Hoofdstuk 4 Betekenis voor Nederland
4.2 Betekenis van ATAD en de consultatie voor Nederland
Sylvester Schenk, directeur fiscale zaken van het RB, concludeert over de implementatie van de ATAD het volgende:
"Uiteraard zijn wij er, als beroepsorganisatie voor belastingadviseurs, voorstander van dat de mogelijkheden tot schadelijke belastingontwijking worden tegengegaan. We moeten er echter wel voor waken dat de harmonisatiedrang vanuit de EU er toe leidt dat Nederland straks onvoldoende concurrerend belastingbeleid kan voeren."130
Zoals ook in het voorgaande hoofdstuk naar voren komt, is door het Ministerie van Financiën een consultatie gepubliceerd waarin een voorstel wordt gedaan op welke manier de ATAD in Nederland kan worden ingevoerd. Naar aanleiding van de aangenomen motie-Groot wordt een uitwerking van model A voorgesteld met betrekking tot de CFC-regelgeving.131 Aan belangstellenden is de vraag gesteld of de voorkeur uitgaat naar model A of model B. De reacties worden momenteel bestudeerd, waarbij op ambtelijk niveau consultatiegesprekken plaatsvinden met de belanghebbenden. Het ziet ernaar uit dat kabinet – Rutte lll een
wetsvoorstel voor implementatie van de ATAD begin 2018 indient bij de Tweede Kamer. De keuze voor model B staat nog steeds open.132
De NOB acht het gezien de omstandigheden begrijpelijk dat de keuze wordt
overgelaten aan kabinet – Rutte lll en stelt dat deze consultatie een andere functie heeft dan 130RB (2017), Register Belastingadviseurs kritisch over implementatie regels ATAD1, FIDA 20175414, p. 1.
131Zie het consultatiedocument ATAD1, https://www.internetconsultatie.nl/consultatiedocumentatad1, pp. 10-11.
consultaties met betrekking tot eerdere trajecten voor de wijziging van de wet VPB. Binnen de consultatie worden drie vragen gesteld die zien op de twee belangrijkste onderdelen wat betreft de implementatie van de ATAD. Een van deze vragen ziet op de CFC-regelgeving en is van belang voor dit onderzoek. Op de rest van de vragen zal in dit onderzoek niet worden ingegaan.133
Het RB is van mening dat de implementatie van ATAD1 en ATAD2 het beste
gelijktijdig kan plaatsvinden, zodat dan meer rekening kan worden gehouden met onderlinge samenhang van verschillende regelgeving. Wel zegt Adjay Pahladsingh van Bureau
Vaktechniek van het RB:
"Doordat Nederland momenteel een demissionair kabinet heeft, is het moeilijk om concrete keuzes te maken. Dat blijkt ook wel uit de huidige voorstellen. Omdat Nederland de nieuwe regels snel wil invoeren, lijkt het me echter juist goed om concrete keuzes te maken over de fiscale regels. Dit zorgt voor visie en lijn."
Het RB lijkt het op dit punt deels eens te zijn met de NOB en acht het logisch dat door kabinet – Rutte ll geen expliciete keuzes zijn gemaakt en zij dit overlaten aan kabinet – Rutte lll. Aan de andere kant heerst enige twijfel, omdat Nederland de regelgeving snel wil
invoeren en daarom dus wel degelijk expliciete keuzes gemaakt dienen te worden. 134 Ook Lohuis heeft begrip voor de open werkhypothese dat ruimte is voor kabinet – Rutte lll. Keuzes met betrekking tot de ATAD kunnen volgens Lohuis grote invloed hebben op het nationale en internationale bedrijfsleven. Het maken van deze keuzes is een politieke aangelegenheid en hierover zal kabinet – Rutte lll hun eigen gedachte hebben. Dat is
gekozen voor een implementatie van de minimumnorm past dan ook bij de gedachte dat ruimte is voor kabinet – Rutte lll. Echter is het stellen van de minimumnorm wel minder nuttig om het draagvlak te toetsen en stakeholders te informeren. Daarnaast vloeien veel
technische vraagpunten voort uit de nog te maken keuzes die niet in de consultatie aan de orde komen. Lohuis juicht het dan ook toe dat in het eerste kwartaal van 2018 de
uiteindelijke wetsvoorstellen gepland staan, zodat ruimte wordt geboden om te reageren op deze voorstellen die per 1 januari 2019 van kracht zouden moeten zijn.135
