Achtergrond
Een restproduct van de Metaalfabriek is warmte. Momenteel wordt met deze warmte niets gedaan. De Fabriek is op zoek naar efficiënter (en daarmee winstgevender) toepassingen van dit restproduct. De Metaal-fabriek heeft het waterschap benaderd en gevraagd of het waterschap de warmte zou willen afnemen en gebruiken voor het zuiveringsproces. Het waterschap ziet een kans om haar zuiveringsproces te verduurza-men en het efficiënter (en daarmee goedkoper) te organiseren.
1 Wettelijke taken Geen belemmeringen
3 Aanbestedingswet- en regelgeving Publiek-private samenwerking (PPS)
4 Staatssteun, mededinging, markt en overheid Marktconforme prijs
6 Fiscaal recht
Levering is belast met btw Vennootschapsbelasting Aangifte energiebelasting
7 Energierecht Warmtewet
Kleinverbruik of zakelijk
Businesscase
Gezamenlijk stellen de metaalfabriek en het waterschap een busines-scase op, met de volgende elementen:
z Om de warmte te leveren en de infrastructuur te beheren, richten de metaalfabriek en het waterschap een rechtspersoon op.
z De rechtspersoon koopt de warmte van de metaalfabriek en verkoopt deze aan het waterschap.
z De metaalfabriek en het waterschap betalen beide een fee aan de rechtspersoon voor het onderhoud aan de benodigde infrastructuur.
z Door het gebruik van warmte voor het zuiveringsproces wordt minder biogas gebruikt. Het overschot aan biogas wordt verkocht aan de metaalfabriek.
Toelichting Wettelijke taken
De vier elementen van deze casus leveren wat de wettelijke taken van het waterschap betreft geen belemmeringen op. De activiteiten vin-den plaats in het kader van de zuiveringstaak van het waterschap en zijn ingegeven vanuit overwegingen van doelmatigheid en duurzaam-heid. Door kostenbesparingen kan het waterschap zijn taak goedkoper verrichten. Aangezien het waterschap vrij is om privaatrechtelijk op te treden en bijvoorbeeld samen met een private partij een bedrijf op te richten, levert dat evenmin belemmeringen op. Wel zullen daarbij zo nodig de mededingingsrechtelijke aspecten in acht moeten worden genomen.
Aanbestedingswet- en regelgeving, samenwerking en rechtsvorm
Op een publiek-private samenwerking (PPS) is ook de aanbestedings-wet- en regelgeving van toepassing. Dit betekent dat het waterschap niet zomaar een rechtspersoon kan oprichten met de metaalfabriek en niet zomaar met de rechtspersoon een overeenkomst kan sluiten voor de levering van warmte. Beide relaties moeten worden aanbesteed. In de jurisprudentie is uitgemaakt dat in een dergelijk geval één aanbeste-dingsprocedure voldoende is, wanneer hierin zowel de oprichting van de rechtspersoon als de levering van warmte aan het waterschap wordt verwerkt.
Staatssteun, mededinging, markt & overheid
Het staatssteunrecht kan van toepassing zijn wanneer het waterschap de metaalfabriek bevoordeeld, ofwel via de rechtspersoon, ofwel via de verkoop van biogas. Wanneer het waterschap ervoor zorgt altijd een
marktconforme prijs te betalen aan of te ontvangen van de metaal-fabriek, wordt verboden staatssteun voorkomen.
Door biogas te verkopen aan de metaalfabriek, is het waterschap voor die activiteit een onderneming, als bedoeld in het mededingingsrecht, namelijk een leverancier van biogas. Omdat het hier hoogstwaarschijn-lijk slechts gaat om relatief hele kleine hoeveelheden biogas, zal de markt niet snel verstoord worden, waardoor het mededingingsrecht niet van toepassing is. Dit geldt niet voor de zogenaamde ‘hard-core’ afspraken, zoals prijsafspraken of een afspraak met een andere biogas-leverancier dat hij niet aan de metaalfabriek zal leveren.
