Beperkingen van artikel 809 Rv

De vraag kan worden gesteld of het kind via het hoorrecht zoals dat onder het huidige recht vastligt en zoals dat op basis van de internationale afspraken zal moeten worden uitgevoerd, voldoende in staat zal zijn om zijn stem te laten horen in een scheidingsprocedure. Ik zal in deze sub paragraaf kanttekeningen plaatsen bij het Nederlandse stelsel.

Ten eerste wordt een leeftijdsgrens gehanteerd. Het hoorrecht geldt in principe pas voor kinderen vanaf de leeftijd van twaalf jaar en in zaken betreffende de kinderalimentatie pas vanaf zestien jaar.

Ten tweede wordt niet duidelijk welke waarde de rechter hecht aan de mening van het kind.

Maklu 139 Ten derde heeft de rechter niet de plicht het kind in alle zaken te horen. Hij is bevoegd om, indien hij beoordeelt dat het een zaak betreft van kennelijk onder-geschikt belang, af te zien van het horen van de minderjarige. Ook in een kort geding biedt de regelgeving geen ruimte voor het kind om zijn visie te geven. Ten vierde is de rechter niet verplicht om actief op te treden indien van de min-derjarige geen reactie op de uitnodiging om zijn mening kenbaar te maken, wordt ontvangen.

Ten vijfde ontbreekt het binnen de regelgeving en in de procespraktijk aan hel-dere criteria over de uitvoering van het hoorrecht, waardoor rechtsongelijkheid kan ontstaan. Met name ten aanzien van de vraag naar de wijze waarop de rech-ter omgaat met de vertrouwelijkheid van het kindgesprek, blijkt in de praktijk onduidelijkheid te bestaan.

Ten zesde ontbreekt een recht voor het kind om zich tijdens het gesprek te laten bijstaan door een vertrouwenspersoon.

Ten zevende stel ik de gespreksvaardigheid van de rechter, die het kindgesprek van het kind doet, ter discussie.

Ten achtste mis ik iedere relatie tussen de visie van het kind en de motivering van de beslissing door de rechter.

Ten negende mis ik de mogelijkheid om het kind zijn visie te laten geven bij de beslissing betreffende voorlopige voorzieningen.

Toelichting op genoemde beperkingen

Ad. 1. Vaste leeftijdsgrens

Uitgangspunt van de wetgever is dat een kind vanaf twaalf jaar in staat wordt geacht om zijn mening te geven in familierechtelijke aangelegenheden, waaron-der de scheiding van de ouwaaron-ders. De leeftijdsgrens van twaalf jaar is weliswaar arbitrair bepaald, maar er is in de discussie voorafgaand aan de beslissing om het kind vanaf deze leeftijd te betrekken in het proces, aansluiting gezocht bij de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van het kind dat op die leeftijd geacht wordt tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat te zijn.493 Vanaf de leeftijd van twaalf jaar wordt het kind geacht te beschikken over bepaalde kwali-teiten die hem in staat zullen stellen zelfstandig afwegingen te kunnen maken tussen verschillende opties. Zoals de Commissie Wiarda het formuleerde is twaalf de leeftijd waarop het overgrote deel van de kinderen de lagere schoolpe-riode afsluit en een voortgezette opleiding begint, “die in sterkere mate dan voordien een beroep doet op eigen zelfstandigheid en verantwoordelijkheid.”494 Dit heeft ertoe geleid dat in het Nederlandse rechtsstelsel aan een kind vanaf de

493 Bol 1991.

140 Maklu

leeftijd van twaalf jaar bepaalde rechten, maar ook plichten worden toegekend. Enkele voorbeelden: In het jeugdstrafrecht geldt deze leeftijd als ondergrens voor het bepalen van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid (artikel 486 Sv). Verder heeft een kind vanaf de leeftijd van twaalf jaar de bevoegdheid om toe-stemming te geven tot het verrichten van een medische handeling, naast de toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger(s) (artikel 7:450 lid 2 BW). Opmerkelijk is dat in het bestuursrecht niet wordt uitgegaan van een vaste mi-nimumleeftijdsgrens, maar van een open norm dat de jeugdige “in staat moet worden geacht tot behoorlijke waardering van zijn belangen” (artikel 8:21 AWB). In het aansprakelijkheidsrecht daarentegen komt eerst aan een veertienjarig kind, naast zijn ouders, die een disculpatiebevoegdheid hebben, de plicht toe de door hem of haar veroorzaakte schade door een onrechtmatige daad aan een derde te vergoeden.