133 NOB (2017), Eerste reactie NOB op internetconsultatie implementatie ATAD1, FIDA 20174832, p. 2.
134 RB (2017), Register Belastingadviseurs kritisch over implementatie regels ATAD1, FIDA 20175414, p. 1.
135 H. Lohuis (2017), Commentaar internetconsultatie implementatie richtlijn ter bestrijding van
4.2.2 De CFC-regelgeving
Ondanks dat het RB het logisch acht dat er geen expliciete keuzes worden gemaakt in de consultatie, struikelt het RB erover dat slechts wordt uitgegaan van model A. De
kanttekening die ze hierbij maken, is dat het beter zou zijn geweest de voor- en nadelen van zowel model A als model B uit te werken. Aan de hand daarvan had een keuze kunnen worden gemaakt. Wat mij betreft was het efficiënter geweest om inderdaad model A naast model B te zetten met een budgettaire uitwerking. Zeker nu de Staatssecretaris van Financiën enige voorkeur heeft uitgesproken voor model B. Ook het RB wijst op een budgettaire uitwerking die op dit moment nog mist. Indien dit wordt uitgewerkt kan ook een goed beeld gevormd worden van de gevolgen van verschillende maatregelen.
Een punt waar het RB over struikelt is de uniformiteit van de regelgeving. De CFC- regelgeving zit al deels in de Nederlandse wet VPB. Op basis van art. 13 wet VPB is sprake van een beleggingsdeelneming vanaf een belang van 5%, terwijl de CFC-regelgeving pas in werking treed bij een belang van 50%. Indien tussen de wettelijke bepalingen meer
samenhang en uniformiteit is, kan dit zorgen voor eenvoud van regels en wordt de rechtszekerheid vergroot, aldus het RB.136
Met betrekking tot de uniformiteit maken het RB en de NOB een kanttekening over de onderworpenheidstoets. In de CFC-regelgeving is de naar maatstaven redelijke belasting (onderworpenheidstoets) gedefinieerd als ten minste de helft van de het van toepassing zijnde tarief, indien de maatschappij zich in Nederland bevindt. Dit is de helft van 25%, wat neerkomt op 12,5%. De norm van de onderworpenheidstoets die gehanteerd wordt bij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling is echter 10%. Het verschil is niet groot, maar het RB beveelt toch aan – voor zover mogelijk – uniformiteit aan te brengen.137 De NOB
constateert in dit geval dat geen ‘level playing field’ gecreëerd wordt vanuit de ATAD. Stel een buitenlandse dochtermaatschappij van een Ierse controlerende moedermaatschappij doet een uitkering aan de Ierse moedermaatschappij, dan kan worden volstaan met onderworpenheid van 6,25%. Dit is de helft van het normale belastingtarief in Ierland van 12,5%. De CFC-regelgeving is op deze onderworpenheid dus aantrekkelijker in Ierland dan in Nederland. Zo zit in het belastingtarief per lidstaat meer verschil en zal het in de ene lidstaat aantrekkelijker zijn dan in de andere lidstaat. Gezien de dalende
winstbelastingtarieven in verschillende jurisdicties is dit zeker ongunstig voor Nederland als vestigingsland.138
136 RB (2017), Register Belastingadviseurs kritisch over implementatie regels ATAD1, FIDA 20175414, pp. 1-2.
137RB (2017), Register Belastingadviseurs kritisch over implementatie regels ATAD1, FIDA 20175414, p. 4-5.
