2.3 (V)echtscheidingen en de belangen van het kind
Hoofdstuk 6: Verplichte mediation bij (v)echtscheidingen in Duitsland.
6.2 Het ‘Cochemer Modell’
Tegelijkertijd met de oprichting en ontwikkeling van de BAFM ontstond Cochem-Zell het zogenoemde ‘Cochemer Modell’.192 Het Cochemer Modell houdt een interdisciplinaire samenwerking in van onder andere advocaten, de familierechter, medewerkers van Jeugdzorg (Jugendamt) en de echtgenoten. Het model is er op gericht om de discrepantie tussen partijen (‘Dissonanz’) om te zetten in een overeenstemming tussen de echtgenoten én de professionele partijen. Om dit te bewerkstelligen zijn alle partijen in geval van een echtscheiding verplicht om met elkaar ‘om de tafel’ te gaan zitten.
Volgens professor Füchsle-Voigt worden de gesprekken tussen de professionele partijen vaak gestart met enig wantrouwen. Om dit te verhelpen wordt het zogenoemde ‘Prozess der Einstellungsänderung’ (het proces van instellingsverandering) gestart, waardoor de partijen wederzijds worden begrepen, geaccepteerd en op waarde worden geschat. Ook bij de ouders moet het proces van instellingsverandering worden gestart. De ouders moeten weer leren samenwerken. Füchsle-Voigt is eveneens van mening dat al bij het betrekken van advocaten bij de echtscheiding door de advocaten duidelijk moet worden gemaakt aan de ouders dat een gemeenschappelijke oplossing de voorkeur heeft.193 Werkt dit niet dan dient dit door de familierechter benadrukt te worden. Daarbij is van belang dat de ouders in geen geval gehoor krijgen met betrekking tot een ‘winnaar & verliezer-denken’. Er moet continue nadruk worden gelegd op de ouderlijke verantwoordelijkheid. Zo kan worden bereikt dat de ouders niet meer enkel kijken naar bestaande conflicten maar gedwongen worden zich dusdanig te gedragen dat consensus over een oplossing kan worden bereikt. De professionele partijen kunnen samenwerken door geen enkele vorm van strijd tussen de ouders te dulden en puur te focussen over de feitelijke situatie en de kinderen.194
Het model bleek in de praktijk zeer succesvol in Cochemer-Zell. De gemeenschappelijke zorg- en omgangsbeslissingen met betrekking tot kinderen stegen in het jaar 1998 met 60%. Momenteel is dat een percentage van vrijwel 100%. De verplichting en de druk die wordt uitgeoefend op de partijen is dus niet van negatieve invloed geweest op de beoogde resultaten.195
190
Fischer & Unberath 2013, p. 17-18.
191 Rakowsky 2013, p. 198. 192 www.ak-cochem.de, geraadpleegd op 18-02-2015. 193 Füchsle-Voigt 2004, p. 600-602. 194 Rakowsky 2013, p. 196-197. 195 Rakowsky 2013, p. 198.
44
Conclusie
In deze scriptie is onderzoek gedaan om antwoord te kunnen geven op de volgende vraag:
Dient mediation voorafgaand aan het verzoekschrift tot echtscheiding in het Nederlands burgerlijk recht verplicht te worden gesteld, zodat de belangen van kinderen zoals verdisconteerd in het IVRK in geval van potentiële (v)echtscheidingen optimaal kunnen worden gewaarborgd?
Duidelijk is geworden dat deelname aan mediation voorafgaand aan het verzoekschrift tot echtscheiding in het Nederlands burgerlijk recht verplicht zou moeten worden gesteld, om zo de belangen van kinderen zoals verdisconteerd in het IVRK in geval van potentiële (v)echtscheidingen optimaal te waarborgen.
