4.1 Inleiding
De reeds besproken onderdelen in deze scriptie zoals de politieke achtergrond van het kinderpardon, relevante bepalingen met betrekking tot enerzijds het non-discriminatie en anderzijds de bepalingen uit het IVRK, vormen belangrijke bouwstenen voor dit laatste hoofdstuk. In de volgende twee paragrafen bespreek ik de twee geselecteerde voorwaarden, die tevens het meest toegeworpen werden. Dit zijn: het uitsluiten van niet-asielkinderen uit deze regeling en het criterium dat deze kinderen zich niet mogen hebben onttrokken aan het toezicht van de rijksoverheid. Vermoedelijk zijn deze twee voorwaarden in strijd met het non-discriminatiebeginsel vervalt in artikel 2, tweede lid, IVRK in samenhang met artikel 14 EVRM. In dit hoofdstuk zal ik dit analyseren aan de hand van, onder anderen, zowel
nationaalrechtelijke alsmede internationaalrechtelijke jurisprudentie. 4.2 Procedurele Achtergrond
4.2.1 Inleiding
Om in aanmerking te komen voor het Kinderpardon moet het kind ten minste vijf jaar voor het bereiken van de achttiende leeftijd een aanvraag voor een verblijfsvergunning ‘asiel’ hebben ingediend en na die aanvraag ten minste vijf jaar in Nederland hebben verbleven.113
Kinderen die weliswaar al vijf jaar in Nederland zijn, maar een reguliere aanvraag hebben ingediend of pas later gedurende die vijf jaar een asielverzoek hebben ingediend, vallen buiten de reikwijdte van het Kinderpardon.114
In de toelichting bij het Kinderpardon staat de volgende zin ‘Er zijn kinderen die al
vele jaren in Nederland verblijven, zonder uitzicht op een verblijfsvergunning’.115 Hier wordt
terecht geen onderscheid gemaakt op grond van procedurele achtergrond daar de 113 M. Graaff, ‘Asielkinderenpardon’, redactioneel, Asiel en Migrantenrecht 2013, nr. 01 114 Idem
gesignaleerde problemen van deze kinderen niets te maken hebben met de aard van hun procedures maar zijn te herleiden tot het enkel feit dat deze kinderen ‘langdurig’ in Nederland verblijven. Het probleem zit hem in de nadere uitwerking – en de daarna toegevoegde extra voorwaarden- van deze regeling, waarin de doelgroep wordt beperkt, op grond van
procedurele achtergrond van deze kinderen, tot slechts asielkinderen.116
Mijn hypothese is dat dit onderscheid niet strookt met het non-discriminatiebeginsel zoals neergelegd in artikel 2 IVRK en artikel 8 EVRM juncto artikel 14 EVRM. In deze paragraaf zal ik dit onderscheid, aan de hand van de mensenrechtelijke bepalingen en de daarbij behorende jurisprudentie analyseren. Kern van de analyse is of het gemaakte onderscheid stand kan houden. Ook zal ik mezelf nader verdiepen in
totstandkomingsgeschiedenis van het kinderpardon en trachten te achterhalen wat er destijds ten grondslag lag aan het onderscheid in procedurele achtergrond. Ten slotte zal ik de relevante jurisprudentie bespreken met betrekking tot het onderscheid in procedurele achtergrond.