138NOB (2017), NOB-reactie op internetconsultatie implementatie ATAD1, https://www.nob.net/nob-reactie-op- de-internetconsultatie-implementatie-atad1, p. 8.
4.2.3 Consultatiedocument
Volgens de NOB lijkt het erop dat de CFC-regelgeving beschreven in de consultatie zorgt voor een inperking van de deelnemingsvrijstelling. De deelnemingsvrijstelling heeft in de loop der jaren een aantal veranderingen ondergaan, met name in toevoeging van een groot aantal antimisbruikmaatregelen waarmee actief inkomen van passief inkomen wordt onderscheiden. De laatste wetswijzigingen met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling vonden plaats in 2007 en 2010 en na enige tijd is de wetgever erin geslaagd een goede balans te ontwikkelen. De CFC-regelgeving vanuit de consultatie trekt een eigen grens tussen actief en passief inkomen, waarmee de deelnemingsvrijstelling onder druk komt te staan. Terwijl onlangs de Staatssecretaris van Financiën de deelnemingsvrijstelling nog benoemd heeft als ‘kroonjuweel’ van het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat.139
Het RB stelt naast bovenstaande opmerking van de NOB dat met de invoering van de CFC-regelgeving zoals deze nu is opgesteld in de consultatie, vanuit Nederlands perspectief een inbreuk wordt gemaakt op de kapitaalimportneutraliteit. Jurisdicties die
kapitaalimportneutraliteit volgen maken geen onderscheid tussen investeerders die in de bronstaat woonachtig zijn en investeerders die elders woonachtig zijn. Jurisdicties met een vrijstellingsregime, zoals Nederland, zijn gebaseerd op kapitaalimportneutraliteit. De
deelnemingsvrijstelling vormt een wettelijke vastlegging om deze kapitaalimportneutraliteit te waarborgen.140 De deelnemingsvrijstelling maakt geen verschil tussen winsten van een buitenlandse dochtermaatschappij die direct worden uitgekeerd of winsten die in dit geval worden opgepot. Dit zijn beide vrijgestelde winstuitkeringen onder de deelnemingsvrijstelling. De CFC-regelgeving heeft als doel het oppotten van winst in het buitenland tegen te gaan, deze regelgeving ziet namelijk op de niet-uitgekeerde winsten van de buitenlandse
dochtermaatschappij.141
Een andere beperking die uit het bovenstaande voortvloeit, is de uitkering van dividend aan het einde van het boekjaar. Indien het saldo van besmette voordelen positief is en dit saldo aan het eind van het jaar niet is uitgekeerd door de CFC valt dit voordeel onder de CFC-regelgeving. Dit zou veronderstellen dat indien de CFC dit voordeel wel als dividend zou uitkeren, deze dan niet onder de toepassing valt van de CFC-regelgeving en mogelijk valt onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Deze wordt dan niet in de heffing van de controlerende moedermaatschappij betrokken, terwijl sprake is van besmette
139 NOB (2017), NOB-reactie op internetconsultatie implementatie ATAD1, https://www.nob.net/nob-reactie-op- de-internetconsultatie-implementatie-atad1, p. 7.
140 RB (2017), Register Belastingadviseurs kritisch over implementatie regels ATAD1, FIDA 20175414, pp. 4-5.
141 NOB (2017), NOB-reactie op internetconsultatie implementatie ATAD1, https://www.nob.net/nob-reactie-op- de-internetconsultatie-implementatie-atad1, p. 7.
