‘(...) (T)he Convention is at its best when it is operating as a charter for procedural fairness’.1
2.1 INLEIDING
2.1.1 Art. 6 versus art. 8EVRMals primaire kader voor de bijzondere opspo-ring
‘Bij de voorgestelde opsporingsbevoegdheden is in het bijzonder aan de orde het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer’.2
‘De opsporing en vervolging van ernstige misdrijven en georganiseerde criminaliteit dient met de nodige voortvarendheid te kunnen verlopen, terwijl verdragsrechtelijke verplichtingen te allen tijde dienen te worden nageleefd, in het bijzonder waarbor-gen van een eerlijk proces en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer’.3
De twee citaten zijn gescheiden door een tijdspanne van negen jaar. Het eerste is afkomstig uit de Memorie van Toelichting bij de Wet Bijzondere Opsporings-bevoegdheden. De ‘normeringscrisis’ in de bijzondere opsporing is bij de opstelling van de regeling, voor wat betreft de mensenrechtelijke aspecten daarvan, uitsluitend gekoppeld aan het recht op eerbiediging van de persoonlij-ke levenssfeer, zulks in lijn met de (toenmalige) nationale rechtspraak. Het tweede citaat is vervat in de beleidsreactie van de minister van justitie op de – in het eerste lustrumjaar van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden, (mede) door hetWODCuitgevoerde – eindevaluatie van deze wet.4De
beteke-1 A. Ashworth, a.w. p. 56, met verwijzing naar: C. Gearty, The European Court of Human Rights and the Protection of Civil Liberties: An Overview, (1993), Camb., LJ 89, p. 98. 2 Memorie van Toelichting, Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden, Kamerstukken II,
vergaderjaar 1996-1997, nr. 3, (verder: Memorie van Toelichting, Wet Bijzondere Opsporings-bevoegdheden), p. 9.
3 Beleidsreactie naar aanleiding van de evaluatie van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegd-heden, Brief minister bij de aanbieding van de rapporten ’De Wet bijzondere opsporings-bevoegdheden eindevaluatie’ en ’Evaluatie Herziening GVO’, met beleidsstandpunt, Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 29940, nr. 1, p. 2.
4 Het WODC heeft twee rapporten uitgebracht over de regeling van de bijzondere opsporing. R.J. Bokhorst, C.H. de Kogel en C.F.M. van der Meij, Evaluatie van de wet BOB – fase 1, De eerste praktijkervaringen met de Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden, WODC,
nis van de toevoeging (en vooropstelling) van art. 6EVRMin het tweede citaat blijkt niet uit het beleidsstandpunt, waarin de afwijking niet wordt toegelicht. Voor zover die toevoeging duidt op de ontwikkeling van inzicht in de beteke-nis van art. 6EVRMvoor de bijzondere opsporing, is dat alleen extrapolerend te construeren uit het gegeven dat eerder uitsluitend het privacyrecht werd opgevoerd als relevante kader voor de bijzondere opsporing.
Aanknopingspunten zijn echter wel te vinden voor de gedachte dat zich een verschuiving in perspectief zou kunnen hebben voorgedaan op het centrale regeringsniveau in dit verband. Ná de inwerkingtreding van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden is van verschillende zijde gewezen op de relevantie van het eerlijk-proces-recht voor de bijzondere opsporing. In het tweedeWODC evaluatierapport ten aanzien van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden wordt op meerdere plaatsen in ieder geval in twijfel getrokken, of bij de normering wel steeds terecht het privacyrecht is benadrukt.5 De relevantie van art. 6EVRMvoor de bijzondere opsporing is door verschillende auteurs en annotatoren van de ter zake doende Straatsburgse rechtspraak besproken.6
Gesteld is reeds dat Recommendation (Rec(2005)10) van het Comité van Ministers van de Raad van Europa, in navolging van de rechtspraak van hetEHRM, naast art. 8 en art. 13EVRM, art. 6EVRMaanwijst als kader voor de bijzondere opspo-ring. Art. 6EVRMwordt daarin ook aangehaald vanuit het perspectief van eisen ten aanzien van bewijsgebruik én dat van opsporingsnormen.7Beide niveaus van normering in art. 6EVRMworden eveneens erkend in de rapporten van de Onderzoeksgroep Strafvordering 2001.8,9De Onderzoeksgroep signaleert
Onderzoek en beleid, nr. 197 en A. Beijer, R.J. Bokhorst, M. Boone, C.H. Brants, J.M.W. Lindeman, De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden: eindevaluatie – fase 2, WODC, Onderzoek en beleid, nr. 222, 2004.