4.2.2 Onderscheid in relatie tot schade
In de toelichting van de pardonregeling staat dat ‘De kern van het belang van deze kinderen
dat deze wet wil beschermen is: het kunnen behouden van de eigen vertrouwde omgeving. De kern van het daarmee strijdige belang is: de mogelijke schade die deze kinderen oplopen als zij noodgedwongen uit die omgeving worden verwijderd.’117 De essentie van het kind-zijn is
het zich kunnen ontwikkelen tot een volwaardig mens. Het recht op ontwikkeling is neergelegd in artikel 6 lid 2 van het IVRK deze bepaling moet gelezen worden in het licht van artikel 3 van het IVRK, immers kent artikel 3 van het IVRK een accessoir karakter. Het kind heeft immers belang bij een continue en veilige ontwikkeling. Zoals hiervoor behandeld, wordt in de pedagogische literatuur aangetoond dat gewortelde kinderen die mogelijk
uitgezet worden naar het land van hun ouders bedreigd zullen worden in hun
ontwikkeling.118119 De gevolgen van uitzetting voor, zowel asiel kinderen als niet-asiel
kinderen, zijn identiek. Immers valt niet in te zien waarom reguliere kinderen minder in hun 115 Besluit van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 30 januari 2013, nummer WBV 2013/1, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire 2000. https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2013- 2573.html en Kamerstukken II, 33 068, nr. 6
116 Dit is het onderscheid dat wordt gedaan op grond van de procedure die de ouders van deze kinderen hebben gekozen om hun verblijf te legaliseren.
117 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2011-2012, 33 068, nr. 6, p. 14
118 M.E. Kalverboer, A.E. Zijlstra, De schade die kinderen oplopen als zij na langdurig verblijf in Nederland gedwongen worden uitgezet, Rijksuniversiteit Groningen, April 2006
119 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2011-2012, 33 068, nr. 6, overzicht van literatuur dat aantoont dat kinderen in geval van uitzetting na langdurig verblijf schade oplopen.
ontwikkeling geschaad zouden worden dan asielkinderen.120
Bovendien wordt deze kwetsbare positie van deze in Nederland gewortelde kinderen benadrukt in het rapport van de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (hierna: ACVZ). Adviescommissie stelt zich op het standpunt dat uitzetting van deze kinderen problemen zal opleveren met de ontwikkeling van die kinderen, dit levert spanning op met het IVKR. 121 De ACVZ maakt bij de gevolgen van uitzetting eveneens geen onderscheid
tussen de procedurele achtergrond van deze kinderen.
Bovendien staat in de toelichting bij het Kinderpardon ‘Er zijn kinderen die al vele
jaren in Nederland verblijven, zonder uitzicht op een verblijfsvergunning’.122 Het
allerbelangrijkst argument tegen het onderscheid in procedurele achtergrond moet derhalve worden gezocht in de ratio van de kinderpardonregeling zelf, namelijk het feit dat kinderen vrijgesteld moeten worden van de consequenties die het handelen of nalaten van hun ouders, zoals veelvuldig procederen en niet meewerken aan vertrek, tevens het niet voortvarend handelen van de Nederlandse overheid met zich meebracht.123 Mijns inziens valt de ‘soort
gevoerde procedure’ eveneens onder het handelen of nalaten van de ouders dat niet aan de kinderen tegengeworpen mag worden. Door deze stellingname heeft de staat indirect de rechtssubjectiviteit van de kinderen erkend. Het erkennen van de rechtssubjectiviteit van de kinderen is een belangrijk uitgangspunt van het IVRK.124 Ook het EHRM en het ACVZ
hebben dit gedachtengoed benadrukt.125 Bovendien benadrukt de toelichting op het
kinderpardon eveneens de nalatigheid, en daarmee de verantwoordelijkheid, van de overheid die niet altijd even voortvarend heeft gehandeld in het afdoen van de verblijfsverzoeken. Uit het bovengenoemde zou men dus kunnen afleiden dat de overheid, door de handhaving van het huidig beleid, de recentelijk erkende rechtssubjectiviteit van vreemdelingenkinderen miskend door het tegenwerpen van de destijdse procedurele keuzes van hun ouders.
120 Noot C. Grütters, ABRvS 22 oktober 2014, 201402671/1/V1, JV 2014/376, Vooraanstaande jurist, Carolus Grutters, schrijf in zijn annotatie dat wetenschappers, Kalverboer & Zijlstra, een memo hebben geschreven waarin zij ondubbelzinnig hebben verklaard dat hun onderzoek zich niet heeft beperkt tot asielkinderen en dat de conclusies die zij hebben geformuleerd in hun eerdere onderzoek niet asiel-specifiek zijn.