voordelen.142 Dit is niet voor elke entiteit mogelijk, aangezien niet alle jurisdicties de
mogelijkheid geven tot het uitkeren van interim dividend. Deze jurisdicties kennen bepaalde kapitaalbeschermingsregels die aan een interim dividenduitkering in de weg staan. Hiermee ontstaat willekeur in het toepassingsbereik van de CFC-regelgeving. Kortom, buitenlandse winst die uit een buitenlandse entiteit wordt ontvangen is onder omstandigheden (bij een voortijdige dividenduitkering) vrijgesteld, terwijl deze op grond van de CFC-regelgeving zou moeten worden toegerekend aan de Nederlandse controlerende maatschappij.143
Over de substance-eis heeft het RB ook een aantekening. Met betrekking tot deze eis wordt in de consultatie niet duidelijk gesteld hoe deze eis in relatie staat tot een entiteit die de hoofdkantoorfunctie binnen de groep vervult. Hoe daarnaast de verhouding is tot entiteiten welke een ‘cashpoolfunctie’ binnen de groep vervullen is ook niet duidelijk op te maken uit de consultatie. Wanneer voldoende ondersteuning aanwezig is, die nodig is om aan de substance-eis te voldoen, is volgens het RB niet duidelijk en leidt tot
rechtsonzekerheid. DGB 2014/3101 van 13 juni 2014 geeft een richting, maar naar mening van het RB geeft dit onvoldoende houvast en moet meer invulling aan deze eis worden gegeven.144
4.3 Model A en Model B
In punt 97 van het BEPS-rapport stelt de OESO dat de transactiebenadering consistenter zal zijn met betrekking tot de doelen van actiepunt 3 en de EU-wetgeving. Deze benadering (model B) geeft een grotere proportionaliteit en stelt de mogelijkheid voor aanvulling op de gestelde minimum-drempel in art. 7 en 8 van de ATAD. Daartegenover staat dat de
entiteitsbenadering, model A, over het algemeen makkelijker toe te passen en uit te voeren is.145
Kavelaars is echter van mening dat model B niet snel zal worden ingeroepen. Hij legt uit dat de reikwijdte van dit model nogal breed is. Wanneer sprake is van een kunstmatige constructie is niet eenvoudig te onderbouwen, zo stelt Kavelaars. Wat het voor de inspecteur moeilijker maakt te bewijzen wanneer er sprake is van een kunstmatige constructie. Met name omdat de bewijslast met betrekking tot de kunstmatige constructie bij de inspecteur ligt.146
142 RB (2017), Register Belastingadviseurs kritisch over implementatie regels ATAD1, FIDA 20175414, pp. 4-5.
143 NOB (2017), NOB-reactie op internetconsultatie implementatie ATAD1, https://www.nob.net/nob-reactie-op- de-internetconsultatie-implementatie-atad1, pp. 8-9.
144 RB (2017), Register Belastingadviseurs kritisch over implementatie regels ATAD1, FIDA 20175414, pp. 4-5.
145 Room document #2, Anti Tax Avoidance Package: State of Play, ATAD, 6 april 2016, pp. 2-4.
Volgens Van de Streek heeft invoering van model A de meest ingrijpende invloed en zal model B weinig toegevoegde waarde hebben. In model A wordt een lijst van CFC- inkomen opgesomd die per definitie wordt bestempeld als besmet inkomen. Het inkomen wordt niet als besmet inkomen gezien wanneer er bij de CFC voldoende substance aanwezig is. De hoeveelheid substance wordt beoordeeld aan de hand van vier
onderliggende factoren (personeel, uitrusting, activa en gebouwen). De invulling van de substance-eis is echter niet concreet gemaakt, wat onzekerheid tot gevolg kan hebben. Betreffende model B wordt het inkomen toegerekend aan de controlerende
moedermaatschappij (en daar in de heffing betrokken) indien de winst genererende sleutelfuncties van de CFC-activiteiten zich bij de moedermaatschappij bevinden. In feite geeft model B geen concrete aanvulling op de transfer pricing-regels uit art. 8b VPB.147
Zoals eerder besproken is in de Tweede Kamer de motie-Groot aangenomen waarin de regering is verzocht te kiezen voor model A, omdat deze benadering “zeer effectief is ter bestrijding van grondslaguitholling en kunstmatige winstverplaatsing”. Terwijl model B volgens deze motie “niet veel toevoegt aan bestaande transfer pricing-regels”. De beperkte toevoeging van model B in verband met de transfer pricing-regels komt voort uit het feit dat beide benaderingen draaien om toerekening van inkomen. Onder andere de Staatssecretaris van Financiën, de NOB en het RB betwijfelen of gekozen moet worden voor model A, omdat model B volgens hun wel toegevoegde waarde heeft op de transfer pricing-regels.