De overheid heeft op grond artikel 18 IVRK de verplichting om zorg te dragen voor de belangen van het kind zoals verdisconteerd in het IVRK en dient de ouders, als primair verantwoordelijke voor de belangen van de kinderen, passende bijstand te verlenen. Tot dusver heeft voormalig staatssecretaris Teeven dan ook gelijk, de verantwoordelijkheid voor de belangen van de kinderen ligt primair bij de ouders. De eigen verantwoordelijkheid van ouders wordt wel beperkt.
Vechtscheidingen worden in Nederland gekwalificeerd als kindermishandeling. Dit is verboden op grond van artikel 19 IVRK en de overheid dient dan ook alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen te nemen op sociaal en opvoedkundig gebied om het kind te beschermen. Het blijkt dat om voortdurende conflicten (die kunnen resulteren in vechtscheidingen) en schade aan de belangen van het kind zoals verdisconteerd in het IVRK te voorkomen, het van belang is de communicatie tussen ouders in stand te houden. De pogingen die in 1998 en 2009 door de overheid zijn gedaan om dit te bewerkstelligen blijken niet voldoende te zijn geweest.
Uit het onderzoek is duidelijk geworden dat mediation een goede oplossing is voor het probleem. Het is gericht op conflictvermijding, communicatieverbetering en het bouwen van handvatten voor de echtgenoten die in toekomstige situaties kunnen worden gebruikt. Het is vaak een nuttige vorm van geschiloplossing die over het algemeen een effectiever en grondiger resultaat biedt dan een gerechtelijke uitspraak. Daarnaast leidt het in negentig procent van de gevallen tot een aanvaardbare oplossing voor de partijen. Dit komt het belang van het kind op meerdere wijzen ten goede en kan vechtscheidingen voorkomen. De rechter kan de echtgenoten op grond van artikel 818 lid 2 Rv verwijzen naar een mediator, daarnaast hebben echtgenoten zelf de mogelijkheid om voorafgaand aan de echtscheidingsprocedure een mediationprocedure te starten. Er kan dus worden geconcludeerd dat de overheid de op grond van het IVRK vereiste passende bijstand verleent aan de ouders bij de bescherming van de belangen van kinderen verwikkeld in de (v)echtscheiding van hun ouders.
Het blijkt echter dat er, ondanks alle voordelen van het gebruik van mediation en de verwijzingsmogelijkheid van de rechter, slechts een zeer klein percentage daadwerkelijk gebruik maakt van mediation. Dit is voornamelijk het geval omdat mediation enkel op vrijwillige basis geschiedt. Echtgenoten (ouders) zijn niet bekend met mediation of hebben het gebruik er van nooit overwogen. Gezien de omstandigheden is dit niet vreemd. Van ouders moet en kan niet worden verwacht dat zij daadwerkelijk in staat zijn om het aanbod en de voordelen van mediation bewust waar te nemen in een emotionele periode als de echtscheiding. Ook het betrekken van kinderen in echtscheidingsmediation is zeer minimaal, wat afdoet aan het in artikel 12 IVRK verdisconteerde hoorrecht van het kind. Ook dit is begrijpelijk. Indien de ouders in een echtscheiding zijn verwikkeld kunnen zij vaak niet meer beoordelen of en in hoeverre zij de belangen van hun kind waarborgen. Dit is des te meer het geval indien sprake is van een ‘vechtscheiding’. Naast het feit dat er dus nog niet genoeg zorg wordt gedragen voor de belangen van het kind binnen het echtscheidingsproces wordt niet genoeg gehoor gegeven aan het in artikel 12 IVRK verdisconteerde hoorrecht van het kind en is er kans op een inbreuk op artikel 19 IVRK, te weten het recht op bescherming tegen kindermishandeling.
De steun die de overheid heeft verleend door middel van het beschikbaar stellen van mediation en verwijzing door de rechter, om zo de schadelijke conflicten tussen ouders te voorkomen heeft niet geresulteerd in het beoogde effect. Indien de ouders verwikkeld in een (v)echtscheiding ondanks de aangeboden steun niet in staat zijn om de belangen van hun kinderen voorop te stellen, is het op grond van het IVRK aan de overheid om in te grijpen om de belangen van de kinderen alsnog te waarborgen. Verplichtstelling van mediation zou, gezien het hoge slagingspercentage en de grote hoeveelheid voordelen, een goede optie zijn om de belangen van kinderen te waarborgen.