121 Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken, Om het maatschappelijk belang advies over het betrekken van het lokale bestuur en de lokale gemeenschap bij de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid, Den Haag: ACVZ december 2011, p. 31, ve12001310.
122 Besluit van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 30 januari 2013, nummer WBV 2013/1, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire 2000. https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2013- 2573.html
123 HR 21 september 2012, LJN: BW5328, De Hoge Raad heeft dit uitgangspunt eveneens erkend. 124 M. Blaak e.a. (2012). Handboek Internationaal Jeugdrecht. Leiden: Defence for Children, p. 35. 125 EHRM 28 juni 2011, Nunez v. Noorwegen, JV 2011/402, Brief van de ACVZ aangaande de Regeling langdurig verblijvende kinderen d.d. 26 februari 2013, p. 2
4.2.3 Ontstaansgeschiedenis
In de eerdergenoemde initiatieven uit hoofdstuk II stond het belang van alle in
Nederland gewortelde kinderen centraal, nergens werd er gerept over uitsluiting van een deel van deze kinderen op grond van hun procedurele achtergrond.126 In 2012 presenteerden de
PvdA en de CU de zogenoemde, ‘Wortelingswet’.127 Aansluitend daarop leidde het politieke
onderhandelingsproces - voor het eerst - tot een onderscheid in procedurele achtergrond van deze kinderen.128
Hoewel in de toelichting op het kinderpardon wordt gesteld dat er ‘rekening wordt
gehouden met de bijzondere belangen van kinderen’,129 blijkt uit de voorwaarden van de
regeling dat deze doelgroep van kinderen beperkt is tot slechts asielkinderen. Voor dit onderscheid in de procedurele achtergrond wordt in het reageerakkoord geen inhoudelijke motivering gegeven waarom niet-asielkinderen van deze regeling zijn uitgesloten. Tijdens het debat over de Kinderpardonregeling, zoals die geïntroduceerd werd in het regeerakkoord, werd er gediscussieerd over de uitsluiting van niet-asielkinderen, waarbij het enige gegeven argument door de staatssecretaris luidde: ‘In het regeerakkoord hebben we dat eenmaal zo
afgesproken’.130 Echter is er tijdens het parlementaire debat wel een motie ingediend om het
procedurele onderscheid van deze kinderen te laten vervallen en beide groepen onder de Regeling te laten vallen. Aan deze motie werd geen gehoor gegeven.131 In het politieke debat
zijn bovendien de begrippen ‘asielzoeker’ en ‘vreemdeling’ - hoewel beide begrippen niet dezelfde betekenis hebben - voortdurend naast en door elkaar gebruikt. Merkwaardig genoeg is het verschil in de aanduiding nimmer ter sprake gekomen.132
Om vorenstaande reden kan geconcludeerd worden dat in het politieke debat, zowel voorafgaand als ten tijde van de introductie van de regeling, geen enkele inhoudelijke argumenten zijn aangevoerd ter rechtvaardiging van het onderscheid in procedurele achtergrond van deze kinderen.
126 Kamerstukken II, 2009/10, 19 637, nr. 1340. Handelingen II, 2009/10, nr. 80, p. 6864, 22 april 2010 127 Kamerstukken II, 2011/12, 33 068, nr. 2 Dit wetsvoorstel is de opvolger van de eerder besproken motie Spekman/Anker en de voorloper van de huidige Regeling voor langdurig verblijvende minderjarige
vreemdelingen.
128 Regeerakkoord VVD - PvdA, Kabinet Rutte II, ‘ Bruggen slaan’, 29 oktober 2012, ve12002172 129 C. Grütters, C van Os, ‘Het ene gewortelde kind is het andere wél’, A&MR 2013 Nr. 07, p 314 130 Handelingen TK, 2012-2013, nr. 60-26-90, en nr. 60-26-101
131 Kamerstukken II, 2012/13, 19 637, nr. 1620 en Handelingen TK 2012-2013, nr 63-11-22. 132 Voetnoot artikel van os
4.2.4 Pardonregeling 2007 en het driejaren-beleid
Het onderscheid in procedurele achtergrond bezien vanuit de historische context werpt nieuw licht in het huidige onderscheid.