5 WODC-eindevaluatie Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden, Bijlage bij de Brief van de minister bij de aanbieding van de rapporten ’De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden eindevaluatie’ en ’Evaluatie Herziening GVO’, met beleidsstandpunt, Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 29940, nr. 1, p. 2, p. 46-47, en, in het bijzonder, p. 101: ‘hoewel het misleidende aspect van undercover informatie inwinnen ook aanleiding is geweest voor een wettelijke regeling, ziet de tekst van het artikel alleen op de privacy’. Ook met die vaststelling wordt in het WODC-rapport echter geen verbinding gemaakt met het eerlijk-proces-recht. Veeleer wordt in de eindevaluatie bedoeld dat het ‘integriteitsaspect’ (ofwel het tweede criterium voor regeling in de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden) onvol-doende tot haar recht is gekomen in de wettelijke regeling.
6 Zie onder andere: Y. Buruma, aant. 4 en aant. 9 op art. 126h (suppl. 121, april 2001), in: Melai/Groenhuijsen e.a. Standpunten van de bedoelde auteurs en annotatoren hebben veelal betrekking op specifieke aspecten van de bijzondere opsporing en art. 6 EVRM. Zij worden in de hiernavolgende hoofdstukken betrokken, voor zover zij relevant zijn.
7 Zie, hierboven, paragraaf 1.6.
8 De Onderzoeksgroep Strafvordering 2001 heeft in opdracht van het Ministerie van Justitie onderzoek gedaan naar de wenselijkheid van een herziening van het Wetboek van Strafvor-dering en in dat verband aanbevelingen heeft gedaan die mede strekken tot een hernieuwde regeling van de bijzondere opsporing. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in vier deelrapporten: M.C. Groenhuijsen/G. Knigge (red.), Groenhuijsen M.C.,/Knigge G., (red.), Het onderzoek ter zitting, Eerste interimrapport Onderzoeksproject Strafvordering
enerzijds dat hetEVRMde eis stelt van retroactieve controle op het vooronder-zoek en dat hetEHRMhet niet altijd aan de nationale rechter overlaat welke gevolgen moeten worden verbonden aan onrechtmatig handelen in het voor-onderzoek.10Anderzijds wordt in de deelrapporten ook de (bijzondere) wer-king van art. 6EVRMopsporingsnormen, zoals het zwijgrecht en het uitlok-verbod, besproken.
Kortom, de Straatsburgse bijzondere opsporingsrechtspraak is niet on-bemerkt gebleven en klinkt door in de (nadere) gedachtevoering over de juiste normering van de bijzondere opsporing. Mogelijk zijn die nieuwe inzichten ook doorgedrongen op het centrale regeringsniveau.
Daarmee is evenwel niet gezegd dat eventuele nieuwe inzichten in de betekenis van art. 6EVRMvoor de bijzondere opsporing, nog los van de vraag of zij de volle strekking van die rechtspraak vertegenwoordigen, daadwerkelijk zichtbare effecten hebben op wetgeving of beleid. Voor de wettelijke regeling, die (vanuit mensenrechtelijk oogpunt) alleen vanuit het perspectief van art. 8 EVRMis opgebouwd, hebben zij in ieder geval geen gevolgen.
