5.0 Inleiding
Toen in 2014 Margrethe Vestager de Eurocommissaris werd, welke verantwoordelijk was voor Europese mededinging, is er een hoop veranderd. Verstager werd onder meer
verantwoordelijk voor het handhaven van de Europese staatssteunregels. Zij is voortvarend te werk gegaan door onderzoeken te gelasten naar vermeende staatssteun door de fiscale
rulingpraktijk. In dit hoofdstuk bespreek ik de vraag of dit wel het aangewezen instrument is om de rulingpraktijk te onderzoeken en of de Commissie haar bevoegdheden niet overschrijdt.
5.1 Blauwdruk van een normaal belastingsysteem
Het uitgangspunt is dat de EU-lidstaten alle vrijheid hebben om hun eigen belastingstelsel naar eigen voorkeur in te richten en vorm te geven. Anderzijds is er ook geen twijfel dat het Europees toezicht op staatssteun van toepassing is op (directe) belastingen.209 Het gevolg hiervan is dat de autonomie van lidstaten op het gebied van belastingwetgeving sinds het einde van de jaren negentig steeds meer is ingeperkt door het staatssteunbeleid van de Commissie.210 Er is echter een kentering geweest in hoe de Commissie tegen de autonomie van lidstaten aankijkt. Aanvankelijk was de Commissie van mening dat het ondenkbaar was
209 C.A.T. Peters, Staatssteun en tax ruling: over competitie tussen staten en de doorlopende weg van het recht, WFR 2017/87, par. 3.2.
dat zij een “blauwdruk” van een normaal belastingsysteem zou geven.211 De lidstaten bepaalde namelijk zelf de contouren van het eigen belastingsysteem. Echter lijkt het alsof de
Commissie, in de Mededeling van 2016212, toch een stap in die richting zet. De Commissie formuleert bijvoorbeeld het Europese zakelijkheidsbeginsel, zoals al eerder aan de orde gekomen, als afgeleide van ‘‘een algemeen beginsel van gelijke fiscale behandeling dat
binnen het toepassingsgebied van artikel 107, lid 1, van het verdrag valt (…)’’.213 De
Commissie leidt dus een eigen zakelijkheidsbeginsel, ofwel een ‘at arm’s length-beginsel’, af uit artikel 107 VwEU. Het beleid van de Commissie op het gebied van fiscale ruling licht zij verder toe in een (niet-bindend) Working Paper.214 In paragraaf 14 is te lezen dat: “some
transfer pricing arrangements do not seem to reflect the arm’s length principle when the outcome manifestly deviates from a reliable approximation of a market based outcome”.
Dit werpt de vraag op of de Commissie zo haar eigen gedachten heeft over een ‘normaal’ belastingsysteem dat dient als toetsingskader, ofwel referentieregeling, voor de toepassing van de staatssteunregels.215 Indien het antwoord ja is, dan maakt de Commissie hier een vergaande inbreuk op de autonomie van lidstaten voor wat betreft de inrichting van het eigen
belastingsysteem. Om de vraag te beantwoorden of er sprake is van staatssteun, is het
referentiekader niet meer het belastingstelsel van lidstaten, maar het belastingsysteem zoals de Commissie dit voor ogen heeft. Uit de conclusies van de Commissie in de reeds besproken zaken blijkt inderdaad dat de Commissie getoetst heeft aan het Europese
zakelijkheidsbeginsel. Let wel, dit is de visie van de Commissie. Het Hof kan hier anders tegenaan kijken, en zij hebben het hoogste woord. Zoals al eerder beschreven zijn er naar mijn mening geen sterke argumenten voor het gebruik van het Europees zakelijkheidsbeginsel. Interessant is de vraag wat de Commissie nou precies wil bereiken met de onderzoeken naar staatssteun en welk gedrag zij onwenselijk acht. Zo lijkt de Commissie de EU-lidstaten een ruime interpretatiemarge te geven voor de uitleg van het ‘arm’s length-beginsel’.216 Dit blijkt bijvoorbeeld uit de zojuist besproken paragraaf 14 van de Working Paper. Uit deze paragraaf 211 W. Schön, Taxation and state aid law in the European Union, Common Market Law Review, 1999, volume 36, p. 923.
