zijn de OESO-richtlijnen.
In de OESO-richtlijnen is uiteengezet hoe artikel 9 van het OESO-modelverdrag uitgelegd dient te worden en hoe met bepaalde transfer pricing moeilijkheden omgegaan moet worden. In 2013 is het Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting van de OECD/G20 (hierna: BEPS-project) uitgerold. Als gevolg van BEPS actiepunt 823 is een herziening van de OESO-richtlijnen uitgebracht. Met name voor
immateriële activa is er het een en ander veranderd.
De OESO definieert het arm’s length beginsel als de internationale standaard die OESO-lidstaten overeen zijn gekomen bij het bepalen van verrekenprijzen. De leden van de OESO hebben voor dit beginsel gekozen om de entiteiten in een multinational en op zichzelf staande entiteiten op een zoveel mogelijk fiscaal dezelfde wijze te behandelen. Zo blijft de concurrentie in stand en wordt de belastingoverweging uit de economische beslissingen gehaald. Het arm’s length beginsel gaat uit van een
onafhankelijke derde benadering. Elke entiteit of vaste inrichting/vertegenwoordiger binnen een multinational dient belast te worden alsof zij een onafhankelijke entiteit is. De prijs voor de transacties die binnen een multinational plaatsvinden dienen op zakelijke grondslagen plaats te vinden.
Het uitgangspunt bij het bepalen van een transfer price op basis van het arm’s length beginsel komt er op neer dat de transactie die binnen een concern plaatsvindt, vergeleken wordt met eenzelfde transactie die met een onafhankelijke derde zou plaatsvinden. De prijs die met een onafhankelijke derde tot stand zou komen is een
23 OECD, Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation – Actions 8-10 Final Reports, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (OECD 2015)
marktconforme prijs. De prijs die een multinational rekent kan door andere factoren zijn ingegeven (winst laten neervallen in een land waar het winstbelastingtarief lager is). Het arm’s length beginsel corrigeert (zo nodig) de prijs naar een marktconforme prijs, waardoor de winst in de juiste entiteit en het juiste land valt. De OESO-leden hebben bij een aanpassing naar een arm’s length prijs de verplichting aan beide kanten de prijs aan te passen, zodat er geen dubbele belasting ontstaat.·
2.1 Vergelijkbaarheidsanalyse
Bij het zoeken naar een vergelijkbare ongecontroleerde transactie dienen de
verschillen tussen de gecontroleerde en de ongecontroleerde actie ontleed te worden. Er wordt een vergelijkingsanalyse gemaakt. De twee belangrijkste aspecten bij het uitvoeren van de analyse zijn:24
i. Identificeren van de commerciële of financiële relaties tussen de verbonden lichamen en daarbij de voorwaarden en economisch relevante omstandigheden, of de vergelijkbare transactie tussen onafhankelijke derden;
ii. Daarna dient een vergelijking gemaakt te worden tussen de voorwaarden en de economisch relevante voorwaarden van de gecontroleerde transactie met de voorwaarden en de
economisch relevante voorwaarden van de ongecontroleerde transactie.
De economisch relevante eigenschappen die geïdentificeerd dienen te worden zijn:25 i. De contractuele voorwaarden van de transactie;
ii. De functies die door de partijen worden uitgevoerd, daarbij in acht genomen de gebruikte activa en de veronderstelde risico’s;
iii. De karakteristieken van de overdracht van het eigendom of de geleverde dienst; iv. De nagestreefde bedrijfsstrategieën van de partijen.
Elk materieel verschil zou een verschil in prijs kunnen opleveren. Om te zorgen dat de transacties vergelijkbaar zijn en er een arm’s length prijs bepaald kan worden dient de transactie ontleed te worden en naar de toevoeging van verschillende onderdelen gekeken te worden. Meer specifiek voor immateriële activa is van belang in wat voor vorm de transactie plaatsvindt (d.m.v. een licentie of verkoop), het soort immaterieel actief (patent, handelsmerk, of (vak)kennis), de duur en mate van bescherming en de verwachte opbrengsten van het gebruik van het immateriële actief.
24 Par. 1.33 OESO-richtlijnen 2015 25 Par. 1.36 OESO-richtlijnen 2015
Wordt er geen vergelijkbare transactie gevonden, dan betekent dit nog niet meteen dat een transactie niet arm’s length kan plaatsvinden. Er zijn transacties denkbaar waar een onafhankelijke derde nooit in zal participeren.
2.1.1 Functionele analyse
Onderdeel van de vergelijkbare analyse is de functionele analyse, daarin wordt gekeken welke entiteit welke functies binnen een multinational vervult. Voor het zoeken naar een goede vergelijkbare transactie dient bepaald te worden van welke entiteit activa worden gebruikt en door welke entiteit de risico’s gedragen worden. Vooral het dragen van risico’s en het uitoefenen van controle zijn in dit geval
belangrijk omdat de overwinst in beginsel ten gunste zal komen van deze entiteit(en). Voorbeelden van risico’s zijn schommelingen van inkoopkosten en afzetprijzen, risico’s met betrekking tot het gebruik van materiele vaste activa, speur- en ontwikkelingswerk (hierna S&O), financiële risico’s zoals bijvoorbeeld wisselkoersen, rente, krediet, enzovoort.26 Contracten worden als uitgangspunt
gebruikt, maar zijn niet doorslaggevend. Het is, naast dat een entiteit het risico op papier kan dragen, belangrijk dat de entiteit het risico ook financieel kan dragen. Hierover in hoofdstuk 4 meer.