Een bijzondere belang moet in dat verband worden gehecht aan de ter zake doende bevindingen van de Onderzoeksgroep Strafvordering 2001. De voorstellen van de onderzoeksgroep in verband met de algemene herziening van het Wetboek van Strafvordering liggen mede ten grondslag aan het actuele wetgevingsprogramma. In de bevindingen van de Onderzoeksgroep wordt gesignaleerd dat de verdragsrechtspraak eisen stelt met betrekking tot recht-matigheidstoetsing en doorwerking van normschending, doch wordt de betekenis van die rechtspraak vooral genuanceerd.11Verbetering van de func-tie van rechtmatigheidstoetsing wordt door de Onderzoeksgroep wenselijk geacht. Die conclusie is vooral niet gestoeld op de gedachte dat de verdrags-rechtspraak daartoe noopt. Tot op bepaalde hoogte, wordt door de Onder-zoeksgroep, anders dan de verdragsrechtspraak, juist niet het retroactieve, binnenprocedurele model voor probiteitsbewaking in het vooronderzoek bena-drukt, maar worden alternatieve handhavingsmodaliteiten voorgesteld. Overige
2001, Gouda Quint, Deventer, 2001; M.C. Groenhuijsen/G. Knigge (red.), Groenhuijsen M.C.,/Knigge G., (red.), Het Vooronderzoek in strafzaken, Tweede interimrapport Onder-zoeksproject Strafvordering 2001, Gouda Quint, Deventer, 2001; M.C. Groenhuijsen/G. Knigge (red.), Dwangmiddelen en rechtsmiddelen, Derde interimrapport Onderzoeksproject Strafvordering 2001, Kluwer, Deventer, 2002 en M.C. Groenhuijsen/G. Knigge (red.), Afronding en verantwoording, Eindrapport Onderzoeksproject Strafvordering 2001, Kluwer, Deventer, 2004.
9 Zie, onder andere: M.S. Groenhuijsen/G. Knigge, Tweede interimrapport Onderzoeksproject Strafvordering 2001, p. 169-180 en M.S. Groenhuijsen/G. Knigge, Dwangmiddelen en rechtsmiddelen, Derde interimrapport Onderzoeksproject Strafvordering 2001, Kluwer, Deventer, 2002 (verder: Derde interimrapport Onderzoeksproject Strafvordering 2001), p. 483-489.
10 M.C. Groenhuijsen/G. Knigge (red.), Afronding en verantwoording, Eindrapport Onder-zoeksproject Strafvordering 2001, Kluwer, Deventer, 2004, p. 349-351.
voorstellen van de Onderzoeksgroep strekken namelijk tot invoering van (complementaire) sui generis procedures die (1) ofwel gericht zijn op het bieden van rechtsmiddelen tijdens het vooronderzoek,12(2) ofwel op het bieden van alternatieve remedies in verband met (defectieve) vooronderzoeken.13 Ondui-delijk blijft daarbij welke verhouding wordt beoogd tussen de verschillende binnen- en buitenprocedurele remedies wanneer de binnenprocedurele optie, uit oogpunt van (verdragsrechtelijk) verplichte doorwerking van normschen-ding, dient te prevaleren.
Wat de normerende werking van art. 6EVRMop het niveau van opsporings-normen betreft, die wordt sterker benadrukt in de interimrapporten. Zo wordt in het derde interimrapport aandacht besteed aan het – ruimere – verdragsrech-telijke zwijgrecht. Dat zwijgrecht wordt in het derde interimrapport vooral besproken in termen van de regeling van dwangbevoegdheden zoals de maatregelen in het belang van het onderzoek en vorderingen tot meewerken aan het leesbaar maken van digitale bestanden.14In het eindrapport wordt de betekenis van het zwijgrecht in de context van het heimelijk bijzonder opsporingsonderzoek wel aangeroerd:
‘(v)anuit dit gezichtspunt kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de huidige redactie van art. 29 Sv. Het zwijgrecht van de verdachte is in dit artikel negatief omschreven, als een herinnering aan de verhorende ambtenaar dat de verdachte geen spreekplicht heeft. Bovendien is dat op die wijze verpakte zwijgrecht tekstueel beperkt tot de verhoorsituatie, terwijl aan dat recht een betekenis toekomt die zich ook buiten de verhoorsituatie doet gevoelen. Dat recht ‘staat’ voor de vrije partij-positie die de verdachte in het strafproces toekomt ( .). Zo speelt, om een niet geheel willekeurig voorbeeld te geven, het zwijgrecht een rol bij de uitleg en toepassing van art. 126j Sv. Een algemene, en positieve formulering van het zwijg-recht brengt dat beter tot uitdrukking’.15
