De bijzondere curator in scheidingskwesties: vertegenwoordiger of vertrouwenspersoon?

Taak van de bijzondere curator

De taak van de bijzondere curator omvat óf via bemiddeling óf door het aangaan van of interveniëren in een procedure, het vinden van een oplossing in een con-flict tussen het kind, wiens belangen hij beschermd en zijn ouders.549 Zoals uit de vorige paragraaf blijkt vormen de belangen van het kind daarbij het uitgangs-punt.550 Hij zal daarbij ook de mening van het kind betrekken, maar de bijstand hoeft zich niet daartoe te beperken. De rechtbank Maastricht bepaalde nog in

547 Pieters 2012.

548 Van der Bijl, Van den Dongen, Vreeburg-Van der Laan 2012, p. 17.

549 Hendriks 2011; Vlaardingerbroek e.a. 2014.

154 Maklu

2011 dat de taak van de bijzondere curator zich niet beperkt tot de verwezenlij-king van de wensen van de minderjarige.551

Het starten van een procedure om het conflict aan een rechter voor te leggen, wordt als uiterste middel gezien. De taak van de bijzondere curator kan, volgens de Hoge Raad552, door de kantonrechter worden gepreciseerd door het geven van aanwijzingen hoe in een gegeven geval zal moeten worden opgetreden.

Met de uitbreiding van artikel 1:250 BW heeft de wetgever beoogd om in het geval ouders door hun onderlinge conflicten het belang van het kind uit het oog dreigen te verliezen, de bijzondere curator bij het opstellen van het ouder-schapsplan tot taak te geven te waken over met name de kindbelangen en deze voor het voetlicht te brengen bij de ouders, zodat zij daar rekening mee kunnen houden. De bijzondere curator kan het kind verder ondersteunen in het gesprek met de ouders over de invulling van het ouderschapsplan.553 In het geval ouders een mediator hebben ingeschakeld zal de bijzondere curator de mening van het kind in de gesprekken met de mediator naar voren kunnen brengen, waardoor vanuit het kindperspectief een bijdrage kan worden geleverd aan het opstellen van het ouderschapsplan.554 Zo nodig zal de bijzondere curator namens dan wel samen met het kind de rechter kunnen verzoeken om een beslissing te nemen over de gezagsverdeling of de omgangsregeling, op grond van respectievelijk artikelen 1:253a lid 4 of 1:377g BW. Uiteraard zal de leeftijd en de rijpheid van het kind relevant en mede bepalend zijn voor de mate waarin hij, al dan niet rechtstreeks, inbreng kan hebben. Hierbij is het belangrijk op te merken dat de taak van de bijzondere curator, volgens de wetgever, de belangenbehartiging van het kind betreft en niet zozeer het aangeven van de visie van het kind.

Het Hof Den Haag overwoog in 2012555, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, dat een bijzondere curator de belangen en de stem van de minder-jarige tegenover de ouders naar voren kan brengen. Hiermee maakt het Hof een onderscheid tussen de belangen en de visie van het kind en benoemt deze ver-volgens beide als onderdelen van de taak van de bijzondere curator.

Met betrekking tot de taak van de bijzondere curator oordeelde de rechtbank Limburg in 2013556 op een verzoek van een minderjarige tot wijziging van zijn hoofdverblijfplaats. Hij gaf aan veel last te ondervinden van de strijd tussen zijn ouders naar aanleiding van de uitspraak in de scheidingszaak. De rechtbank motiveerde de afwijzing van het verzoek tot benoeming van een bijzondere cura-tor door te wijzen op de aanwezigheid van een gezinsvoogd, die de belangen van

551 Rb. Maastricht 29 november 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BU6640.

552 HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4850, m.nt. JdB, JOL 2005, 70, JPF 2005, 74, RvdW, 2005, 26.

553 Kamerstukken II, 2004/05, 30145, nr. 3, p. 7.

554 Kamerstukken I, 2008/09, 30145, E, p. 1.

555 Hof ´s-Gravenhage 22 augustus 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX6552, RFR 2012/122.

Maklu 155 het kind kon behartigen. Daarnaast constateerde de rechtbank dat tussen de ouders en het kind geen sprake was van een belangenconflict.