Ten tijde van de Pardonregeling uit 2007 werd er ambtshalve een verblijfsvergunning verleend aan vreemdelingen die voor 1 april 2001 een asielaanvraag hadden ingediend en nog in Nederland waren.133 Een overeenkomst met het kinderpardon ligt in het feit dat de regering
in beide gevallen het onwenselijk acht dat de vreemdelingen lange tijd in onzekerheid worden gehouden omtrent hun verblijfsstatus in Nederland. Het verschil ligt in het feit dat met de pardonregeling uit 2007 eenmalig beleid was gecreëerd om de achterstand in
verblijfsaanvragen weg te werken terwijl het kinderpardon een structurele oplossing beoogd te bieden voor de langdurig in Nederland gewortelde kinderen. 134
In 2010 oordeelde de Afdeling positief over de vraag of onderscheid op grond van procedurele achtergrond ten tijde van de pardonregeling uit 2007 toelaatbaar was.135136 In
deze zaak werd het bezwaar ingebracht dat het onderscheid in procedurele achtergrond ten tijden van de Pardonregeling 2007 in strijd was met het non-discriminatiebeginsel van artikel 14 EVRM.137 De Afdeling gebruikt twee voornaamste argumenten ter verdediging van deze
stelling.
In de eerste plaats is de Afdeling van oordeel dat de overheid op grond van het Vluchtelingenverdrag en het EVRM verantwoordelijkheid heeft voor opvang van de asielzoekers. Deze verplichting bestaat echter niet ten aanzien van vreemdelingen die op grond van reguliere gronden een aanvraag hebben ingediend.138 Dit argument gaat echter niet
op voor de pardonkinderen nu de internationaalrechtelijke verplichtingen van de overheid, waaronder de bepalingen van het IVRK, betrekking op alle minderjarige kinderen en hun gezinnen. Bovendien is de staat, naar aanleiding van een uitspraak van de Hoge Raad, verplicht om onderdak te bieden aan alle uitgeprocedeerde minderjarigen en hun gezinnen zonder enig onderscheid op grond van de procedurele achtergrond van deze kinderen.139 De
staatssecretaris zou zich dus niet moeten kunnen ‘verschuilen’ achter internationaalrechtelijke verplichtingen ter rechtvaardiging van het onderscheid in procedurele achtergrond.
133 WBV 2007/11, Staatscourant 13 juni 2007, nr. 111, p. 12, ve07001122.
134 C. Grütters, C van Os, ‘Het ene gewortelde kind is het andere wél’, A&MR 2013 Nr. 07, onder 1.2 135 ABRvS 18 november 2010, JV 2011/37,
136 ABRvS 10 november 2008 JV 2009/13, dit onderscheid was reeds door de Afdeling eerder gerechtvaardigd. 137 ABRvS 18 november 2010, JV 2011/37, r.o 2.2
138 ABRvS 18 november 2010, JV 2011/37 r.o 2.3.2 139 HR 21 september 2012, JV 2012/458
In de tweede plaats is de Afdeling van oordeel dat door de problemen die aanleiding vormden tot het instellen van de Pardonregeling, de regeling een eenmalige regeling was die in het leven werd geroepen om de overvolle asielzoekerscentra en de grote achterstanden in het beoordelen van de aanvragen weg te werken.140 Ook dit argument gaat niet op voor de
pardonkinderen, daar het Kinderpardon een structurele regeling is en geen eenmalige
regeling. Bovendien is eveneens geen sprake van beoordelingsachterstand zoals dat het geval was bij de Pardonregeling 2007. Het doel van de pardonregeling is immers voorkomen dat kinderen de dupe worden van de aan de overheid en de ouders van deze kinderen te wijten vertraging in de procedure. Het gevolg hiervan is dat deze kinderen, door tijdsverloop, geworteld raakten in de Nederlandse samenleving. Dit erkend causaal verband heeft geen enkel verband met de procedurele achtergrond van deze kinderen. Immers kan niet gesteld worden dat asielkinderen meer geworteld zijn dan niet-asielkinderen. Daarbij, zelfs indien mislukte asielprocedure de aanleiding was geweest voor de toekenning van het kinderpardon, zou de overheid hoe dan ook, in het licht van artikel 14 EVRM, zich kunnen afvragen of andere kinderen zich niet min of meer in dezelfde problematische situatie bevinden. Kortom, de door Afdeling gebruikte argumenten over de Pardonregeling rechtvaardigen niet het procedurele onderscheid op grond van het Kinderpardon.