2.3 Methoden
Er worden twee verschillende methoden onderscheiden. Methoden gebaseerd op de transactie en op winst. Onder de transactiemethoden worden de Comparable
Uncontrolled Price Methode (hierna: CUP), de Resale Price Methode (hierna: RPM) en de Cost-Plus Methode (hierna: CPM) gerekend. Onder de winstmethode worden de Transactional Net Margin Methode (TNMM) en de Profit Split Methode (PSM) gerekend. Het verschil tussen de tweedeling is dat er bij winst gebaseerde methoden gekeken wordt naar de algehele winst en deze wordt verdeeld.27 Bij transactie
gebaseerde methoden wordt per transactie gekeken wat een arm’s length prijs is.28 De
OESO geeft aan dat de CUP de voorkeur geniet, maar niet ten koste van alles.29 26 Par. 1.72 OESO-richtlijnen 2015
27 Par. 2.3 OESO-richtlijnen 2010 28 Ibid
Uiteindelijk dient de beste methode gebruikt te worden.30 Ik zal elke methode kort
bespreken en het belang daarvan voor immateriële activa.
2.3.1 Comparable Uncontrolled Price
De CUP is afhankelijk van vergelijkbare gegevens. Wanneer er goede vergelijkbare gegevens zijn, dan prefereert deze methode. Bij de CUP dient een vergelijkbare transactie eenzelfde type, kwaliteit en kwantiteit als de onderhavige transactie te bevatten.31 Het is toegestaan om redelijke aanpassingen te maken zodat de methode
nog steeds gebruikt kan worden. Er wordt onderscheid gemaakt tussen een interne en externe CUP. Bij een interne CUP is de vergelijkbare een transactie van de entiteit zelf naar een onafhankelijke derde. Bij een externe CUP wordt een transactie
vergeleken tussen twee onafhankelijke partijen. In de praktijk wordt de CUP gebruikt voor royaltybetalingen aangezien informatie over vergelijkbare onafhankelijke derde transacties, via databases, beschikbaar is. Daarnaast wordt de CUP gebruikt bij leningen en industrieën waarbij de prijs gepubliceerd is (bijvoorbeeld energie). Bij de verkoop van een immaterieel actief zou een interne CUP gebruikt kunnen worden. Als een soortgelijk immaterieel actief verkocht is aan een onafhankelijke derde, kan dit als vergelijkbare gebruikt worden.
2.3.2 Resale Price Method
De RPM is vooral gebaseerd op brutowinstmarges in plaats van op individuele prijzen.32 Dat betekent dat kleine verschillen tussen producten minder belangrijk zijn.
Bijvoorbeeld een bedrijf dat de distributie voor zijn rekening neemt kan eenzelfde soort functies vervullen maar voor net andere producten. Er wordt verwacht dat zij ongeveer eenzelfde brutowinstmarge hebben. Natuurlijk geldt: hoe vergelijkbaarder de producten zijn hoe beter vergelijking mogelijk is. De RPM wordt vooral gebruikt voor bedrijven die een vergoeding ontvangen voor specifieke functies, zoals
distributie of marketing. Met betrekking tot immateriële activa wordt de RPM gebruikt als verbonden entiteiten een sublicentie verlenen aan een onafhankelijke derde.
30 Par. 2.8 OESO-richtlijnen 2010 31Par. 2.13 OESO-richtlijnen 2010 32Par. 2.22 OESO-richtlijnen 2010
2.3.3 Cost Plus Methode
De CPM gaat uit van een winstopslag op de kostprijs. Er dient aldus bepaald te worden wat de kostprijs is en wat de normale winstopslag is aan een onafhankelijke derde.33 De CPM wordt vooral gebruikt als er bepaalde functies in een entiteit ten
behoeve van de gehele groep worden verricht. Bijvoorbeeld HR, juridisch of
financiën. Als winstopslag wordt normaal gesproken een percentage tussen de 5% en 10% gebruikt.
2.3.4 Transactional Net Margin Method
De TNMM onderzoekt de nettowinst die een vergelijkbare belastingplichtige behaald ten opzichte van een geschikte basis (bijvoorbeeld kosten, omzet, activa).34
Vergelijkbaarheid is vooral afhankelijk van de uitgevoerde functies, gedragen risico’s en in mindere mate product. De TNMM wordt vooral toegepast als het te moeilijk is om de transactiemethoden toe te passen. In de praktijk wordt de TNMM het meest toegepast.
2.3.5 Profit Split Method
De PSM verdeelt de winst alsof er sprake is van een joint venture relatie. Elke entiteit krijgt een vergoeding naar rato van de geleverde bijdrage.35 Er zijn twee
mogelijkheden binnen de PSM: de contributieanalyse en de restanalyse. Bij de contributieanalyse is het startpunt de totale winst. Deze wordt verdeeld onder de entiteiten. Bij de restwinstanalyse ontvangen eerst de niet unieke en routinefuncties een vergoeding voor hun diensten (bijvoorbeeld door het toepassen van de
CP-methode). Daarna worden de key value drivers gecompenseerd. De PSM wordt vooral toegepast bij multinationals waarbij transacties met een hoge waarde plaatsvinden. Bijvoorbeeld bij grote S&O-activiteiten. Het is dan moeilijk om vergelijkbare te vinden en er wordt vanuit veel verschillende entiteiten waarde toegevoegd.
33Par. 2.39 OESO-richtlijnen 2010 34Par. 2.58 OESO-richtlijnen 2010 35Par. 2.108 OESO-richtlijnen 2010
3. Immateriële activa
3.1 Definitie
Immateriële activa zijn van een steeds groter belang in de wereldhandel. Uit
onderzoek in meerdere landen blijkt dat de investeringen in immateriële activa sneller groeien dan de investeringen in materiele activa.36 Zo blijkt uit dat onderzoek dat in
het Verenigd-Koninkrijk het aandeel van immateriële activa ten opzichte van materiele activa van 1970 tot 2000 verdubbeld is.37
Het belang van een juiste definitie van een immaterieel actief is dat bij een te enge uitleg van het begrip een immaterieel actief zonder aparte vergoeding over kan gaan van entiteit naar entiteit binnen een multinational. Zou dit echter overgaan naar een onafhankelijke derde, dan zou hier een vergoeding tegenover staan. Echter bij een te ruime uitleg zou door de bevoegde belastingautoriteiten een vergoeding kunnen worden geëist terwijl een onafhankelijke derde dit nooit zou hebben gedaan. De OESO houdt in haar richtlijnen de volgende definitie aan:38
Het woord “immaterieel actief” is bedoeld om iets aan te geven dat geen fysiek of financieel actief is, waarbij het mogelijk is om eigenaar te zijn of controle over uit te oefenen in commerciële activiteiten, en waarbij voor gebruik of overdracht, onder vergelijkbare
omstandigheden, tussen onafhankelijke partijen een vergoeding betaald zou worden. In plaats van op de accounting of juridische definitie te focussen, dient de strekking van een transfer pricing analyse bij immateriële activa te focussen op de voorwaarde die onafhankelijke partijen bij vergelijkbare transacties overeen zouden komen.