Over de invulling van hun taak geven de curatoren in het eerder aangehaald onderzoek van de Kinderombudsman aan dat zij hun rol niet alleen als belan-genbehartiger van het kind zien, maar zeker ook als een vertolker van de wensen van het kind.557 Verder zien zij een duidelijke rol in scheidingszaken, maar deze is met name gericht op de problemen ná de scheiding. Zij geven aan zeker toe-gevoegde waarde te zien door het kind bij het opstellen van het ouderschapsplan te ondersteunen, maar in de praktijk gebeurt dit nauwelijks.558 Dit zou verklaar-baar kunnen zijn door de eerdere constatering dat op dat moment de bijzondere curator nog niet in beeld is omdat de problematiek nog niet zichtbaar is voor rechtbank of deskundige begeleider. Andere respondenten, met name vanuit de VfAS, geven aan dat deze rol ook door de mediator zou kunnen worden vervuld. In het onderzoek verklaren respondenten over de rol van de bijzondere curator dat door de onbekendheid van deze rechtsfiguur bij de kinderen en in veel geval-len ook bij de ouders, deze figuur slechts zeer beperkt wordt ingezet. De rechters geven hierop aan dat zij wel een toename zien van het aantal verzoeken, waarin om een bijzondere curator wordt gevraagd. Zij geven tevens aan dat bij de be-oordeling van een dergelijk verzoek, zij er op toe zien dat het ook werkelijk om een belangenconflict gaat tussen de ouders en het kind en dat het doel niet is om de positie van één van de ouders te versterken.559 Sommige respondenten, met name vanuit de advocatuur, geven nog aan dat het kind zich rechtstreeks tot een advocaat zou moeten kunnen wenden zonder de hulp van een bijzondere cura-tor.560

Duidelijk maakt dit onderzoek dat over de taak van de bijzondere curator in de praktijk zeker geen eenduidigheid bestaat.

De persoon van de bijzondere curator

De wet stelt geen nadere of bijzondere eisen aan de persoon van de bijzondere curator. Volgens de voormalige minister van Justitie Donner zou daartoe vanuit de praktijk ook geen noodzaak zijn gebleken. Iedere natuurlijke persoon kan deze functie vervullen.561 Hij zal handelingsbekwaam moeten zijn en niet onder curatele gesteld. Er worden geen nadere opleidingsvereisten gesteld aan de bij-zondere curator.

Over de deskundigheid van de bijzondere curator heeft de wetgever niets vastge-legd. In de praktijk blijkt dat in de meeste gevallen een advocaat wordt

557 Van der Bijl, Van den Dongen, Vreeburg-Van der Laan 2012, p. 18.

558 Van der Bijl, Van den Dongen, Vreeburg-Van der Laan 2012, p. 18.

559 Van der Bijl, Van den Dongen, Vreeburg-Van der Laan 2012, p. 19.

560 Van der Bijl, Van den Dongen, Vreeburg-Van der Laan 2012, p. 19.

156 Maklu

noemd562, maar ook een gedragsdeskundige of een maatschappelijk werker kan deze functie uitoefenen.563 In oktober 2014 is het aangepaste werkproces van de Raad voor de Rechtspraak verschenen waarin expliciet ook verwezen wordt naar de mogelijkheid om een gedragsdeskundige tot bijzondere curator te benoe-men.564 In sommige gevallen lijkt een gedragsdeskundige discipline meer voor de hand te liggen dan een juridische.565 De noodzakelijke deskundigheid zal onder meer afhangen van de problematiek die speelt tussen de ouder(s) en het kind. Dat zal dus per geval verschillen. Ook de leeftijd van het kind zal daarbij een bepalende factor zijn. De bijzondere curator zal immers niet alleen in ge-sprek met de ouders gaan, maar tevens via het kind op de hoogte raken van de problematiek die tussen hen speelt. Zoals in hoofdstuk 1 toegelicht vereist spre-ken met en luisteren naar een kind speciale vaardigheden, die een gedragsdes-kundige, gespecialiseerd in de ontwikkelingspsychologie of een maatschappelijk werkende met ervaring met kinderen, wellicht beter zal beheersen dan een enkel juridisch geschoolde advocaat. Daarbij zal de conflictsituatie waarin het kind zich bevindt als een complicerende factor van invloed zijn op de communicatie met het kind. Het kind zal zich daardoor wellicht minder open opstellen, waar-door de communicatie mogelijk (ook) via andere vormen dan verbaal contact zal moeten plaatsvinden. Ook zal het openleggen van de problematiek het kind emotioneel kunnen raken, aangezien het zijn relatie met zijn ouders betreft. Een deskundige op het terrein van de pedagogiek of psychologie zal beter in staat zijn om met het kind op andere dan verbale wijze te communiceren en daarnaast het kind veiligheid kunnen bieden om hem te ondersteunen. Verder zullen het ge-drag en de antwoorden van het kind beter vanuit gege-dragsdeskundig perspectief dan vanuit de juridische invalshoek kunnen worden beoordeeld en geïnterpre-teerd. Daarom pleit ik ervoor om de ruimte die de wet biedt aan de rechter om de deskundigheid te bepalen, te gebruiken ter bescherming van de belangen van het kind. Een belangrijk element daarbij is, naast de deskundigheid, de onaf-hankelijkheid van de bijzondere curator. Hij zal gespeend van iedere betrokken-heid bij de kwestie zich moeten kunnen richten op het kind.