212 Mededeling van de Commissie betreffende het begrip ‘’staatssteun’’ in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag Betreffende de werking van de Europese Unie, PB c/262, 19 juli 2016.
213 Zie ook: D. Smit, ‘’BEPS en het Europese arm’s length-beginsel’’, WFR 2016/162.
214 DG Competition Working Paper on state aid and tax ruling, 3 juni 2016.
215 C.A.T. Peters, Staatssteun en tax ruling: over competitie tussen staten en de doorlopende weg van het recht, WFR 2017/87, par. 3.2.
zou men kun afleiden dat er alleen onderzoek wordt gelast indien een fiscale ruling duidelijk contra legem is. Het is lastig om de doelstellingen van de Commissie te interpreteren. Peters stelt dat het de bedoeling van de Commissie is om te proberen de competitie tussen lidstaten binnen het bereik van het EU- toezicht op staatssteun te brengen.217 Peters beargumenteerd dat dit betekent dat de Commissie onderzoekt in hoeverre het staatssteunrecht een institutionele functie kan vervullen om zo deze competitie te reguleren.218 Hier valt zeker wat voor te zeggen. Het is namelijk al gebleken dat het de Commissie, in haar onderzoeken naar staatssteun, een doorn in het oog is dat er dubbele niet-heffing van winst ontstond. Daarbij stelde de Commissie in de Apple-zaak dat indien de winst (toch nog) in een andere staat belast wordt, de staatssteun afneemt.219 Ook met de (schijnbaar) nieuwe toets, het Europees zakelijkheidsbeginsel, lijkt het alsof de Commissie de interne markt probeert te reguleren met behulp van het staatssteuninstrument.
Er zijn meerdere manieren om het EU-toezicht op staatssteun de kwalificeren in verband met de doelstellingen van het Europese recht.220 P.J. Wattel is stelt dat de Commissie dit toezicht expliciet beschouwd als onderdeel van het Europese mededingingsrecht221. In zijn woorden:
“that the arm’s length principle used by the Commission for State aid purposes, is aimed at protecting a level playing field for all economic operators in the internal market, i.e. at protecting free competition. It is therefore part of competition law, more than it is part of tax law.”
Wattel is dus van mening dat de onderzoeken van de Commissie naar rulings bedoeld zijn om een level playing field te waarborgen op de Europese interne markt. Het Europees toezicht is er dan op gericht om marktverstoringen van EU-lidstaten die de ‘‘mededinging door
begunstiging van bepaalde onderneming of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen’’ te voorkomen. Ik onderschrijf deze visie van Wattel niet geheel. Ik ben het met
Peters eens dat het juist niet de bedoeling van de Commissie is om het toezicht te positioneren als onderdeel van het mededingingsrecht. 222 Ik ben van mening dat de Commissie het
staatssteunrecht interpreteert als autonoom onderdeel van het Europees interne marktrecht en 217 C.A.T. Peters, Staatssteun en tax ruling: over competitie tussen staten en de doorlopende weg van het recht, WFR 2017/87, par. 4.2.
218 Ibid.
219 Zie paragraaf 4.1.2.
220 C.A.T. Peters, Staatssteun en tax ruling: over competitie tussen staten en de doorlopende weg van het recht, WFR 2017/87, par. 4.2.