12 Ibidem, p. 112-140.
13 Ibidem, p. 165-167 en p. 513-602. Zie over de voorstellen van de Onderzoeksgroep in verband met de bedoelde sui generis procedures en problematische aspecten van de verhou-ding daartussen: F.P. Ölçer/G.K. Schoep, Strafvorderlijke schadevergoeverhou-ding, In: C.P.M. Cleiren/M.J. Dubelaar (Red.), Op zoek naar samenhang. Het Algemeen kader herziening strafvordering nader beschouwd, Kluwer, Deventer, 2006, p. 123-149. Zie vooral in dat verband het aldaar gestelde over de gevaren dat (1) de invoering van alternatieve voorzie-ningen ertoe zouden kunnen leiden dat de rechter bij het eindonderzoek voortaan uitgaat van een gesloten stelsel van rechtsmiddelen bij bepaalde typen verzuimen, en zich ten aanzien daarvan niet meer geroepen voelt binnenprocedurele voorzieningen te bieden en (2) door het bestaan van gefragmenteerde rechtsgangen er inconsistentie in de waardering van normschendingen ontstaat in de rechtspraak.
14 M.C. Groenhuijsen/G. Knigge (red.), Dwangmiddelen en rechtsmiddelen, Derde interim-rapport Onderzoeksproject Strafvordering 2001, Kluwer, Deventer, 2002, p. 487-488. 15 M.C. Groenhuijsen/G. Knigge (red.), Afronding en verantwoording, Eindrapport
Andere normen, zoals die ten aanzien van participatie, worden niet zeer concreet besproken, met name niet in termen van gevolgen die deze Straats-burgse normen zouden moeten hebben in het nationale recht.
Opvallend is dat de Onderzoeksgroep juist wel andere elementen in het strafproces wil inbrengen, die lijken voort te vloeien uit eerlijk-proces-concep-ten in het verdrag. Zo pleit de Onderzoeksgroep, in de eerste plaats, voor een meer accusatoir, – ofwel, contradictoir – strafproces. Daarbij hoort het concept van ‘optimalisering van procesrechten’, dat aldus moet worden begrepen: de verdachte behoudt zijn rechten, maar krijgt een eigen verantwoordelijkheid om ze zelf te activeren en verwezenlijken. Het uitblijven van (voldoende) inspanning zijdens de verdediging leidt tot verlies van die rechten.16
In de tweede plaats is te signaleren dat in verschillende voorstellen (geza-menlijk bezien) aan rechterlijke normering en correctie de voorkeur wordt gegeven, ten nadele van wettelijke voorstructurering. Althans, voorstellen van de onderzoeksgroep kunnen in die lijn worden gelezen. Een goede illustratie daarvan vormt het voorstel voor een sui generis strafvorderlijke schadevergoe-dingsprocedure. Dat voorstel is thans door de regering benoemd als prioriteit binnen het herzieningsprogramma, zulks in verband met de uitbreiding van de bijzondere opsporing ten behoeve van terrorismebestrijding. Daaraan ligt vermoedelijk de redenering ten grondslag dat de regeling van de bijzondere opsporing zo ruim is geworden, dat rechterlijke correctie noodzakelijk is. Ofwel, de wettelijke kaders van de bijzondere opsporing zijn in de context van terrorismebestrijding zo diffuus geworden dat vooraf niet duidelijk is wanneer een basis zal ontstaan voor schadevergoeding. De rechtmatigheid of onrechtmatigheid van het strafvorderlijk overheidsoptreden komt in veel mindere mate tot uitdrukking in de wet, hetgeen een noodzaak doet ontstaan voor een bijzondere schadevergoedingsprocedure. Daarmee verschuift de normeringlast toch weer naar de rechter, doch niet in binnenprocedurele zin. Hoge eisen in verband met verdedigingsinspanning en prevalentie van rechterlijke correctie en normering zijn in het inleidend hoofdstuk reeds gesignaleerd als aspecten van het eerlijk-proces-recht die mogelijk juist niet goed verzoenbaar zijn met de (klassieke) structuur en eigen kenmerken van de Nederlandse strafvordering.17In ieder geval kunnen dergelijke elementen