De beperking in het Nederlandse stelsel van het hoorrecht tot kinderen vanaf twaalf jaar levert strijd op met de plicht van de staten die bij het IVRK zijn aan-gesloten om het recht van zijn jeugdige onderdanen te garanderen om hun me-ning vrijelijk te kunnen uiten in alle aangelegenheden die hen aangaan, zoals dat in artikel 12 IVRK vastligt.495 Leeftijd mag geen bepalend criterium zijn om dit recht op participatie al dan niet te mogen uitoefenen. Voorts zal de visie van het kind dienen te worden gerespecteerd door de beslissende instanties. Ik ben in hoofdstuk 2 nader ingegaan op deze bepaling. Het artikel geeft geen mini-mumleeftijd, maar hanteert een ruimere norm. Ieder kind dat in staat is een mening te vormen, heeft ook het recht deze te uiten. Hieruit volgt dat formeel ook jongere kinderen het recht hebben om hun mening kenbaar te maken. Ook artikel 9 lid 2 IVRK, waarin het recht vastligt voor alle betrokkenen bij een pro-cedure over de verblijfplaats van een kind om deel te nemen aan de propro-cedure, hanteert geen leeftijdgrens. Artikel 18 jo artikel 5 IVRK verplichten ouders om hun kind te op te voeden en te verzorgen, waaronder tevens begeleiden bij het uitoefenen van het recht op participatie wordt begrepen. Aansluitend stelt lid 2 van artikel 12 dat het kind in staat gesteld moet worden om te worden gehoord in iedere bestuurlijke en gerechtelijke procedure, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling. De Nederlandse rechter heeft weliswaar de mogelijkheid om jongere kinderen de gelegenheid te geven om hun mening kenbaar te maken, maar het initiatief daartoe zal bij het kind liggen. Uit mijn empirisch onderzoek blijkt dat slechts in een enkel geval een jonger kind door de rechter wordt gehoord. In de praktijk blijkt het vrijwel uitsluitend te gaan om jongere broertjes of zusjes van het kind dat gebruik maakt van het hoorrecht. Zij komen dan mee naar het gesprek. Op welke wijze en aan de hand van welke criteria de rechter vervolgens beoordeelt óf het jongere kind in staat is om zijn mening te vormen, blijft binnen de kamer van de rechter. De rechter is namelijk niet verplicht om de beslissing om een

Maklu 141 jonger kind niet toe te laten tot het gesprek, te motiveren. De Hoge Raad heeft dat al in 1983496, vlak na de invoering van het hoorrecht, bepaald en later in 1994497 en in 2003498 bevestigd. In de praktijk wordt deze beslissing vrijwel nooit onderbouwd, waardoor onduidelijkheid bestaat over de gronden waarop de afwijzing is gebaseerd.499 Hoger beroep tegen de afwijzing is uitgesloten. In zaken betreffende internationale kinderontvoering wordt niet beslist dan nadat het kind in de gelegenheid is gesteld zijn mening kenbaar te maken, dan wel daartoe behoorlijk is opgeroepen.500 In dit verdrag wordt geen leeftijdsgrens gehanteerd, maar aangegeven dat op twee gronden kan worden afgezien van het horen van het kind. Het moet dan gaan om belemmeringen die veroorzaakt worden door de geestelijke of lichamelijke situatie van het kind of doordat toe-passing moet worden gegeven aan de bepalingen van artikel 8 en 9. Deze artike-len zien op de situatie waarin sprake is van ongeoorloofde overbrenging van een kind. Het is aan te bevelen om deze ruimere visie op het betrekken van het kind bij een procedure die hem ook aangaat, ook in het civiele recht te implemente-ren.