Er zijn verschillende voorstellen geweest om mediation in geval van echtscheidingen (waar kinderen bij betrokken zijn) verplicht te stellen. Tot dusver zonder succes. Dit is in verband met de grote hoeveelheid kritiek op het verplichtstellen van mediation in geval van (v)echtscheidingen. Verplichtstelling zou niet verenigbaar zijn met een aantal van de kernwaarden van mediation, te weten vrijwilligheid en zelfbeschikking. Uit het onderzoek is gebleken dat het niet overtuigend is om verplichtstelling van mediation af te wijzen door mediation als zodanig op een fundamenteel vrijwilligheidsbeginsel te baseren. Het is van belang dat onderscheid wordt gemaakt tussen vrijwilligheid tot deelname en vrijwilligheid tot voortzetting en beëindiging van mediation. Partijen (ouders) mogen niet gedwongen worden tot het vinden van een oplossing (voortzetting van mediation), maar wel mogen ouders gedwongen worden tot deelname aan mediation. Wat eens als dwang kan worden ervaren kan veranderen in een wezenlijke motivatie voor deelname aan mediation, aldus Kriegel-Schmidt en Rakowsky. De echtgenoten blijven immers in staat om het mediationproces zelf vorm te geven, hier doet verplichtstelling tot deelname aan mediation niet aan af.
Ook doet verplichtstelling van deelname aan mediation in geval van (v)echtscheidingen niet af aan de zelfbeschikking van de ouders. Autonoom handelen (zelfbeschikking), in de zin van rationeel en weloverwogen handelen, is erg moeilijk in geval van een emotionele situatie als de
(v)echtscheiding. Het doel van mediation is het herstellen van de communicatie tussen partijen, wat er voor zorgt dat de ouders de situatie weer op juiste wijze kunnen inschatten en redelijke beslissingen kunnen nemen. Derhalve kan mediation, in tegenstelling tot dat wat de tegenstanders beweren, zorgen voor meer zelfbeschikking door dat gedrag van de ouders meer wordt geleid door de ratio in plaats van door emoties.
Verplichtstelling van mediation door de overheid is volgens de Europese Mediationrichtlijn een geschikt middel om bepaalde doelen te bereiken zolang de vrijwilligheid tot voorzetting en beëindiging van de mediation en daarmee de eigen verantwoordelijkheid van de partijen gewaarborgd blijft. Naar mijn idee is verplichtstelling van deelname aan mediation weliswaar een beperkte maar desalniettemin functionele inperking van de zelfbeschikking/vrijwilligheid van de echtgenoten. Functioneel omdat het er voor kan zorgen dat de zelfbeschikking in een emotionele situatie als de (v)echtscheiding juist kan toenemen. Ouders die ook na een aantal mediationsessies niet in staat blijken te zijn om afspraken met elkaar te maken kunnen alsnog een gerechtelijke procedure starten. De extra tijd en kosten die de verplichte mediation met zich meebrengt vormt daarnaast geen inbreuk op artikel 6 EVRM, het recht op een eerlijk proces en vormen derhalve geen reden om af te zien van verplichtstelling van deelname aan mediation. Wel dient er een met artikel 815 lid 6 Rv vergelijkbare ontsnappingsmogelijkheid te bestaan om strijd met artikel 6 EVRM te voorkomen.
Ook in de Duitse rechtspraktijk, in de regio Cochem-Zell, zijn zeer positieve ervaringen opgedaan met verplichtstelling van deelname aan mediation. Door middel van het ‘Cochemer Modell’ is er een aanzienlijke stijging geweest in het aantal scheidingen waar men in overleg tot goede oplossingen is gekomen. Dit ondersteunt het standpunt om deelname aan mediation in geval van (v)echtscheidingen verplicht te stellen.