221 P. Wattel, ‘Stateless income, state aid and the (which?) arm’s length principle’, Intertax, 2016, volume 44, issue 11, p. 791-801.
niet als onderdeel van het mededingingsrecht.223 Het lijkt er in mijn ogen namelijk op dat de Commissie tracht de interne markt te harmoniseren met behulp van het staatssteuninstrument. Dit baseer ik mede op het feit dat de Commissie van mening is dat de winst altijd ergens belast zou moeten worden.224 In deze visie is het staatssteunrecht de directe tegenhanger van de verdragsvrijheden.225 De Commissie lijkt, door middel van haar beleidsvrijheid op het gebied van het staatssteuninstrument, te willen proberen de interne markt te reguleren.226 Hiermee treedt de Commissie buiten haar bevoegdheden die haar toekomen. Het
staatssteuninstrument mag de Commissie namelijk niet gebruiken om belastingcompetitie tussen lidstaten tegen te gaan.227
5.2 Samenvatting
De Commissie gaat mijns inziens te ver in haar strijd om belastingontwijking tegen te gaan. Zij tracht de interne markt namelijk te reguleren met een beroep op staatssteun. Dit is
namelijk niet het aangewezen instrument om dit te bewerkstelligen. Ook indien de Commissie zelf een mening vormt over hoe een ‘goed en normaal’ belastingstelsel eruit zou moeten zien, maakt zij inbreuk op de autonomie van lidstaten. Zij mogen dit namelijk naar eigen inzicht vormgeven.
222 C.A.T. Peters, Staatssteun en tax ruling: over competitie tussen staten en de doorlopende weg van het recht, WFR 2017/87, par. 4.2.
223 Ibid.
224 zie paragraaf 4.1.2.
225 F. De Cecco, State Aid and the European Economic Constitution, Hart Publishing, 2013, p. 5.
226 C.A.T. Peters, Staatssteun en tax ruling: over competitie tussen staten en de doorlopende weg van het recht, WFR 2017/87, par. 4.2.
227 C.A.T. Peters, Staatssteun en tax ruling: over competitie tussen staten en de doorlopende weg van het recht, WFR 2017/87, par. 4.2.
6 Conclusie
De knelpunten van de fiscale ruling zijn volgens de Commissie voornamelijk te vinden in het gebruik van onjuiste verrekenprijzen. Hierbij beargumenteerd de Commissie dat verscheidene rulings een selectief voordeel toekennen omdat er niet aan het Europees zakelijkheidsbeginsel is voldaan. Wat dit beginsel is, is niet helemaal duidelijk. De Commissie is van mening dat dit voortvloeit uit art. 107 VwEU en dat het onverminderd geldt voor elke lidstaat. Duidelijk is wel dat de Commissie van mening is dat het een ander beginsel is dan het
zakelijkheidsbeginsel welke voortvloeit uit het OESO-modelverdrag. Of het Europees zakelijkheidsbeginsel standhoudt voor het Hof is mijns inziens nog maar de vraag. De argumenten voor dit beginsel zijn niet heel sterk, en ook uit eerdere uitspraken van het Hof blijkt niet dat er een dergelijk beginsel bestaat.
Daarbij vraag ik mij ten zeerste af of de Commissie de juiste weg is ingeslagen door met een beroep op het staatssteuninstrument de afgegeven rulings te bestrijden. Ik ben van mening dat de Commissie de interne markt tracht te reguleren met een beroep op het
staatssteuninstrument. Hiermee treedt de Commissie buiten de bevoegdheden die haar toekomen. In mijn ogen probeert te Commissie een dispariteit op te lossen door een onderzoek in te stellen naar verboden staatssteun. Dit baseer ik mede op het feit dat de Commissie in de Starbucks zaak heeft gezegd dat door een verschuiving van de royalty de winst niet werd belast. In de Apple zaak was de Commissie nog explicieter en was van mening dat de staatssteun afnam indien de winst alsnog in een andere staat werd belast. Buiten het feit dat er dan geen sprake is van staatssteun, voedt dit mijn mening dat het de Commissie een doorn in het oog is dat de winst nergens wordt belast. Echter dienen
dispariteiten opgelost te worden door harmonisatie van de belastingstelsels tussen lidstaten en zeker niet met een beroep op het staatssteuninstrument.
Nu verschillende zaken aanhangig gemaakt zijn bij het Hof, is het afwachten op meer duidelijkheid. Het Hof heeft namelijk het hoogste woord.