De rechtbank Arnhem heeft in 2009566 naar aanleiding van een verzoek van een kind tot wijziging van een omgangsregeling een psycholoog benoemd tot bij-zondere curator om het kind bij te staan in zijn gesprekken met zijn ouders over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Tevens overwoog de rechtbank dat de bijzondere curator het kind zou kunnen bijstaan bij het indienen van een verzoek tot wijziging van de regeling van het ouderlijk gezag. Bij deze rechtsin-gang, gebaseerd op artikel 1:253a lid 4 BW, is bijstand van een advocaat niet vereist.

562 Nicolai 1997, p. 19-25; Van der Bijl, Van den Dongen, Vreeburg-Van der Laan 2012.

563 Hendriks 2011.

564 Werkproces benoeming bijzondere curator o.g.v. art. 1:250 BW, d.d. 14 oktober 2014, Raad voor de Rechtspraak.

565 Groenhuijsen 2007, p. 236-240.

Maklu 157 In 2010 heeft de rechtbank Dordrecht567, ambtshalve, een orthopedagoog noemd tot bijzondere curator, aan wie tevens de taak werd opgelegd om te be-zien of voortzetting van plaatsing van het kinderen bij de pleegouders in hun belang was én op welke wijze de relatie met hun ouders zou moeten worden ingevuld. Opvallend is dat bij deze uitspraak er geen expliciete opdracht (inge-volge artikel 810a Rv) tot het doen van nader gedragsdeskundig onderzoek, in de vorm van een persoonlijkheids- en ouderschapsrapportage, werd uitgezet, maar dat blijkbaar het bijzonder curatorschap wel tevens een gedragsdeskundige be-oordeling zou moeten inhouden. De kosten zouden tot een bedrag van 3000,- euro door de overheid worden vergoed. Ik constateer hier een vermenging van taken.