16 Ibidem, p. 78.
17 Zie in dat verband de analyse van Illuminati en Caianiello van de beoogde herziening van het Italiaanse strafvorderlijke systeem, van een inquisitoir naar een adversair proces. Met het in 1988 ingevoerde Wetboek van Strafvordering werd het oude inquisitoire strafvorder-lijk model vervangen met een adversaire variant. G. Illuminati/M. Caianello, The Investigat-ive Stage of the Criminal Process in Italy, In: E. Cape/J. Hodgson/T. Prakken/T. Spronken, Suspects in Europe. Procedural Rights at the Investigative Stage of the Criminal Process in the European Union, Intersentia, Antwerpen, Oxford, 2007, p. 129. Toch kon dat er niet toe leiden dat het nieuwe model effectieve werking kreeg: ‘(i)n the first years after the adoption of the new Code, it was clear that the newly introduced system had not been completely accepted by the actors within the criminal justice field, especially by the judiciary.
niet worden overgenomen in het eigen systeem zonder bezinning op de vraag welke noodzakelijk randvoorwaarden de goede werking daarvan garanderen. Kan vergaande verantwoordelijkheid worden gelegd bij de verdediging, indien de verdediging feitelijk niet als zeer sterke procespartij heeft te gelden? Is het redelijk van de rechter te verwachten dat hij veel actiever wordt in normering – door correctie achteraf – zonder dat hem nadere aanknopingspunten worden gegeven over de wijze en context waarin hij die correctie dient aan te brengen? Daargelaten de waardering van de voorstellen van de Onderzoeksgroep Strafvordering 200118– hier wordt niet beoogd in dat verband tot een analyse te komen, daarmee ook niet uit te sluiten dat die voorstellen juist meerwaarde hebben ten opzichte van de verdragsnormering – blijft het noodzakelijk tot een gedegen begrip te komen van de strekking van de verdragsrechtspraak in verband met normering van het vooronderzoek en handhaving van normen via eerlijkheid van bewijsgebruik. Dat is noodzakelijk, niet alleen om te garan-deren dat voldoende recht wordt gedaan aan verdragsminima, maar ook om het mogelijk dat voor (meer) op het eigen systeem toegespitste opties kan worden gekozen, daar waar de vormgeving van de verdragseisen niet nood-zakelijkerwijs geschikt is voor het nationale systeem.
2.1.2 Opzet
Dit onderzoek is gericht op beide voor de bijzondere opsporing relevante normeringsniveaus in art. 6EVRMen wel vanuit een geïntegreerde perspectief. Een analyse van ’s Hofs rechtspraak in verband met de bijzondere opsporing kan niet worden uitgevoerd zonder een bepaald algemeen begrip van de aard en werking van het zeer complexe eerlijk-proces-recht. De werking van alle deelrechten in art. 6 EVRM is onlosmakelijk verbonden met de bijzondere context en achtergronden van deze verdragsbepaling.
In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de aard en strekking van ’s Hofs kader voor de beoordeling van de eerlijkheid van (mogelijk) via normschending verkregen bewijs, vooral ten opzichte van vergelijkbare mechanismen die in
As a result of this cultural hostility to the 1988 reform, two divergent legal strands de-veloped simultaneously. Whilst many provisions of the 1988 Code were nullified by the Constitutional Court, which restored the old system through its decisions (thus frustrating the strict separation introduced by the 1988 Code between the investigative and trial stages), other provisions were interpreted and applied by the judges in way more consistent with the inquisitorial model than the accusatorial. After some years of the judiciary not accepting the new code, the Constitutional Act 2 of 1999 saw Parliament modifying article 111 of the Constitution to restore the accusatorial model whilst retaining the principles of both the adversarial and accusatorial systems which were deemed to correspond to the principles of a fair trial’. Ibidem, p. 130.