Bezien door een economische bril gaat mijn voorkeur uit naar model B, aangezien dit model meer aansluit bij de economische werkelijkheid. De toerekening van de winst aan de Nederlandse moedermaatschappij vindt plaats indien sleutelfuncties, die een essentiële rol vervullen bij het genereren van winst door de CFC, zich in Nederland bevinden. Dit sluit volgens de NOB aan bij bestaande transfer pricing-regels gecodificeerd in de Nederlandse wetgeving.148 Zoals eerder gesteld in paragraaf 2.2.4, heeft dit tot gevolg dat met dit model een meervoudige belastingheffing eenvoudiger te voorkomen is. Dit gaat bij model A niet op, omdat hier voornamelijk de focus wordt gelegd op de directe en indirecte belangen en dus mogelijk meervoudige belastingheffing kan ontstaan.149 Model A richt zich niet op de sleutelfuncties, oftewel de functionaliteit ten aanzien van de winst die zich in Nederland bevindt, maar rekent bepaalde categorieën winst toe aan de Nederlandse moeder indien sprake is van een CFC zonder wezenlijke economische activiteit.150
147 A. van der Kruk en D. Bodelier (2016), Verslag van het grote NOB Anti-BEPS Congres van 3 oktober
2016,WFR 2017/17, p. 8.
148 NOB (2017), NOB-reactie op internetconsultatie implementatie ATAD1, https://www.nob.net/nob-reactie-op- de-internetconsultatie-implementatie-atad1, pp. 9-10.
149 E. Swaving Dijkstra (2017), Alles went, behalve een fictief dividend: de CFC-regeling uit de ATAD en
Model B creëert een specifieke verplichting om bepaald inkomen in aanmerking te nemen en dit wordt door Swaving Dijkstra gezien als een toevoeging op de huidige transfer pricing-regels.Een uniforme uitleg van significant people functions zorgt volgens Swaving Dijkstra hierbij dat de effectiviteit van deze toevoeging valt of staat. In de arm’s length- verplichting uit art. 8b wet VPB is dit niet terug te vinden en in dit opzicht geeft model B wel degelijk een toevoeging op de bestaande transfer pricing-regels.151 Mijn inziens heeft
Swaving Dijkstra een constatering gedaan die toegevoegde waarde heeft om te kiezen voor de invoering van model B. Zeker als je daarnaast kijkt naar de werking van model A, die volgens de NOB niet samenvalt met de huidige Nederlandse transfer pricing-regels.
Wanneer bij een CFC de substance ontbreekt, valt er vanuit transfer pricing-regels geen winst toe te rekenen (met uitzondering van een routinematige beloning). Vervolgens valt lastig te bepalen hoe de winst van de CFC, die toekomt aan de Nederlandse
moedermaatschappij, moet worden belast. Vanuit Nederlandse optiek wordt slechts de routinematige beloning gezien die bij de CFC zit en om dit toe te rekenen aan de
Nederlandse moedermaatschappij oogt zinloos. Zoals eerder genoemd vallen de transfer pricing-regels en model B juist samen en komt dit probleem niet voor.152
Bellingwout houdt zich bezig met de samenloop van de CFC-regelgeving en de transfer pricing-regels. In de vergelijking tussen model A en model B heeft hij een kritische blik met betrekking tot model A. Hij stelt:
‘Dit model is ondoordacht, onrechtvaardig, bevat geen enkel veiligheidsventiel en kan meervoudige bijtellingen ter zake van dezelfde CFC-winst tot gevolg hebben.’