Onder de definitie van de OESO vallen bijvoorbeeld: patentrechten, know-how, bedrijfsgeheimen, handelsmerken en –namen, merken, contractrechten (privaat en overheid), licenties, andere rechten in immateriële activa, goodwill, bedrijfswaarde, groepssamenwerking, specifieke markteigenschappen.
36 OECD, New Sources of growth: intangible assets, OECD September 2011 37 Ibid
De richtlijnen maken expliciet geen onderscheid tussen verschillende soorten immateriële activa. In eerdere publicaties39 van de OESO-richtlijnen werd
onderscheid gemaakt tussen immateriële handelsactiva en immateriële
marketingactiva. In de richtlijnen is voor de toepassingen van het arm’s length beginsel geen verschil tussen een immaterieel marketing- of handelsactief. Het onderscheid is verdwenen omdat alle immateriële activa op dezelfde manier behandeld worden, dus het onderscheid is onnodig.
3.2 Moeilijkheden met betrekking tot immateriële activa
Het bepalen van een arm’s length prijs bij immateriële activa is op zichzelf lastig om de volgende redenen: 40
i) Er is weinig vergelijkingsmateriaal tussen de transacties gerelateerd aan immateriële activa; ii) Er is überhaupt weinig vergelijkingsmateriaal met andere immateriële activa;
iii) Het eigendom en het gebruik van verschillende immateriële activa bij verschillende entiteiten in de multinational;
iv) Het isoleren van de impact die een bepaald immaterieel actief heeft op het inkomen van de multinational;
v) Het feit dat verschillende entiteiten in de multinational activiteiten verrichten voor de ontwikkeling, verbetering, onderhoud, beveiliging, en exploitatie van het immateriële actief; vi) De contributie die een entiteit maakt voor het immateriële actief wordt pas veel later gerealiseerd en uitbetaald;
vii) De contractuele afspraken over risico, controle en investeringen tussen verschillende entiteiten in een multinational anders zullen zijn dan tussen onafhankelijke partijen, wat kan zorgen voor grondslagverschuiving.
Het is om de voorgenoemde redenen (steeds groter belang in de wereldhandel en de moeilijkheid van waarderen), dat er in het BEPS-project veel aandacht besteed is aan immateriële activa.
3.3 Moeilijk te waarderen immateriële activa
Er wordt een onderscheid gemaakt naar immateriële activa die moeilijk te waarderen zijn. De OESO hanteert als definitie: 41
Moeilijk te waarderen immateriële activa zijn: immateriële activa of rechten in immateriële activa voor welk, op het moment van de transactie tussen de entiteiten in de multinational, geen
39 Par 6.3 OESO-richtlijnen 2010 40 Par. 6.33 OESO-richtlijnen 2015 41 Par 6.189 OESO-richtlijnen 2015
betrouwbare vergelijkbare transacties bestaan, en op het moment dat de transactie plaatsvindt, de verwachte inkomsten van het overgeplaatste immateriële actief, of de veronderstellingen die gebruikt zijn in het waarderen van het immateriële actief zeer onvoorspelbaar zijn, wat het zeer moeilijk maakt om het uiteindelijk succes van het immateriële actief te voorspellen
Immateriële activa die moeilijk te waarderen zijn hebben de volgende kenmerken.42 i) Het immateriële actief is slechts gedeeltelijk ontwikkeld;
ii) Het immateriële actief wordt de komende jaren nog niet commercieel geëxploiteerd; iii) Het immateriële actief wordt op een manier geëxploiteerd die nieuw is en er zijn geen
gegevens bekend over de prestatie van de ontwikkeling of exploitatie;
iv) Het immateriële actief wordt gebruikt of is ontwikkeld onder een CCA (kosten verdeelovereenkomst) of een soortgelijke overeenkomst.
Gevolgen voor de berekening van de arm’s length prijs worden in het volgende hoofdstuk besproken.
4. Hoe wordt de transfer price bepaald voor immateriële activa bij
toepassing van de OESO-richtlijnen?
Zoals hierboven beschreven is het moeilijk om immateriële activa te waarderen. Dat maakt het toepassen van het arm’s length beginsel lastig. Zoals hierboven reeds genoemd ziet actiepunt 8 van het BEPS-project op de waardecreatie van immateriële activa.
4.1 Actiepunt 8
Actiepunt 8 van het BEPS-project ziet op de immateriële activa en luidt:
Develop rules to prevent BEPS by moving intangibles among group members. This will involve (i) adopting a broad and clearly delineated definition of intangibles; (ii) ensuring that profits associated with the transfer and use of intangibles are appropriately allocated in accordance with (rather than divorced from) value creation; (iii) developing transfer pricing rules or special measures for transfers of hard to value intangibles; and (iv) updating the guidance on cost contribution arrangements.