18 Zie voor een weergave van kritiek op de voorstellen en de respons van de onderzoeksgroep daarop, M.C. Groenhuijsen/G. Knigge (red.), Afronding en verantwoording, Eindrapport Onderzoeksproject Strafvordering 2001, Kluwer, Deventer, 2004, p. 168-173.
het nationale recht aanwezig zijn. In hoofdstukken 4 en 5 wordt ingegaan op de reikwijdte van de verdragsrechtelijke (bijzondere) opsporingsnormen in respectievelijk art. 8 en art. 6EVRMalsmede op de eisen die het Hof stelt aan de omgang met (mogelijk) via schending van die bepalingen verkregen bewijs. Verschillende rechten worden aldus in dit onderzoek betrokken, buiten het privacyrecht behoren zij allen tot art. 6EVRMzelf: het recht op een eerlijk bewijsgebruik, het zwijgrecht en de participatienorm. Daarnaast brengt analyse van het recht op een eerlijk bewijsgebruik met zich mee dat ook aandacht moet worden besteed aan de verschillende (ook weer in art. 6EVRMvervatte) rechten en (compensatie)mechanismen, die gezamenlijk ’s Hofs herstelkader bij het gebruik van mogelijk onrechtmatig verkregen – doch niet absoluut ontoelaat-baar – bewijs vertegenwoordigen. Herstel wordt in de rechtspraak van het Hof vooral bewerkt doordien de verdachte in de gelegenheid wordt gesteld de (adversaire) procesrechten, die hem al toekomen in verband met zijn inhoudelijk verzet tegen de strafvervolging, óók in verband met zijn verzet tegen bewijsgebruik wegens de wijze van verkrijging daarvan, in te zetten. Daarnaast bewerkt de rechter herstel door zich bij het gebruik van risicovol bewijs aan een bewijsminimumregel te houden en zijn oordeel ter zake te motiveren. Die laatste eisen gelden ook bij het gebruik van inhoudelijk precaire bewijsmiddelen; het innovatieve van de inzet daarvan bij (mogelijk) onrecht-matig verkregen bewijs is dat zij ook van toepassing zijn in het kader van de toetsing van bewijs in verband met de probiteit van de verkrijging en gebruik daarvan, ook wanneer de inhoudelijke betrouwbaarheid van dat bewijs niet aan de orde is. Daarmee wordt een reeks van nadere deelrechten in dit onder-zoek betrokken: (adversaire) procesrechten als die op interne openbaarheid, op de oproeping en ondervraging van getuigen, op rechtsbijstand en het recht op een gemotiveerde uitspraak.19
De werking van alle eerlijk-proces-rechten wordt bovendien bepaald door verschillende ‘beperkingsmechanismen’ die het Hof hanteert in de uitleg van (de reikwijdte van) art. 6 EVRM. In de unieke structuur van deze bepaling ontbreekt een beperkingsclausule zoals die wel is opgenomen bij de vrijheids-rechten onder de artikelen 8 t/m 11EVRM. Dat brengt evenwel niet met zich mee dat alle onderscheiden deelrechten van het eerlijk-proces-recht te allen tijde absolute gelding hebben. Door middel van een ‘balans’ principe gaat het Hof ervan uit dat beperkingen van deelrechten wel mogelijk zijn, zolang maar, over het geheel genomen, het eerlijkheidsbalans hersteld kan worden geacht. Het hier bedoelde herstelkader bij het gebruik van risicovolle bewijsmiddelen vormt daarvan een illustratie, ook andere herstelmechanismen hebben een
19 In wezen zou de eis dat bij het gebruik van risicovol bewijs, een veroordeling niet uitslui-tend of in overwegende mate op dat bewijs berust kunnen worden gelezen als een nader (impliciet) procesrecht. Deze bewijsminimumregel wordt echter alleen ingeschakeld als er sprake is van gebruik van risicovol bewijs. De rechtspraak van het EHRM biedt geen basis voor de conclusie dat art. 6 EVRM in algemene zin een bewijsminimumregel bevat.
vergelijkbare, balanceerde functie. Nu deze mechanismen de reikwijdte van de bescherming van art. 6 EVRM mede bepalen, dient ook op de algemene werking daarvan te worden ingegaan.
Gelet op de complexiteit van deze verdragsbepaling is evenwel ook een voorafgaande, meer algemene bespreking van enerzijds de aard en structuur