Model B sluit volgens Bellingwout aan bij het BEPS-rapport en draait om waarde belasten waar deze gecreëerd wordt.153
Daarnaast stelt Swaving dat de wetgever meer vrijheid krijgt om het toepassingsbereik van de CFC-regelgeving naar eigen inzicht bij te stellen. Het toepassingsbereik kan
bijvoorbeeld veranderen door nieuwe ontwikkelingen op het gebied van primair EU-recht. Aangezien wordt gekeken naar de sleutelfuncties en door dit begrip extensief of restrictief uit te leggen, zal het toepassingsbereik van model B mee veranderen met het EU-recht.154 150 NOB (2017), NOB-reactie op internetconsultatie implementatie ATAD1, https://www.nob.net/nob-reactie-op- de-internetconsultatie-implementatie-atad1, p. 9.
151 E. Swaving Dijkstra (2017), Alles went, behalve een fictief dividend: de CFC-regeling uit de ATAD en
degevolgen voor art. 13a Wet VPB 1969, WFR 2017/117, p. 7.
152 NOB (2017), NOB-reactie op internetconsultatie implementatie ATAD1, https://www.nob.net/nob-reactie-op- de-internetconsultatie-implementatie-atad1, p.10.
153 R. Gielen en C. Huisman (2017), Verslag van het tweede grote NOB Anti-BEPS-richtlijn congress van 3
april2017, WFR 2017/142, p. 4.
154 E. Swaving Dijkstra (2017), Alles went, behalve een fictief dividend: de CFC-regeling uit de ATAD en
Naast de voordelen van model B ten opzichte van model A stelt de NOB dat model A nadelig uitpakt wat betreft de omvang van de in Nederland te belasten CFC-winst. Deze winst wordt bepaald aan de hand van Nederlandse maatstaven, dus met inbegrip van een valutaresultaat (indien verschil in valuta). Dit heeft tot gevolg dat een valutawinst, die zelf geen resultaat is van tax planning, afhankelijk van het moederland wordt belast. Aangezien model A ziet op meervoudige belastingheffing gezien het concern in de EU, kan het
voorkomen dat niet alleen CFC-winst dubbel wordt belast maar ook dat belast wordt over inkomsten naar verschillende omvang. Model B ziet niet op deze manier van het meenemen van de valutawinsten.155
Huidige regelgeving
Het in aanmerking nemen van niet-uitgekeerde inkomsten van een indirecte deelneming is volgens Swaving Dijkstra een redelijk nieuw concept binnen de wet VPB. Een goede optie is daarom aan te sluiten bij de bestaande behandeling van de beleggingsdeelneming. Dit komt al in de buurt van de door de ATAD gestelde CFC-regelgeving. Bijvoorbeeld vanuit art. 13a wet VPB worden herwaarderingswinsten, of reguliere inkomsten uit een
beleggingsdeelneming belast. Art. 23c wet VPB ziet op het voorkomen van dubbele belastingheffing over deze belaste inkomsten uit art. 13a wet VPB met betrekking tot voordelen uit een beleggingsdeelneming die onder de deelnemingsverrekening vallen. Ook regelt art. 23c wet VPB dat wordt toegestaan daadwerkelijk geheven winstbelasting te verrekenen bij de beleggingsdeelneming in EU-situaties. Hieruit komt naar voren dat het voor de hand lijkt te liggen een CFC gelijk te stellen met een beleggingsdeelneming zoals we die nu kennen binnen de wet VPB. De inkomsten uit een CFC die in de heffing worden
betrokken zullen worden behandeld als voordelen uit een beleggingsdeelneming. Wat mij betreft wordt op deze manier gebruik gemaakt van het bestaande instrumentarium om de CFC-regelgeving in de Nederlandse wetgeving in te voeren. Zo hoeft niet een geheel nieuw