Naast deze juridische benadering, is ook nader onderzoek gedaan onder jongere kinderen. Daaruit volgt, onder meer, dat ook jongere kinderen veelal in staat zijn om moreel verantwoorde uitspraken te doen.501 In hoofdstuk 5 zal ik hier nader op ingaan.

Ad. 2. Respect voor de visie kind

De rechter is niet verplicht om te motiveren in de uitspraak of en zo ja op welke wijze de mening van het kind voor hem meegewogen heeft bij de beslissing. De waardering van de mening van het kind door de rechter hoeft niet zichtbaar te zijn in de uitspraak en is dat in de meeste gevallen ook niet.502 Verder is de prak-rijk dat het kind van de kant van de rechtbank niet op de hoogte wordt gesteld van de beslissing van de rechter. Dit volgt uit artikel 290 Rv jo artikel 798 Rv jo artikel 1:254 BW. Onlangs heeft de Hoge Raad dit nog eens bevestigd.503 Het kind weet dan dus niet of de rechter zijn visie heeft meegenomen in zijn afwe-gingen.

In tegenstelling tot de nationale wetgeving bevat lid 1 van artikel 12 IVRK wel een criterium op grond waarvan de mening, die het kind vrijelijk heeft mogen 496 HR 4 november 1983, NJ 1984, 652. 497 HR 22 april 1994, NJ 1994, 523. 498 HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0204, NJ 2003, 198. 499 Punselie 2010.

500 Artikel 15 Europees Verdrag betreffende de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen inzake het gezag over kinderen en betreffende het herstel van het gezag over kinderen, 20 mei 1980, Trb. 1981, 10.

501 Onder meer: Van Wamelen 1987; Smart, Neale & Wade 2001; Gollop, Smith & Taylor 2000, p. 383-389.

502 Volgt uit het empirische deel van het onderzoek.

142 Maklu

uiten, zal moeten worden getoetst. Hieraan wordt “ ... passend belang ( ... ) ge-hecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid.” De vraag is of de rechter, gelet op de werking van dit artikel, in iedere zaak de afweging om al dan geen rekening te houden met de visie van het kind zou moeten motiveren. In een aantal zaken heeft de rechter zich uitgesproken over het hoorrecht van een jonger kind. Zoals bijvoorbeeld in een procedure waarin de terugkeer van een achtjarig kind naar Israël aan de orde was. De rechter leidde uit de brief die het kind had geschreven en uit het kindgesprek van het kind af, dat “..is geble-ken dat hij, voor zover hij zich zou verzetten tegen zijn terugkeer, niet een leef-tijd en mate van rijpheid heeft bereikt die rechtvaardigen dat met zijn mening rekening wordt gehouden.”504 Duidelijk zal moeten zijn voor het kind dát naar zijn visie is geluisterd, maar ook op welke wijze de rechter daar waarde aan heeft toegekend. Deze principiële keuze houdt in mijn visie in dat van de rechter ver-langd mag worden dat hij in de communicatie met het kind aangeeft welk be-lang zijn mening heeft gehad bij de beslissing. Dat zal op een kindvriendelijke wijze, zonder formeel taalgebruik, in een persoonlijk gesprek moeten plaatsvin-den, zodat het kind ook nog vragen kan stellen. Daarmee wordt in mijn visie recht gedaan aan de intentie van het participatierecht. Ik sluit hierbij aan bij de internationale regelingen waarin uitvoerig op kindvriendelijke wijze invulling wordt gegeven aan de uitvoering van het participatierecht van het kind.