In geval van (v)echtscheidingen dienen de belangen van kinderen centraal te staan. Momenteel wordt echter te veel schade toegebracht aan de belangen van de kinderen die verwikkeld zijn in de (v)echtscheiding van hun ouders. Mediation kan dit voorkomen en deelname aan mediation dient derhalve in geval van (v)echtscheidingen waar kinderen bij zijn betrokken verplicht te worden gesteld.
Literatuurlijst
Boeken
Bernard 2009
F. Bernard, The first year of Roman Law, Lawbook Exchange Edition LTD, Clark New Jersey, 2009.
Boonekamp, Van Schaick & Wesseling- van Gent 2009
R.J.B. Boonekamp, A.C. van Schaick, E.M. Wesseling- van Gent, Wet en rechtspraak Burgerlijke
Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2009 tweede druk.
Brenninkmeijer e.a. 2013
A. Brenninkmeijer & D. Bonenkamp & K. van Oyen & H. Prein, Handboek Mediation, Sdu Uitgevers Den Haag 2013.
Chin-A-Fat 2004
B.E.S. Chin-A-Fat, Scheiden: (ter)echter zonder rechter? Een onderzoek naar de meerwaarde van
scheidingsbemiddeling, Sdu Uitgevers Den Haag 2004.
Detrich 1999
S. Detrich, A commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Kluwer Law International en Martinus International Nederland, Den Haag 1999.
Fischer & Unberath 2013
C. Fischer & H. Unberath, Das neue Mediationsgesetz, Rechtliche Rahmenbedingungen der
Mediation, Verlag C.H. Beck, Munchen 2013.
Hodgkin & Newell 2007
R. Hodgkin & P. Newell, Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child
part 1/3, UNICEF 2007.
Hoefnagels 2007
P. Hoefnagels, Monografieën Privaatrecht. Handboek scheidingsbemiddeling. Een methode van recht
en psychologie, Kluwer Deventer 2007.
Hoyningen-Huene 2000
D. v. Hoyningen-Huene, Außergerichtliche Konfliktbehandlung in den Niederlanden und
Deutschland, Academisch proefschrift Vrije Universiteit te Amsterdam 2000.
Kalverboer & Zijlstra 2006
M. Kalverboer & E. Zijlstra, Het belang van het kind in het Nederlands recht. Voorwaarden voor
ontwikkeling vanuit een pedagogisch perspectief, SWP Amsterdam, 2006.
Kalff & Uitslag 2009
S. Kalff & M. Uitslag in: Mediation is volwassen! Actuele toepassingen en ontwikkelingen, G.Frerks e.a., Apeldoorn: Maklu, 2009.
Kaser 1971
M. Kaser, „Das Römische Privatrecht, Handbuch des Altertumswissenschaft, dritter Teil, dritter Band, Erster Abschnitt“, München 1971.
Keijser 2013
J.A.M.P. Keijser m.m.v. F.M.J.A. Lohuis, Recht en Praktijk, Personen en familierecht, Handleiding
bij scheiding, Kluwer 2013.
Koens & Wamelen 2001,
M.J.C. Koens & C.G.M. van Wamelen, Kind en scheiding, Koninklijke Vermande Den Haag, 2001.
Koninck 2000
C. de Koninck, Beknopte Encyclopedie van het Romeins Recht, MAKLU uitgevers Apeldoorn 2000.
Koopmann 1986
M.W.E. Koopmann, Echtscheidingsrecht, Tjeenk Willink – Zwolle 1986.
Leuven & Chin-A-Fat 2013
C.A.R.M. van Leuven & B.E.S. Chin-A-Fat, Voortgezet ouderschap en zorgvuldig scheiden, Sdu Uitgevers bv, Den Haag 2013.
Meuwese 2005
M. Blaak, M. Kaandorp en S. Meuwese, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005.
Philips 1988
R. Philips, Putting Asunder, A history of divorce in Western society, Cambridge/New York/Melbourne 1988.
Rood-de Boer 1988
Opstellen aangeboden aan prof. mr. Madzy Rood-de Boer ter gelegenheid van haar emiraat, Met het
oog op het belang van het kind, Deventer: Kluwer 1988.