Het Kinderpardon heeft ook veel overeenkomsten met het voormalig beleid uit 1992, het zogenoemde ‘drie-jarenbeleid’ waarin de overheid gedwongen werd om binnen drie jaren op een aanvraag te beslissen. Mocht dit niet het geval zijn dan nam de overheid haar
verantwoordelijkheid en verschafte de vreemdeling een verblijfsvergunning op grond van die drie-jarenbeleid. 141 Dit beleid werd later verruimd tot reguliere vreemdelingenzaken.142
Zowel het drie-jarenbeleid als het kinderpardon is daarmee gebaseerd op de overweging dat het niet wenselijk is dat vreemdelingen langdurig in Nederland verblijven zonder
verblijfsvergunning. Deze ratio impliceert derhalve dat het gemaakte onderscheid in
procedurele achtergrond vanuit het historisch oogpunt niet valt te rechtvaardigen.143 Het ligt
dus meer voor de hand om dit drie-jarenbeleid, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen procedurele achtergrond, analoog toe te passen op de kinderpardonregeling.
140 ABRvS 18 november 2010, JV 2011/37 r.o 2.3.2
141 Brief van 11 september 1992 van Staatssecretaris Kosto van Justitie in het kabinet Lubbers III (1989-1994). 142 TBV 1996/12, d.d. 3 december 1996 , VK Rb Den Haag (REK) 1 juni 1995, AWB 95/1866.
4.2.5 Invulling non-discriminatie in de jurisprudentie 4.2.5.1 EHRM-jurisprudentie
In artikel 2 IVRK staat dat ‘De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, eerbiedigen en
waarborgen de in het Verdrag omschreven rechten voor ieder kind onder hun
rechtsbevoegdheid zonder discriminatie van welke aard dan ook ‘ In beginsel mogen dus
deze vreemdelingenkinderen krachten dat artikel niet gediscrimineerd worden op grond van procedurele achtergrond van hun ouders. In deze paragraaf zal ik aan de hand van de jurisprudentie van het EHRM onderzoeken of dit ook het geval is.
De ratio van het kinderpardon, namelijk verblijfsaanvaarding bij worteling van vreemdelingenkinderen in de Nederlandse samenleving, is gekoppeld aan het recht op
privéleven op grond van artikel 8 EVRM.144 Het EHRM stelt bovendien dat ‘Article 8 also
protects a right to personal development and the right to establish and develop relationships with other human beings and the outside world’.145 Het Hof koppelt hier het recht op
ontwikkeling - expliciet - aan het recht op privéleven. Bovendien heeft het EHRM over het discriminatieverbod in de sfeer van het privéleven het volgende bepaald: ‘For the purposes
of Article 14 a difference in treatment between persons in analogous or relevantly similar positions is discriminatory if it has no objective and reasonable justification, that is if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realized.’146 Dit betekent dus dat er
sprake kan zijn van schending van artikel 14 EVRM indien het gemaakte onderscheid geen legitiem doel dient of als de gevolgen van het onderscheid niet in een redelijke verhouding staan tot het te dienen doel.