Ad. 3. Kennelijk ondergeschikt belang

De rechter kan afzien van het uitnodigen van het kind voor het kindgesprek, indien hij oordeelt dat de zaak van “kennelijk ondergeschikt belang” is. Uit de toelichting bij dit onderdeel van de bepaling volgt dat met het achterwege laten van het benoemen om welke procedures het zou (kunnen) gaan, zoals in artikel 902b Rv (oud) wel expliciet was vermeld, niet bedoeld is om enige verruiming toe te staan. Artikel 12 IVRK kent deze beperking niet. Wat opvalt is dat in het procesreglement betreffende de kort gedingzaken in het familierecht, geen bepa-ling is gewijd aan het horen van een kind. Ook blijkt uit de gesprekken die ik heb gevoerd met rechters dat het kind in kort gedingzaken in principe niet wordt uitgenodigd voor een gesprek. Als reden werd genoemd dat een dergelijke pro-cedure zich daarvoor niet leent. Men doelde dan met name op het spoedeisende karakter van de zaak; de factor tijd is in dat geval dan het bepalende criterium om af te zien van het betrekken van de visie van het kind, en niet het belang van de zaak. Hiermee wordt een andere invulling gegeven aan de beperking die arti-kel 809 Rv biedt om af te zien van het horen van het kind. Het gaat immers niet in principe om zaken van ondergeschikt belang, maar toch wordt het kind niet de gelegenheid geboden om zijn visie te geven. Ik ben van mening dat de in-houd van de zaak leidend zal moeten zijn bij de beoordeling of de visie van het kind zal worden gevraagd, en niet bijkomende factoren.

Maklu 143 Ad. 4. Reactie kind op uitnodiging

Het kind is niet verplicht op de uitnodiging van de rechter in te gaan. Hij hoeft geen gebruik te maken van deze bevoegdheid, maar aannemelijk is dat voor de beoordeling van het belang van het kind in de zaak het zeer relevant kan zijn om de mening van het kind te kennen. Daarbij zal het van evident belang zijn om als beslisser geïnformeerd te zijn over de reden van het kind om niet te reageren. Daar kan, en dat blijkt in de praktijk ook zeer regelmatig te gebeuren, beïnvloe-ding door een van de ouders aan ten grondslag liggen. Het kan daarom zinvol zijn om te proberen te achterhalen, bijvoorbeeld door met het kind te bellen, waarom het kind zijn visie niet deelt. Ook is uiteraard voorstelbaar dat de ouders en het kind in onderling overleg tot goede afspraken zijn gekomen. Mogelijk ook kan de advocaat van (een van) de ouders daarover de rechter informeren. Belang-rijk is dat de tekst van de uitnodigingsbrief, waarvoor geen standaardformule-ring geldt, duidelijk en vooral stimulerend is. Daarbij aansluitend is het ook aan te bevelen om het eventueel bijgesloten invulformulier te uniformeren en in samenspraak met een gedragsdeskundige de vraagstelling te formuleren. Ad. 5. Uitvoering van het hoorrecht

De uitvoering van het hoorrecht en de beslissing welke onderdelen wel en welke niet met de ouders worden besproken, wordt aan de individuele rechter overgela-ten en zal per geval verschillen. Volgens de procesreglemenovergela-ten zullen aanteke-ningen worden gemaakt van het gesprek. Deze worden niet in een proces-verbaal vastgelegd om te voorkomen dat daarmee de visie van het kind deel van het dossier zal uitmaken en ouders daar dan kennis van zullen nemen. Met hen wordt slechts de zakelijke weergave gedeeld. De achterliggende ratio hiervan is dat de rechter op grond van artikel 6 EVRM in zijn afwegingen geen argumen-ten kan meenemen waarvan partijen niet op de hoogte zijn. Hoor en wederhoor geldt ook ten aanzien van het kindgesprek. Maar heeft het contact tussen het kind en de rechter dan geen vertrouwelijk karakter? Dat is weliswaar nergens als zodanig vastgelegd, maar kan worden afgeleid uit de procesreglementen waarin wordt aangegeven dat het kind buiten de mondelinge behandeling van de zaak zal worden gehoord en dat slechts de zakelijke inhoud zal worden weergegeven aan de ouders. Als wordt uitgegaan van vertrouwelijkheid, is de volgende vraag, hoe vertrouwelijk de zitting met het kind is en op welke wijze aan die vertrouwe-lijkheid vorm wordt gegeven. Daarover bestaan geen eenduidige afspraken en verschillen de meningen van de rechters enigszins. Uit de interviews die ik heb afgenomen en waarop ik in deel II nader zal ingaan, blijkt dat er over het alge-meen aan het begin van het gesprek weliswaar wordt aangegeven dat de inhoud van het gesprek aan de ouders zal worden weergegeven, waaruit de indruk kan ontstaan dat het gesprek niet vertrouwelijk is, met als mogelijk gevolg dat het kind voorzichtig zal zijn in zijn uitspraken, maar dat vervolgens aan het einde van het gesprek toch nog wordt gevraagd of er wellicht zaken zijn die liever niet met de ouders mogen worden besproken. Dus, dan krijgt het kind de gelegen-heid om aan te geven of er onderwerpen zijn die niet met de ouders zouden