Omzetbelasting
In deze casus kwalificeert de rechtspersoon als btw-ondernemer, onge-acht de rechtspersoonsvorm die wordt gekozen. De rechtspersoon gaat immers warmte leveren aan het waterschap en vraagt hiervoor een vergoeding. De levering van de warmte is belast met 21% btw. Ook de metaalfabriek treedt voor de levering van de warmte aan de rechtsper-soon op als btw-ondernemer en dient 21% btw in rekening te brengen. Aangezien de rechtspersoon de warmte weer doorlevert met btw, kan hij de door de metaalfabriek in rekening gebrachte btw in aftrek bren-gen. Voor de rechtspersoon vormt de btw dan ook geen kostenpost. Wel zal hij aan de administratieve verplichtingen (boekhouding, bewaar-plicht en doen van btw-aangifte) moeten voldoen.
Het waterschap neemt de warmte in principe af als overheid. De warmte wordt immers gebruikt voor het zuiveringsproces. Gevolg is dat de btw die de rechtspersoon aan het waterschap in rekening brengt, niet voor aftrek in aanmerking komt (kostenpost). Bij de verkoop van het biogas aan de metaalfabriek treedt het waterschap daarentegen op als btw-ondernemer. Dit houdt in dat het aan de metaalfabriek 21% btw in rekening dient te brengen. De inkoop-btw toerekenbaar aan de levering van het biogas kan daarentegen wel in aftrek worden gebracht. Het waterschap zal voor zijn btw-ondernemersdeel uiteraard ook moe-ten voldoen aan de administratieve verplichtingen.
Vennootschapsbelasting
Afhankelijk van de rechtsvorm van de rechtspersoon zal sprake zijn van belastingplicht voor de vennootschapsbelasting. Aangezien rechtsper-soon een samenwerkingsverband (joint venture) tussen metaalfabriek en waterschap betreft, valt te veronderstellen dat het een rechtsvorm met een in aandelen verdeeld kapitaal betreft. Belasting- en aangif-teplicht is dan aan de orde voor de vennootschapsbelasting. Hoewel rechtspersoon een samenwerkingsverband betreft, zal de fee voor het onderhoud van de benodigde infrastructuur een zakelijke prijs moeten vormen; rechtspersoon, metaalfabriek en waterschap moeten ‘at arm’s length’ handelen. Op termijn zal een zakelijke prijs dan leiden tot de
afdracht van vpb. De effectieve belastingdruk kan worden beperkt door gebruik te maken van fiscale faciliteiten en is mede afhankelijk van de mate waarin geïnvesteerd wordt in infrastructuur of waarin innovatie plaatsvindt door rechtspersoon.
Energiebelasting
De levering van warmte door metaalfabriek en rechtspersoon leidt niet tot het ontstaan van belastingplicht voor de energiebelasting. Energie-belasting wordt slechts geheven op aardgas en elektriciteit en niet op warmte. Het waterschap wil overtollig biogas verkopen en leveren aan de metaalfabriek. In de veronderstelling dat de metaalfabriek dit biogas als verbruiker geleverd krijgt, leidt deze verkoop en levering tot het ontstaan van belastingplicht voor het waterschap. Het waterschap zal dan maandelijks aangifte energiebelasting moeten verzorgen. Het moet deze in rekening brengen aan de metaalfabriek en aan de hand van de uitgereikte energienota (voorschotnota) op aangifte moeten afdragen aan de Belastingdienst.
Energie wet- en regelgeving
Vastgesteld moet worden of deze levering van warmte door de rechts-persoon aan het waterschap valt onder het toepassingsbereik van de Warmtewet. De Warmtewet regelt uitsluitend de levering van warmte aan kleinverbruikers en niet de levering van warmte aan grootverbrui-kers. Kleinverbruikers in de zin van de Warmtewet betreffen natuur-lijke personen die warmte afnemen ten behoeve van huishoudenatuur-lijke doeleinden, zoals ruimteverwarming en sanitaire doeleinden en een aansluiting hebben van maximaal 100 kW. Levering van warmte aan de zakelijke afnemers met een aansluiting van meer dan 100 kW valt niet onder de reikwijdte van deze wet. Er wordt hier van uitgegaan dat het waterschap kwalificeert als grootverbruiker. Concreet betekent dit voor de levering van warmte aan het waterschap dat de rechtspersoon geen vergunning nodig heeft en in beginsel vrij is om een prijs te bepalen en voorwaarden te stellen aan de levering van warmte. Op grond van de Mededingingswet moeten de prijs en voorwaarden echter redelijk zijn.