Zoals hierboven reeds onderzocht blijkt uit het politieke besluitvormingsproces van het Kinderpardon geen legitiem doel te bestaan voor het onderscheid in procedurele
achtergrond van deze kinderen. Het onderscheid is het gevolg van een politieke afspraak, waarbij mogelijk niet eens bij deze consequentie is stilgestaan. Evenmin staat in de toelichting op de pardonregeling in het WBV 2013/1 een rechtvaardiging voor het
onderscheid tussen langdurig verblijvende kinderen met een asielachtergrond en kinderen die een dergelijke procedure niet hebben doorlopen. Verschillende juristen hebben reeds
144 A.F.M. Grütters en E.C.C. van Os, ‘Het ene gewortelde kind is het andere wél. Over de uitsluiting van niet- asiel kinderen bij het Kinderpardon’, A&MR 2013/7, p. 317.Aangezien het kinderpardon in de sfeer ligt van het recht op privéleven vervat in artikel 8 EVRM en deze kinderen op grond van ‘ander status’ gediscrimineerd worden is artikel 14 EVRM inroepbaar voor deze kinderen.
145 EHRM 29 april 2002, 2346/02, Pretty v. het Verenigd Koninkrijk, r.o. 61 146 EHRM 29 april 2002, 2346/02, Pretty v. het Verenigd Koninkrijk, r.o. 87
gewezen op het ontbreken van een rechtvaardiging voor het onderscheid dat in de
pardonregeling wordt gemaakt.147 Ook de ACVZ heeft aanbevolen om in de toelichting bij de
regeling te motiveren welk legitiem doel met een onderscheid in de procedurele achtergrond wordt gediend, en hoe het onderscheid wordt gerechtvaardigd.148 Gegeven het feit dat het
gemaakte onderscheid niet gemotiveerd en derhalve niet gerechtvaardigd is, is de
discriminatie op grond van procedurele achtergrond van deze kinderen in strijd met artikel 8 EVRM juncto artikel 14 EVRM. Wel dient er opgemerkt te worden dat het EHRM zich (nog) niet heeft gebogen over deze vraag. Zoals in de introductie reeds gesteld, heeft de
kinderrechtenorganisatie Defence for Children deze zaak voorgelegd aan het EHRM.
Men zou zich verschillende argumenten kunnen voorstellen waarmee de overheid zou kunnen bepleiten dat het gemaakte onderscheid in procedurele achtergrond gerechtvaardigd zou kunnen zijn. Voor de hand ligt bijvoorbeeld een beroep op het legitieme doel, te weten, het beheersen van de immigratiestromen. Dat doel alleen vormt echter geen overtuigende rechtvaardiging zolang niet nader wordt gemotiveerd waarom voor dit doel is gekozen.149 De
staat zou ook kunnen aanvoeren dat het ingediend hebben van een asielaanvraag essentieel is aangezien asielgerelateerde kwesties aanleiding waren voor het opstellen van de voorgaande pardonregeling uit 2007. Echter, zoals eerder beargumenteerd, betreft het Kinderpardon een structurele regeling is en geen eenmalige regeling zoals dat het geval was met de
eerdergenoemde regeling.
Uit de jurisprudentie van het EHRM kun je opmaken dat de onderbouwing van de overheid niet te licht mag zijn. Zo heeft het EHRM in het Bah arrest bepaald dat ‘(..)
immigration status where it does not entail, for example, refugee status, involves an element of choice, in that it frequently applies to a person who has chosen to reside in a country of which they are not a national’150 In geval dit keuze element ontbreekt dan moet er in dat
geval sprake zijn van ‘(..)very weighty reasons were required to justify such
discrimination.’151 In de zaak Bah waren de gestelde ‘‘very weighty reasons’ niet vereist
aangezien de vreemdeling geen vluchteling was en om die reden was er sprake van een keuze element in haar verblijfsstatus. De relevantie van de Bah-jurisprudentie voor de kwaliteit van 147 M. Graaff, ‘Asielkinderenpardon’, redactioneel, Asiel & Migrantenrecht 2013-01, p. 2, M.L van Riel, ‘Pardon Kinderen!’, Asiel Migrantenrecht 2013-04, p. 207-210.
148 Brief van de ACVZ aangaande de Regeling langdurig verblijvende kinderen d.d. 26 februari 2013, p. 4 149 M. Graaff, ‘Asielkinderenpardon’, redactioneel, Asiel &Migrantenrecht 2013-01, p. 2