In navolging van actiepunt 8 zijn in 2015 de transfer pricing richtlijnen op bepaalde stukken herzien. Het stuk met betrekking tot immateriële activa is vooral gewijzigd. Zoals hierboven is beschreven is de definitie van een immaterieel actief duidelijker beschreven. Het tweede en derde punt zullen hieronder worden besproken
Bij het overgaan van een immaterieel actief binnen een multinational dient een prijs in aanmerking genomen te worden die arm’s length is. Het uitgangspunt is dat dit gebeurt zoals hierboven is beschreven. Dit betekent dat ex ante getoetst wordt. Op het moment van overgang wordt er bepaald wat een onafhankelijke derde betaald zou hebben. Bij immateriële activa is, zoals hiervoor besproken, het vaak zeer lastig om de waarde te bepalen. Het is daarom eerder regel dan uitzondering dat uiteindelijk als ex post gekeken wordt of de waardegroei verschilt van wat er ex ante verwacht was. Dit is op zichzelf geen probleem, dit gebeurt namelijk ook tussen onafhankelijke derde partijen. Het toont slechts aan dat de waardegroei van de immateriële activa op het moment van overgang zeer onzeker is.
4.2 Ratio
Bevoegde belastingautoriteiten zitten net als belastingplichtigen met het probleem dat de waardecreatie onzeker is. Echter speelt er daarnaast voor de bevoegde
belastingautoriteiten nog een probleem. Dit probleem houdt in dat er tussen bevoegde belastingautoriteiten en de belastingplichtige informatieasymetrie bestaat. De
bevoegde belastingautoriteit heeft beperkte gegevens tot haar beschikking om te toetsen wat de waardeontwikkeling van een immaterieel actief zal zijn. De belastingplichtige beschikt over meer informatie. Dit kan misbruik in de hand werken.43
Om de informatieasymetrie te verkleinen kunnen OESO-lidstaten ervoor kiezen om bepaalde documentatie verplicht te stellen. In Nederland is sinds 1 januari artikel 29a tot en met 29h VPB nieuw opgenomen. Deze artikelen bepalen dat groepsentiteiten die belastingplichtig zijn in Nederland verplicht een groepsdossier en een lokaal dossier dienen te overleggen aan de Belastingdienst. Voor deze is vooral van belang artikel 29g VPB:
1 Een groepsentiteit die belastingplichtig is in Nederland neemt, binnen de termijn gesteld voor het indienen van haar aangifte voor de heffing van vennootschapsbelasting, een
groepsdossier en een lokaal dossier inzake het jaar waarop de aangifte betrekking heeft in haar administratie op. Het groepsdossier en het lokale dossier worden in de Nederlandse of in de Engelse taal opgesteld.
2 In het groepsdossier wordt een overzicht gegeven van de onderneming van de multinationale groep, inclusief de aard van haar bedrijfsactiviteiten, haar algehele verrekenprijsgedragslijn en haar wereldwijde allocatie van inkomen en economische activiteiten om
belastingadministraties te ondersteunen bij de beoordeling van de aanwezigheid van een substantieel verrekenprijsrisico.
3 In het lokale dossier wordt informatie opgenomen die relevant is voor de
verrekenprijsanalyse met betrekking tot transacties tussen een belastingplichtige en een gelieerde groepsentiteit in een andere staat en die helpt te onderbouwen dat aan artikel 8b wordt voldaan, alsmede informatie die een zakelijke winstallocatie aan vaste inrichtingen onderbouwt.
4 De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt voor groepsentiteiten van een multinationale groep die, in het verslagjaar dat onmiddellijk voorafgaat aan het jaar waarop de aangifte betrekking heeft, ten minste € 50.000.000 aan geconsolideerde groepsopbrengsten heeft behaald.
5 Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld over de vorm en de inhoud van het groepsdossier en het lokale dossier.
Dit is aldus vooral gedaan in het kader van transparantie en om de
informatieasymetrie te verkleinen. Voor deze bespreek ik kort de gegevens met betrekking tot immateriële activa die in het lokale dossier en in het groepsdossier vereist zijn.
4.2.1 Groepsdossier
In het groepsdossier wordt een overzicht gegeven van de volledige multinational. Welke entiteit welke functie verricht en hoe zij zich verhouden tot elkaar. In het groepsdossier dienen wat betreft immateriële activa de gegevens opgenomen te worden zoals deze zijn vermeld in bijlage D artikel 3 van de regeling aanvullende documentatieverplichtingen verrekenprijzen:44
a. Een algemene beschrijving van de algehele strategie van de multinationale groep voor de ontwikkeling, eigendom en exploitatie van immateriële activa, waaronder de locatie van de voornaamste S&O-faciliteiten en de locatie van het S&O-management.
b. Een lijst van immateriële activa of groepen van immateriële activa van de multinationale groep die belangrijk zijn voor verrekenprijsdoeleinden met daarbij welke entiteiten het juridische eigendom hiervan hebben.
c. Een lijst van belangrijke overeenkomsten tussen vastgestelde gelieerde lichamen die verband houden met immateriële activa, waaronder afspraken over kostenbijdragen, de voornaamste dienstverleningsovereenkomsten op onderzoeksgebied en
licentieovereenkomsten.
d. Een algemene beschrijving van de verrekenprijsgedragslijn van de multinationale groep met betrekking tot S&O en immateriële activa.
e. Een algemene beschrijving van alle belangrijke overdrachten van belangen in immateriële activa tussen gelieerde lichamen gedurende het betreffende verslagjaar, met inbegrip van de betrokken entiteiten, landen en vergoedingen.
4.2.2 Lokaal dossier
In het lokaal dossier wordt ingezoomd op de entiteit en dienen de transacties belangrijk voor de lokale entiteit opgenomen te zijn. In het lokaal dossier zijn de
volgende gegevens die opgenomen dienen te worden belangrijk wat betreft immateriële activa:45
Een gedetailleerde beschrijving van de onderneming en de ondernemingsstrategie die gevolgd wordt door de lokale entiteit, waaronder begrepen een indicatie of de lokale entiteit betrokken is geweest bij of is geraakt door bedrijfsreorganisaties of overdrachten van immateriële activa in het huidige of voorafgaande jaar en een toelichting op die aspecten van dergelijke
transacties die invloed hebben op de lokale entiteit.