In scheidingsprocedures zal de bijzondere curator zich, zo veronderstelde de wetgever ten minste, bezig kunnen houden met diverse vormen van bijstand aan het kind in de verschillende stadia van het proces. De bedoeling van de uitbrei-ding van artikel 1:250 BW per 1 maart 2009 was dat de rechter ambtshalve in een lopende procedure een bijzondere curator zou kunnen benoemen, maar dat betekent dat de zaak al bij de rechter ligt. In de periode daaraan voorafgaand en waarbinnen het ouderschapsplan zal moeten zijn opgesteld, is het probleem dan blijkbaar nog niet, althans onvoldoende onder- en mogelijk herkend. Als dan blijkt dat de benoeming van een bijzondere curator noodzakelijk is, bijvoorbeeld tijdens een zitting met de ouders, zal het conflict tussen de ouders, waardoor het kind wellicht klem kan komen te zitten of al mogelijk zit, al danig geëscaleerd kunnen zijn. Ik stel daarbij de vraag wat in een dergelijk geval de toegevoegde waarde van een advocaat-bijzondere curator kan zijn. Hoe effectief de inzet van een bijzondere curator in een dergelijke problematische situatie nog kan zijn, is (nog) niet nader onderzocht. Wel kan ik in dit kader wijzen op het onderzoek van Kluwer naar, onder meer, de effectiviteit van de inzet van een gedragsdes-kundige als mediator door het gerechtshof om een zogenaamd ouderschapson-derzoek uit te voeren in een zeer problematische scheidingsproces.568 Zij con-cludeerde, onder meer, positieve effecten in het aantal zaken waarin ouders alsnog tot overeenstemming konden komen over het ouderschapsplan, maar in de relatie tussen de ouders werd geen meerwaarde van een dergelijk onderzoek gezien ten opzichte van de normale procedures. Verschil tussen een ouder-schapsonderzoek en de inzet van een bijzondere curator is dat de bijzondere curator zich specifiek zal richten op het kind, terwijl de gedragsdeskundige die het ouderschapsonderzoek uitvoert de totstandkoming van een ouderschapsplan voorop stelt. Een ander belangrijk onderscheid in de verschillende procedures is de duur van het conflict, waardoor de problematiek bij de ouderschapsonderzoe-ken al ernstig kan zijn geëscaleerd. Nader onderzoek naar de inzet van een bij-zondere curator lijkt mij relevant. Ik wijs in dit kader op het lopende onderzoek

567 Rb. Dordrecht 9 juni 2010, ECLI:NL:RBDOR:2010:BM7569.

158 Maklu

bij de rechtbank Zeeland-West Brabant naar de inzet van een zogenaamde kin-dercoach. De resultaten worden eind 2015 verwacht.

In 2013 heeft het Hof Den Haag569 in een geëscaleerde scheidingszaak een bij-zondere curator benoemd om mede ouders behulpzaam te zijn bij het opstellen van het ouderschapsplan. Opvallend is dat in deze zaak een advocaat werd be-noemd. Een gedragsdeskundige zou vanwege zijn specifieke deskundigheid in mijn visie in dit stadium een betere inbreng in en kijk op het proces kunnen hebben vanuit het perspectief van het kind dan een advocaat.

Financiële consequenties van de werkzaamheden van de bijzondere curator

De vraag naar de financiële implicaties bij de inzet van bijzondere curator is zeker niet onbelangrijk. De bijzondere curator zal immers voor zijn werkzaam-heden betaald moeten worden. Het kind, ten behoeve van wie de bijzondere curator zijn werkzaamheden uitvoert, kan niet over een eigen vermogen be-schikken, aangezien zijn ouders het bewind over zijn vermogen voeren gedu-rende zijn minderjarigheid.570 Maar aangezien hij wel op grond van zowel natio-nale als ook internationatio-nale regelgeving recht heeft op bijstand, is het interessant om uit te zoeken wie en onder welke voorwaarden de kosten van de bijzondere curator zal vergoeden. De wet op de rechtsbijstand biedt de mogelijkheid de kosten voor rechtsbijstand indien een rechtzoekende niet over voldoende finan-ciële middelen beschikt door de overheid te laten vergoeden. Uitgangspunt is dat de rechtzoekende een eigen bijdrage zal betalen en vervolgens zal op basis van een puntensysteem een vaste vergoeding worden betaald. Ondanks dat de bij-zondere curator niet expliciet wordt genoemd in de wet zal hij voor het verlenen van “rechtsbijstand” een vaste vergoeding kunnen ontvangen. Volgens artikel 1 van deze wet wordt onder rechtsbijstand verstaan: “rechtskundige bijstand aan een rechtzoekende ter zake van een rechtsbelang dat hem rechtstreeks en indivi-dueel aangaat, voor zover in deze wet en de daarop berustende bepalingen gere-geld”. Dit kan ook in de vorm van advies zijn, zo volgt uit artikel 12 Besluit ver-goedingen rechtsbijstand 2000. Dat betekent dat ook de werkzaamheden die buiten rechte worden verricht onder de noemer van advies voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Vereist is wel dat de bijzondere curator “rechtsbij-stand” verleent en op dit punt wringt de regeling. De conflicten tussen ouders of voogd(en) en het kind hoeven immers niet altijd een juridische strekking te heb-ben of tot een juridische procedure te leiden. Daarnaast kan worden gesteld dat vanuit het oogpunt van het voorkomen van juridisering van gezinsproblematiek in het licht van de bescherming van de belangen van het kind, deze “eis” op zijn minst opmerkelijk is te noemen. Wat verder opvalt is dat in de praktijk in vrijwel alle gevallen een advocaat tot bijzondere curator wordt benoemd. De gedachte daarachter is dat, mocht het noodzakelijk zijn om een procedure te voeren, de

569 Hof ´s-Gravenhage 16 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3979.

Maklu 159 advocaat het kind dan in rechte kan vertegenwoordigen. Geen enkele andere deskundigheid biedt immers deze bevoegdheid.