144 Maklu

mogen worden besproken. Met het antwoord van het kind op deze vraag blijken de rechters verschillend om te gaan. Sommige rechters conformeren zich aan de wensen van het kind en zullen die zaken niet delen met de ouders, terwijl ande-re ande-rechters juist zullen trachten in samenspraak met het kind te komen tot een voor het kind acceptabele formulering. De rechters gaven aan dat de ernst van de inhoud van de informatie daarbij leidend is. Alle rechters gaven aan dat zij daar-door wel beperkt kunnen worden in de motivering van de beslissing.

Er zijn ook rechters die juist aan het begin van het gesprek aangeven dat het gesprek een vertrouwelijk karakter heeft om het kind geen belemmeringen op te leggen en zo vrij mogelijk met het kind te kunnen praten. Voor de minderjarige zal het in ieder geval duidelijk moeten zijn welke informatie met de ouders zal worden gedeeld. Daarom acht ik het wenselijk indien aan het einde van het ge-sprek met het kind samen wordt gekeken naar de inhoud en wordt afgesproken welke onderdelen wel en welke niet met de ouders besproken zullen worden. Ad. 6. Aanwezigheid van een vertrouwenspersoon

De aanwezigheid van een vertrouwenspersoon voor het kind tijdens het gesprek met de rechter is regelmatig wel punt van discussie geweest in het verleden505, maar is niet vastgelegd in de wet of in andere regelgeving. Artikel 12 IVRK be-paalt dat de visie van het kind mogelijk ook door tussenkomst van een vertegen-woordiger of een vertegenwoordigende instantie kan worden gegeven. Zoals ook uit hoofdstuk 2 volgt is het verschil tussen een vertrouwenspersoon en een ver-tegenwoordiger niet duidelijk. In mijn visie zou het kind de mogelijkheid moe-ten krijgen om iemand mee te nemen naar het gesprek met de rechter. Dat kan een volwassen vertrouwenspersoon zijn zoals een goede vriend of vriendin, een familielid of een andere persoon door wie het kind zich ondersteund voelt. Een vertegenwoordiger is een deskundige die het standpunt van het kind kan ver-woorden indien het kind daartoe zelf niet in staat is; dat zou in mijn visie ook de vertrouwenspersoon kunnen zijn, maar evengoed een deskundige, bijvoorbeeld een jurist of een gedragsdeskundige. Maar een deskundige kan naast de visie van het kind ook zijn belangen behartigen. Het zal duidelijk dienen te zijn of de belangen van het kind naar voren worden gebracht of zijn visie op de zaak. Dit onderscheid is in hoofdstuk 2 al ter sprake gekomen en wil ik hier nogmaals onder de aandacht brengen. De rechter zal uiteindelijk een belangenafweging maken die mede gebaseerd is op de mening van het kind. Maar in de praktijk zal deze visie niet tevens hoeven te stroken met zijn belang. Over het onderscheid tussen visie en belang zal een deskundige de rechter kunnen informeren. Ad. 7. Communicatie met het kind

Bij het voeren van een gesprek met het kind zal de deskundigheid van de rechter om met kinderen in een emotioneel kwetsbare positie een gesprek te voeren,