Daarnaast dient een uitgebreid overzicht gegeven te worden met betrekking tot de intercompany-transacties en de onderbouwingen van de gekozen prijzen (inclusief vergelijkbare methode(n) en aanpassingen):46
a. Een beschrijving van de van wezenlijk belang zijnde gelieerde transacties (bijvoorbeeld de verwerving van fabricagediensten, inkoop van goederen, het verlenen van diensten, het verstrekken van leningen, financiële en prestatiegaranties, licenties met betrekking tot immateriële activa, etc.) en de context waarin dergelijke transacties plaatsvinden.
b. Het bedrag aan intragroepbetalingen en -ontvangsten voor iedere categorie van gelieerde transacties, waar de lokale entiteit bij betrokken is (dat wil zeggen betalingen en ontvangsten voor producten, diensten, royalty-rechten, rente, etc.) gespecificeerd naar belastingjurisdictie van de buitenlandse betaler of ontvanger.
c. Een inventarisatie van gelieerde lichamen die betrokken zijn bij iedere categorie van gelieerde transacties, en hun onderlinge verhouding.
d. Afschriften van alle significante intragroepsovereenkomsten die gesloten zijn door de lokale entiteit.
e. Een gedetailleerde vergelijkbaarheids- en functionele analyse van de belastingplichtige en relevante gelieerde lichamen met betrekking tot iedere gedocumenteerde categorie van gelieerde transacties, inclusief alle veranderingen in vergelijking tot eerdere jaren.1
f. Een indicatie van de meest geschikte verrekenprijsmethode met betrekking tot de transactiecategorie en de redenen om die methode te selecteren.
g. Een indicatie van welk gelieerd lichaam geselecteerd wordt als de getoetste partij, indien van toepassing, en een uiteenzetting van de redenen voor deze selectie.
h. Een overzicht van de belangrijke vooronderstellingen waarvan wordt uitgegaan bij de toepassing van de verrekenprijsmethodologie.
i. Indien relevant, een uiteenzetting van de redenen voor het uitvoeren van een meerjarenanalyse.
j. Een lijst en beschrijving van geselecteerde vergelijkbare niet-gelieerde transacties (intern of extern), indien die er zijn, en informatie omtrent relevante financiële indicatoren voor 45 Regeling nr DB/2015/462M van 30 december 2015 (bijlage E artikel 1)
onafhankelijke lichamen waarop men zich baseert bij de verrekenprijsanalyse, waaronder een beschrijving van de vergelijkbaarheidszoekmethodologie en de bron van die informatie. k. Een beschrijving van alle verrichte aanpassingen op basis van vergelijkbaarheid, en een indicatie of er aanpassingen zijn verricht aan de uitkomsten van de getoetste partij, de vergelijkbare niet-gelieerde transacties, of beide.
l. Een beschrijving van de redenen om tot de conclusie te komen dat voor relevante transacties een prijs werd vastgesteld op zakelijke basis, gebaseerd op de toepassing van de geselecteerde verrekenprijsmethode.
m. Een overzicht van de financiële informatie gebruikt bij de toepassing van de verrekenprijsmethodologie.
n. Een afschrift van bestaande unilaterale en bilaterale/multilaterale
vaststellingsovereenkomsten – advance pricing agreements (APA’s) – en andere
belastingafspraken, waarin de lokale belastingjurisdictie geen partij is en die verband houden met hierboven beschreven gelieerde transacties.
4.2 Analyse van immateriële activa
De OESO-richtlijnen geven aan dat de volgende stappen ondernomen dienen te worden bij het analyseren van transacties met betrekking tot immateriële activa:47
i) Identificeren van de juridische eigenaar;
ii) Identificeren van de partijen die functies uitoefenen, gebruik maken van activa, risico iii) Aangaan met betrekking tot de ontwikkeling, verbetering, onderhoud, beveiligen en het exploiteren van het immateriële actief (functionele analyse);
iv) Bevestigen van de samenhang tussen de handelswijze van de partijen en de bepalingen van de relevante wettelijke regelingen met betrekking tot het eigendom van immateriële activa door het uitvoeren van een uitgebreide functionele analyse;
v) Identificeren van de transacties tussen de partijen gerelateerd aan de ontwikkeling, verbetering, onderhoud, beveiliging en de exploitatie van het immateriële actief in het licht van het juridisch eigendom onder de relevante restricties en contracten en de handelswijze van de partijen, met inbegrip van hun relevante contributie van de functies, activa, risico’s en andere factoren die bijdrage aan het creëren van de waarde;
vi) Wanneer mogelijk: bepaal zo veel mogelijk arm’s length prijzen voor de bijdrage aan het actief.
Het gevolg van deze analyse is dat elke functie die vervuld wordt ten behoeve van het immateriële actief een vergoeding ontvangt. De ‘’overwinst’’ zou uiteindelijk liggen bij de entiteit die het risico van het succes draagt. Het financieren van een immaterieel
actief betekent niet gelijk dat de risico’s genomen worden. De twee factoren dienen uit elkaar getrokken te worden. De belangrijkste overwegingen daarbij zijn:48
i) Wat is het financiële risico bespaard bij het financieren van de entiteit; ii) Heeft de entiteit de financiële ruimte om het risico te nemen;
iii) Hoe en bij wie is het financiële risico gecontroleerd; iv) Wat zijn de opties van de partijen om te financieren;
v) Wat is de arm’s length compensatie voor het aangaan van het financiële risico.