Het waterschap wenst het overschot aan biogas te verkopen aan de metaalfabriek. Het waterschap heeft de vrijheid te bepalen of het gas wil produceren, waar het dit wil produceren en aan welke partijen het dit eventueel wil verkopen. Rekening moet worden gehouden met de Gasrichtlijn155) en de Richtlijn hernieuwbare energie156), geïmplemen-teerd in de Wet Milieubeheer en het Besluit en de Regeling hernieuw-bare energie vervoer157) 158). De Gaswet is alleen van toepassing, indien
155) De richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 2003/55/EG (de 3e Gasrichtlijn). 156) Richtlijn hernieuwbare energie van 6 april 2009 van de Raad van de Europese Unie (2009/28/EG).
157) Let op: er ligt thans een voorgenomen Besluit hernieuwbare energie vervoer 2015 en een voorgenomen Regeling hernieuwbare energie vervoer 2015.
158) Het Besluit hernieuwbare energie vervoer legt een verplichting op om hernieuwbare energie te leveren aan bedrijven die brandstoffen uitslaan tot verbruik of anderszins brandstoffen voor wegvoertuigen of mobiele machines op de Nederlandse markt brengen. Dit wordt de jaarverplichting hernieuwbare energie vervoer genoemd.
het biogas voldoet aan de definitie van gas in de zin van de Gaswet159); het biogas moet dan zijn opgewaardeerd tot groen gas.160) Bij toepas-selijkheid van de Gaswet moet het waterschap, indien het groen gas wil invoeden in het net van een regionale of de landelijke netbeheerder, voldoen aan de eisen ten aanzien van de gaskwaliteit. Daarnaast moet het waterschap voldoen aan de door de ACM vastgestelde technische codes.161) Onder de Gaswet mag een waterschap zonder vergunning gas leveren aan grootverbruikers. Een partij is een grootverbruiker als zij over een aansluiting beschikt met een capaciteit van meer dan 40 m3 per uur. Indien een waterschap gas wil leveren aan kleinverbruikers, is op grond van de Gaswet162) in beginsel een vergunning vereist, tenzij er sprake is van een levering ‘anders dan bedrijfsmatig’ of in het kader van een samenwerkingsverband van kleinverbruikers. Er bestaat daar-naast een ontheffingsmogelijkheid voor gasnetten indien er sprake is van een van de volgende situaties: 1) een gesloten distributiesysteem, waarbij een aantal afnemers en producenten zijn aangesloten op een afzonderlijk net; 2) een directe lijn die een producent en een afnemer met elkaar verbindt om hun eigen vestigingen, dochterondernemingen en in aanmerking komende afnemers van gas te voorzien.163)
De wet- en regelgeving rondom de productie, verwerking en levering van biogas is in beweging. Het is daarom noodzakelijk met regelmaat een onderzoek te doen naar de meest recente toepasselijke regelgeving.
159) Zie artikel 1 lid 1 sub b Gaswet.
160) Het biogas moet dan een stof zijn die a) is opgewekt in een productie-installatie die uitsluitend gebruik maakt van hernieuwbare energiebronnen; b) is opgewekt in een hybride productie-installatie die gebruik maakt van zowel hernieuwbare als fossiele energiebronnen; c) bij een temperatuur van 15° Celsius en bij een druk van 1,01325 bar in gasvormige toestand verkeert en in hoofdzaak bestaat uit methaan of een andere stof die vanwege haar eigenschappen aan methaan gelijkwaardig is voor zover het mogelijk en veilig is deze stof overeenkomstig hoofdstuk 2 te transporteren. 161) https://www.acm.nl/nl/onderwerpen/energie/gas/codes-gas/technische-codes-gas/ 162) Artikel 43 Gaswet.
163) Wanneer het waterschap het biogas wil inzetten voor transportdoeleinden en het voor de bedrijven die het gas kopen meetelt met de bijmengverplichting voor biotransportbrandstoffen, is duurzaamheidscertificatie van biogas wettelijk verplicht. Ook voor biotickets die worden verhandeld om aan de bijmengverplichting te voldoen, is deze certificatie verplicht. In alle andere gevallen is duurzaamheidscertificatie een vrijwillige keuze.