Schonewille & Schonewille 2014
M. Schonewille & F. Schonewille, The variegated landscape of mediation; a comparative study of
mediation regulation and practices in Europe and the World, Boom Juridische Uitgevers/ Eleven
International Publishing: Den Haag 2014.
Schutte & Spierdijk 2011
E. Schutte & J. Spierdijk, Juridische aspecten van mediation, Sdu Uitgevers Den Haag 2011.
Van Schelven 2009
P.C. van Schelven, Van geschil tot oplossing, Deventer: Kluwer 2009.
Volkmann 2006
J. Volkmann, Mediation im Zivilprozess, Peter Lang GmbH 2006.
Voorduin 1937
J.C. Voorduin, Geschiedenis en beginselen der Nederlandsche wetboeken, volgens de beraadslagingen
deswege gehouden bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal, IIe deel, Burgerlijk Wetboek, art. 1- 384, Rober Natan, Akademie Boekhandelaar Utrecht 1937.
Zonnenberg & Dorn 2004
L.H.M Zonnenberg & Th. M. Dorn, Scheidingbemiddeling, Monografieën (echt)scheidingsrecht deel
5, Sdu Uitgevers Den Haag 2004.
Zonnenberg 2010
L.H.M Zonnenberg, Monografieën (echt)scheidingsrecht deel 5, Scheidingsmediation, Sdu Uitgevers Den Haag 2010.
Artikelen
Brink 2011
M. Brink, ‘Verplichtstelling’ van mediation, in: NJB 2011-39, p. 2652-2657.
Chin-A-Fat 2014
B.E.S. Chin-A-Fat, Vijf jaar ouderschapsplan: de vechtscheiding voorbij?, in: FJR 2014/53.
De Hoog & De Jongh 2005
K. De Hoog & W. de Jongh, Mediation en het ouderschapsplan, in: FJR 2005, 34.
Fischer & De Graaf 2001
T. Fischer & P. M. de Graaf, Ouderlijke echtscheiding en de levensloop van kinderen: Negatieve
gevolgen of schijnverbanden, in: Sociale Wetenschappen 2000, 44(2), p. 138-163.
Füchsle-Voigt 2004
T. Füchsle-Voigt, Verordnete Kooperation im Familienkonflikt als Prozess der Einstellungsänderung:
Theoretische Überlegungen und praktische Umsetzung, in: FPR 2004, p. 600-602.
Gathier & Emmen 2009
E. Gathier & C. Emmen, Mediation binnen de Nederlandse traditie van polderen, in: Civiel & Fiscaal Tijdschrift Vermogen, 2009/01, pag. 1-7.
Hoefnagels & Van Leuven 2003
G.P. Hoefnagels en C.A.R.M. van Leuven, Forensische mediation, in: EB 2003, afl. 2, p. 17-20.
Ince 2013
D. Ince, Wat werkt bij scheiding?, Nederlands Jeugd Instituut maart 2013.
Ingelse 2014
P. Ingelse, De rechter en de mediator, in: NJB 2014/2058.
Jagtenberg & De Roo 2003
R.W. Jagtenberg en A.J. de Roo, Mediation: verplicht of vrijwillig?, in: Justitiële verkenningen, jrg. 29, nr. 8 2003, p. 56-67.
Jagtenberg & De Roo 2013
R.W. Jagtenberg en A.J. de Roo, Verplichte mediation in het Europese recht, in: NJB 2013/1859.
Jongbloed 2012
T. Jongbloed, Mediation: een (on)geoorloofd duwtje in de rug? In: Ars Aequi juni 2012, p. 434-441.
Kriegel-Schmidt 2006
K. Kriegel-Schmidt, Mediationspflicht – Eine Chance für mehr Autonomie?, in: ZKM 2006, S. 52-55.
Kriegel-Schmidt 2007