Financiert een entiteit de ontwikkeling van een immaterieel actief, maar kan het de risico’s die daarmee gepaard gaan eigenlijk helemaal niet dragen dan heeft deze entiteit niet het recht om de volledige overwinst te ontvangen. De entiteit is dan ‘slechts’ gerechtigd tot een risk-free return.49
Bij het zoeken naar een vergelijkbare dient rekening gehouden te worden met de speciale kenmerken van immateriële activa. Voorbeelden daarvan zijn de
exclusiviteit, omvang en de duur van de wettelijke bescherming, geografische reikwijdte, levensduur, stadium van ontwikkeling, het recht tot verbetering, herziening, updates en de verwachting van de toekomstige opbrengsten. 4.3 Immateriële activa met een onzekere waarde
Het bepalen van een arm’s length prijs is bij immateriële activa waarbij de waarde zeer onzeker is, erg lastig. In de richtlijnen geeft de OESO aan dat gekeken dient te worden naar constructies die ook door derden toegepast worden op immateriële activa waarbij de waarde zeer onzeker is.50 De OESO geeft de volgende opties:
i) De verwachte voordelen later, als deze geeffectueerd zijn, te verdisconteren in de prijs;51
ii) Prijsaanpassingsclausules verwerken in de overeenkomst;52
iii) Een structuur met voorwaardelijke betalingen.53
Alle drie deze structuren zijn afhankelijk van toekomstige omstandigheden. Het is een logische keuze voor een onafhankelijke derde die meer zekerheid wilt om een van deze structuren te kiezen. Echter is het even zo mogelijk dat een derde een risico
48 Par 6.61 OESO-richtlijnen 2015 49Par 1.103 OESO-richtlijnen 2015 50 Par 6. 182 OESO-richtlijnen 2015 51 Ibid 52 Par 6.183 OESO-richtlijnen 2015 53 Ibid
neemt en op een andere manier, dan met objectieve maatstaven meetbaar, gelooft in het immateriële activa. Daarnaast zou een onafhankelijke derde ook op een andere manier haar risico kunnen spreiden of verzekeren. Er zou dan nog steeds een eenmalige prijs voor een immaterieel actief betaald worden.
Naar mijn mening geeft dit wel aanwijzingen hoe een transactie arm’s length kan plaatsvinden, maar dat betekent niet dat eenmalige bedragen per definitie niet arm’s length zijn. Daar ligt de moeilijkheid voor de bevoegde belastingautoriteiten en de belastingplichtige. Bij overgang van een immaterieel actief zou altijd een
prijsaanpassingsclausule, voorwaardelijke betaling, of aanpassing na effectueren van verwachte voordelen in het contract verwerkt kunnen worden. Echter geeft dat naar mijn mening niet de economische realiteit weer. Bij overgang naar een onafhankelijke derde zou er wellicht een gedeelte voorwaardelijk zijn of afhankelijk zijn van
bepaalde ontwikkelingen, maar in beginsel verschuift het risico van het immateriële actief naar de andere partij. Een overgang met volledige zekerheid van bepaalde verwachtingen geeft naar mijn mening niet de realiteit weer waarin onafhankelijke partijen handelen. Een belastingautoriteit kan naar mijn mening niet eisen dat soortgelijke clausule opgenomen wordt in het contract. Een eenmalige som, waarin alle risico’s en verwachten goed zijn ingeschat is niet een niet arm’s length prijs. De OESO-richtlijnen geven aan dat er zelfs in beperkte gevallen tussen
onafhankelijke partijen sprake kan zijn van heronderhandelen. Dit kan het geval zijn nadat er een onverwachte omstandigheid heeft plaatsgevonden die een grote invloed heeft op bijvoorbeeld de prijs van het eindproduct én beide partijen na
heronderhandeling er van zullen profiteren. Een voorbeeld hiervan is als een medicijnontwikkelaar een licentie voor de verkoop van haar product aan een onafhankelijke derde heeft verleend, maar door de ontwikkeling van een goedkoop alternatief is de royaltybetaling aan de medicijnontwikkelaar te hoog.54 Als de royalty
niet zal worden aangepast gaat de verkoper failliet, het is nu voor hen beiden beter om de royalty te verlagen om wel een afzetmarkt voor het medicijn te houden. In de situatie zoals geschetst in dit voorbeeld ben ik van mening dat heronderhandelen een situatie weergeeft die vergelijkbaar is met onafhankelijke partijen.
4.4 Ex post aanpassingen bij moeilijk te waarderen immateriële activa De OESO geeft in haar richtlijnen aan dat een oplossing voor de informatieasymetrie kan liggen in de mogelijkheid om bevoegde belastingautoriteiten ex post te laten kijken naar de waardeontwikkeling van een immaterieel actief. Zit er een verschil tussen de ex ante verwachtingen en ex post uitkomst (meestal het geval) en is het verschil niet te wijten aan onvoorziene omstandigheden, dan kan dit een aanwijzing zijn dat de verwachte omstandigheden bij de prijsaanpassingen niet goed in
aanmerking zijn genomen.55
De ex post toets houdt in dat de bevoegde belastingautoriteit bij moeilijk te waarderen immateriële activa onder bepaalde omstandigheden ex post informatie mag gebruiken. Het uitgangspunt is nog steeds dat ex ante wordt getoetst. De bevoegde
belastingautoriteiten mogen echter de ex post informatie gebruiken om te toetsen of de belastingplichtige een juiste ex ante voorspelling heeft gemaakt. Zijn alle risico’s en redelijkerwijs te verwachten uitkomsten goed in aanmerking genomen?
De OESO geeft hier echter wel expliciet aan dat nog steeds bij het arm’s length beginsel wordt aangesloten. Het gebruik van ex post resultaat om een ex ante prijs te veranderen zonder rekening te houden met de vraag of de resultaten redelijkerwijs te voorzien waren, is niet toegestaan.56 Dit naar aanleiding van het Amerikaanse model
waar dit onder omstandigheden wel is toegestaan, zie hoofdstuk 4.3.
4.2.1 Uitzonderingen
Er is een aantal uitzonderingen waaronder geen ex post toetsing mag plaatsvinden: i) Onvoorziene omstandigheden;
ii) Advance Pricing Arrangement (hierna: APA); iii) Geen significant verschil;
iv) Commercialisering.