Wie voor een vergoeding in aanmerking kunnen komen ingevolge artikel 13 van voornoemde wet zijn slechts advocaten, medewerkers van een voorziening voor-zover deze belast is met de verlening van rechtsbijstand, notarissen, gerechts-deurwaarders en “anderen met wie de raad een overeenkomst is aangegaan tot het verlenen van rechtsbijstand op bepaalde rechtsgebieden”.571 Daarnaast kun-nen mediators op grond van hoofdstuk IV a, artikelen 33a tot en met 33 eveneens worden toegevoegd, indien zij voldoen aan de in de wet gestelde eisen. De bij-zondere curator echter is als zodanig niet opgenomen in de wet. Hij zal indien hij een andere deskundigheid heeft dan een juridische op grond van artikel 13 lid 1 sub c mogelijk een overeenkomst met de Raad voor de Rechtsbijstand kunnen aangaan om dan vervolgens een vergoeding te kunnen declareren. Ook kan hij als mediator werkzaam zijn en op die grond een financiële vergoeding ontvan-gen. Maar onduidelijk blijft aan welke criteria hij dan zal moeten voldoen. Er wordt in artikel 13 lid 3 wel gewezen op door het bestuur gestelde regels “met betrekking tot het aangaan van de onder het eerste lid, onder c, (…) bedoelde overeenkomsten”, maar deze zijn niet gepubliceerd. De vraag is dan ook ge-rechtvaardigd of een deskundige met een gedragsdeskundige discipline de mo-gelijkheid heeft om een overeenkomst aan te gaan. Daar bestaat geen helderheid over. Bekend is dat het in de praktijk wel gebeurd.

Het valt op dat in het Besluit rechtsbijstand- en toevoegcriteria in artikel 6 is bepaald dat (onder meer) voor zaken uit boek 1 BW, waarover de kantonrechter bevoegd is kennis te nemen (lid 1) geen toevoeging zal worden verstrekt. Dat betekent dus dat, indien het kind zich in een verzoek aan de kantonrechter tot benoeming van een bijzondere curator laat bijstaan door bijvoorbeeld de poten-tiële bijzondere curator, deze persoon daar geen vergoeding voor zal ontvangen, terwijl hij als advocaat in de praktijk wel in aanmerking kan komen voor een vergoeding op basis van deze wet. Het vergoedingensysteem voorziet niet in een speciale voorziening voor de bijzondere curator.572

Bijzonder is verder dat in de Monitor gesubsidieerde rechtsbijstand 2012 slechts één enkele maal wordt gerefereerd aan de bijzondere curator. In paragraaf 4.1.2. waarin wordt ingegaan op het aantal verstrekte toevoegingen, wordt opgemerkt dat in zaken waarin “het gaat om een minderjarige met een bijzondere curator” geen eigen bijdrage verschuldigd is. De bijzondere curator lijkt te behoren tot een “vergeten” groep belangenbehartigers.

571 Artikel 13 lid 1 sub c Wet op de rechtsbijstand.

160 Maklu

Momenteel wordt de aandacht vanuit de politiek573 groter om de positie van de bijzondere curator te verstevigen. Daarbij wordt tevens aandacht gevraagd voor de kwaliteitskenmerken van deze rechtsfiguur. Ik pleit ervoor om de bijzondere curator een vaste plaats binnen de wet op de rechtsbijstand te geven, naast de advocaten, de notarissen, de gerechtsdeurwaarders en mediators. In het kader van de Wet stelselvernieuwing rechtsbijstand574, die in consultatie is gegaan in oktober 2014 zou een dergelijke aanpassing kunnen worden meegenomen.