4.2.1.1 Onvoorziene omstandigheden
Overlegt de belastingplichtige gedetailleerd de informatie hoe tot de ex ante voorspelling is gekomen, waarbij duidelijk is hoe rekening is gehouden met de
55 Par 6.187 OESO-richtlijnen 2015 56 Par 6.188 OESO-richtlijnen 2015
risico’s en daarbij de voorspelbaarheid of redelijk te voorziene omstandigheden en risico’s en de waarschijnlijkheid van optreden.57 Daarbij dient daarnaast aangetoond te
worden dat enige significante verschillen tussen ex ante voorspellingen en ex post uitkomsten te wijten zijn aan onvoorziene omstandigheden die op het moment van de transactie niet op enige manier ingecalculeerd konden worden of de uiteindelijke uitkomsten van wel voorziene omstandigheden niet onder- of overschat werden op het moment van de transactie.58
Het vreemde van deze uitzonderingsregel is dat als hieraan wordt voldaan, er sowieso een arm’s length prijs tot stand is gekomen. Als de belastingautoriteiten toch ex post zouden toetsen, zou er in beginsel (met een range van ‘’geen significant verschil’’) dezelfde prijs uit moeten komen. Uiteindelijk zou het verschil, zoals hieronder besproken, indien deze minder dan 20% bedraagt niet gewijzigd worden. Het lijkt door het opnemen van deze uitzonderingsregel dat de OESO verwacht dat er wel significant andere prijzen tot stand kunnen komen bij het toepassen van ex post toetsing.
4.2.1.2. Advance pricing arrangement
De overgang van een moeilijk te waarderen actief is ondervangen bij een bilateraal of multilaterale APA en deze heeft betrekking op de periode van de transactie op beide partijen.59 Dit is een vrij logische uitzondering. Bij een vooraf afgesproken
overeenkomst tussen partijen en bevoegde belastingautoriteit kan niet ex post nog eens getoetst worden. De Belastingdienst staat open voor APA’s. Zij hanteert daarbij de OESO-transfer pricing richtlijnen.
4.2.1.3. Geen significant verschil
Elk significant verschil tussen de verwachte en de werkelijke uitkomsten leidt niet tot een prijsaanpassing als het verschil minder dan 20% is ten opzichte van de ex ante verwachtingen.60 Wijkt aldus de ex post toets, met inachtneming van de onvoorziene
omstandigheden, voor minder dan 20% af, dan wordt er geen prijsaanpassing opgelegd.
57 Par 6.193 i 1 OESO-richtlijnen 2015 58 Par 6.193 i 2 OESO-richtlijnen 2015 59 Par 6.193 ii OESO-richtlijnen2015 60 Par 6.193 iii OESO-richtlijnen 2015
4.2.1.4 Commercialisering
Een commercialiseringsperiode van 5 jaar na het jaar waarin het moeilijk te
waarderen immateriële actief voor het eerst ongerelateerde opbrengsten genereert en in de gecommercialiseerde periode enig significant (+ of – 20% zoals hierboven onder 4.2.1.3. is beschreven) verschil afwezig is.61 Een voorbeeld hiervan is verkoop of
verlenen van een licentie aan een onafhankelijke derde van het immateriële actief. Bij commercialisering op een van deze manieren waarbij ook aan de 20% regel wordt voldaan, is aan de uitzonderingsregel voldaan.
Het lijkt alsof de OESO met de mogelijk om ex post te toetsen een soort van ‘’straf’’ op kan leggen aan de belastingplichtige voor het niet delen of beoordelen van de informatie. Op het moment van schrijven van deze scriptie moet de OESO nog komen met nadere uitleg over hoe de uitsluitingsregels toegepast dienen te worden.
4.3 Commensurate With Income
4.3.1 Ontstaan
In de V.S. bestaat een soortgelijke regeling als de ex post toetsing. In de V.S is het mogelijk om, onder bepaalde voorwaarden, de prijs te bepalen naar verhouding van de inkomsten in jaren na de transactie. Het zogenaamde ‘’Commensurate With the Income’’ (hierna CWI). Dit beginsel ontstond omdat men in de V.S. vond dat het inkomen op royalty’s en licentiebetalingen voor immateriële activa met toepassing van het arm’s length beginsel te laag was. De V.S zou met toepassing van het arm’s length beginsel een flinke som aan belastinggelden ‘’mislopen’’.62 In 1986 veranderde
het congres in de Tax Reform Act of 1986 het volgende. Er werd in sectie 48263 een
deel geamendeerd, het deel wat toegevoegd werd was het volgende:
In any case of two or more organizations, trades, or businesses (whether or not incorporated, whether or not organized in the United States, and whether or not affiliated) owned or controlled directly or indirectly by the same interests, the Secretary may distribute, apportion, or allocate gross income, deductions, credits, or allowances between or among such
organizations, trades, or businesses, if he determines that such distribution, apportionment, or allocation is necessary in order to prevent evasion of taxes or clearly to reflect the income of
61 Par 6.193 iv OESO-richtlijnen 2015
62 The committee Report accompanying the House version of section 1231(e) 63 US Treasury Regulations S. 1.482-4(b)
any of such organizations, trades, or businesses. In the case of any transfer (or license) of intangible property (within the meaning of section 936(h)(3)(B)), the income with respect to such transfer or license shall be commensurate with the income attributable to the intangible.
4.3.2 Relatie tot arm’s length
In Amerika is door het belastinggerechtshof uitgesproken dat het toepassen van een CWI-standaard niet in overeenstemming is met het arm’s length beginsel. Dit werd besloten in R.T. French Co v. Commissioner.64 Het belastinggerechtshof overwoog
het volgende:
The basic requirement of the Act is that payments with respect to intangibles that a U.S. person transfers to a related foreign corporation or possessions corporation be commensurate with the income attributable to the intangible. This requirement is established to fulfill the objective that the division of income between related parties reasonably reflect the relative economic activity undertaken by each… Congress did not intend, however, that the inquiry as to the appropriate compensation for the intangible be limited to the question of whether it was appropriate considering only the facts in existence at the time of the transfer. Congress intended that consideration also be given to the actual profit experience realized as a consequence of the transfer. Thus, Congress intended to require that the payments made for the intangible be adjusted over time to reflect change in the income attributable to the intangible (General Explanation of the Tax Reform Act of 1986. Pub. L. 99-514: 99th Cong.,
H.R. 3838 (JCS-10-87)).
De CWI was bedoeld om de focus van de transfer price te verplaatsen naar het inkomen wat werkelijk gegenereerd wordt na overdracht. Zoals hiervoor besproken zou bijvoorbeeld een prijsaanpassingsclausule arm’s length kunnen zijn, maar een eenmalige betaling zou net zo goed arm’s length kunnen zijn. Het feit dat het inkomen gegenereerd na overdracht meegenomen wordt in de transfer price en niet een
vergelijkbare transactie wordt gezocht en deze als uitgangspunt voor het bepalen van de transfer price wordt genomen, betekende voor het Congres dat van het arm’s length beginsel werd afgestapt en er een extra bepaling opgenomen diende te worden. De CWI lijkt vooral een beschermingsactie van de V.S. Zij zal nu krijgen wat volgens haar toebehoort aan de V.S. Echter brengt dit andere problemen met zich mee
aangezien de landen waarnaar het immateriële actief naar toe is overgebracht een andere berekening toepassen (i.c. meestal arm’s length). Het gevolg is dat daar een
andere prijs uit zou kunnen komen. Hierdoor kunnen mismatches ontstaan. Bij een mismatch is de winst die in een bepaald land genoten wordt, anders berekend dan de winst in het andere land.
Stel dat een immaterieel actief van de V.S. naar een land dat het arm’s length beginsel streng toepast, overgaat. Achteraf blijkt het immaterieel actief toch een stuk
waardevoller dan verwacht. In de V.S. zou een prijsaanpassing komen waardoor in de V.S. meer winst genomen moet worden. In het andere land zou, als dit een arm’s length wijziging zou zijn, een grotere kostenpost genomen kunnen worden, wat in een lagere winst zou resulteren.
4.3.3 Uitzonderingen
De uitzonderingen die zijn opgenomen lijken erg op de uitzonderingen van de OESO. De uitzonderingen zijn opgenomen in par 1.482-4(f)(2)(ii)65. De uitzonderingen
komen kort gezegd neer op het volgende:
i) Exact comparable uncontrolled transaction (hierna: CUT), is vergelijkbaar met de CUP van de OESO. Het dient aldus te gaan om eenzelfde immaterieel actief die onder vergelijkbare omstandigheden aan een onafhankelijke derde is verkocht of waar een licentieafspraak mee is afgesproken;
ii) Winst of kostenbesparing is binnen een 80% tot 120% van de verwachtte opbrengsten/kosten besparing;
iii) Onvoorziene gebeurtenissen;
iv) De 80%/120% regel is vijf jaar achter elkaar behaald.
In de ex post toets is geen uitzondering opgenomen voor de CUP (vergelijkbaar met de CUT). Aangezien bij een CUP weinig tot geen aanpassing gedaan kunnen worden aan de vergelijkbare, dient de vergelijkbare erg vergelijkbaar te zijn. Gevolg is dat er
geen verschillen zullen zijn tussen ex ante verwachtingen en ex post resultaten die niet te wijten zijn aan onvoorziene gebeurtennissen.
5. Is het volgen van waardeveranderingen na overdracht arm’s
length?
5.1 Is de prijsaanpassingsclausule uit het Besluit arm’s length?
Zoals in H.1 is beschreven mag de Belastingdienst in bepaalde gevallen ervan uitgaan dat een prijsaanpassingsclausule is overeengekomen. In eerste instantie lijkt dit niet arm’s length aangezien voor hetzelfde geld een eenmalige som geld betaald kan zijn. De belastingplichtige kan onder de veronderstelling uitkomen als cumulatief voldaan is aan de volgende twee vereisten: i) er zakelijke motieven voor de transactie zijn en ii) de waardering op het moment van het sluiten van de overeenkomst zodanig bepaalbaar is, dat onafhankelijke ondernemingen niet een prijsaanpassingsclausule
zouden hebben verlangd.66
Zoals in H.1 is beschreven is het vooral de bewijspositie die verplaatst. De belastingplichtige kan niet meer voldoen met een beschrijving van risico’s en het inschatten van de toekomstige inkomsten die gegenereerd gaan worden met het immaterieel actief. Het probleem hiervan is dat er voor moeilijk te waarderen
immateriële activa bijna nooit een goede vergelijkbare bestaat. De immateriële activa zijn uniek. Het doel van het arm’s length beginsel is om te zoeken naar een
vergelijkbare transactie tussen onafhankelijke partijen. Wordt echter geen vergelijkbare gevonden, betekent dit niet dat een transactie niet arm’s length kan plaatsvinden. Er dient op andere manieren (zoals bijvoorbeeld profit split) een arm’s length prijs bepaald te worden.
Een prijsaanpassingsclausule is in bepaalde gevallen arm’s length. Maar als geen vergelijkbare gevonden kan worden, die geen prijsaanpassingsclausule vereist, betekent dit naar mijn mening niet meteen dat geen arm’s length prijs tot stand kan komen zonder prijsaanpassingsclausule. Naar mijn mening zijn er ook andere mogelijkheden om een arm’s length prijs tot stand te brengen.
De belastingplichtige kan onder de bepaling uit kunnen komen door te bewijzen dat een onafhankelijke derde geen prijsaanpassingsclausule zou eisen, maar dit is zeer
