In dit hoofdstuk wordt onderzoek gedaan naar een alternatief voor het verbod in de Wkkgz. Er wordt daarvoor gekeken naar het Belgische tweesporensysteem. Allereerst wordt het algemene Belgische rechtssysteem en de informatieplicht van een zorgaanbieder besproken. Nadien wordt stilgestaan bij het met Nederland vergelijkbare civiele systeem. Daarna wordt ingegaan op het parallel van toepassing zijnde ‘no-fault compensatiesysteem’.
3.1 Het Belgische rechtssysteem
De Belgische en het Nederlands rechtssystemen tonen veel overeenkomsten. Zo is er in beide landen sprake van ‘civil law’. Dat wil zeggen dat de rechtsregels gebaseerd zijn op abstracte en algemene beginselen die in hogere mate in de wet zijn gecodificeerd. De rechtspraak past deze regels vervolgens toe.162 Tevens wordt ook in België het klassieke onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht gemaakt.163
Het Belgische Burgerlijk Wetboek (verder te noemen: Belg. BW) kent eveneens het beginsel van aanbod en aanvaarding als uitgangspunt voor de totstandkoming van een overeenkomst.164 Voorwaarden voor een rechtsgeldige overeenkomst zijn: wilsuiting, voorwerp en oorzaak, zie artikel 1108 Belg. BW. Het voorwerp is het rechtsgevolg, bijvoorbeeld koop.165 De oorzaak ziet op het doel om een gewenst rechtsgevolg tot stand te brengen, dit ontbreekt bijvoorbeeld bij een onverschuldigde betaling.166 Verder moet men bekwaam zijn ofwel handelingsbevoegd. De partijautonomie heeft in België een wettelijke grondslag gekregen in artikel 1134 lid 1 Belg. BW.
Het Belgische recht kent een aantal uitgangspunten om een contract te kunnen aantasten, die wij ook in het Nederlandse recht kennen, zoals:
- de beperkende werking van ‘de goede trouw’ (artikel 1134 lid 3 Belg. BW);
- strijdigheid met de wet goede zeden of met de openbare orde (artikel 1133 Belg. BW); - dwaling, bedrog, en geweld (artikel 1109 Belg. BW);
162 Portugaels 2018, p. 35.
163 Bouckaert & Van Hoecke 2009, p. 35. 164 Bouckaert & Van Hoecke 2009, p. 259. 165 Bouckaert & Van Hoecke 2009, p. 180. 166 Bouckaert & Van Hoecke 2009, p. 180.
30
- de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 1135 Belg. BW).167 Door Smits wordt opgemerkt dat beide rechtstelsels ten aanzien van deze thema’s qua resultaat in hoofzaken overeenkomen, maar op details en concrete invulling van toetsingsmaatstaf verschillen.168
Belangrijke Belgische wetgeving in het kader van dit onderzoek is: - Burgerlijk Wetboek (Belg. BW)169
- Gerechtelijke Wetboek (GerW)170
- Wet betreffende de rechten van de patiënt171
- Wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen gecoördineerd (GUV-wet)172
- Wet betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg (Wet Medische Ongevallen)173
- Gecoördineerde wet op de ziekenhuizen en andere verzorgingsinrichtingen174
- De gecoördineerde Grondwet (Belg. GW)175
3.2 De informatieplicht van een zorgaanbieder na een medisch incident
De informatieplicht van een zorgaanbieder na een medische behandeling is opgenomen in artikel 7 van de Wet betreffende de rechten van de patiënt. De patiënt heeft recht op alle informatie die nodig is om inzicht te krijgen in zijn gezondheidstoestand en vermoedelijke evolutie daarvan, tenzij het verstrekken van deze informatie ernstig nadeel oplevert voor de patiënt. Deze informatieplicht ziet ook op ongevallen of fouten die zich tijdens de medische behandeling hebben voorgedaan.176 In de wet wordt geen melding gemaakt van een verbod op zwijgclausules of geheimhoudingsbedingen.
167 Stijns 2005, p. 81. 168 Smits 2005, p. 18.
169 Wet van 21 maart 1804, Belgisch Staatsblad 3 september 1807, laatstelijk gewijzigd bij wet van 4 februari
2020, Belgisch Staatsblad 17 maart 2020.
170Wet van 10 oktober 1967, Belgisch Staatsblad 31 oktober 1967.
171 Wet van 22 augustus 2002, Belgisch Staatsblad 26 september 2002.
172Wet van 14 juli 1994, Belgisch Staatsblad 27 augustus 1994.
173Wet van 31 maart 2010, Belgisch Staatsblad 2 april 2010, laatstelijk gewijzigd bij wet van 7 mei 2017,
Belgisch Staatsblad 22 mei 2017.
174Wet van 10 juli 2008, Belgisch Staatsblad 7 november 2008.
175Wet van 17 februari 1994, laatstelijk gewijzigd bij wet van 22 april 2019, Belgisch Staatsblad 2 mei 2019.
31
3.3 Eerste spoor: de civielrechtelijke aansprakelijkheid 3.3.1 Gerechtelijke traject
In beginsel is er tussen de patiënt en de zorgaanbieder een geneeskundige behandelingsovereenkomst gesloten, zodat de aansprakelijkheid na een medisch incident contractueel van aard is. Dit onderscheid is echter niet van cruciaal belang, omdat op grond van artikel 1382 tot en met 1386 Belg. BW voor zowel contractuele aansprakelijkheid als voor buiten contractuele aansprakelijkheid dezelfde drie vereisten gelden: fout, schade en causaal verband. Bovendien is het foutbegrip in beide situaties hetzelfde. Het gaat er om of de zorgaanbieder heeft gehandeld als een normaal zorgvuldig en omzichtig persoon. 177 Voor wat betreft het causaal verband valt op dat dit wordt beoordeeld langs de weg van de conditio sine qua non ofwel zou de schade ook zijn ontstaan als het medisch incident zich niet had voorgedaan?178 Op grond van artikel 870 Gerw draagt de patiënt de bewijslast voor
vorenstaande. Omdat in de Belgische rechtspraktijk zorgaanbieders vaak worden gedagvaard voor de strafrechter, zal een patiënt dikwijls alle relevante informatie uit het strafdossier afwachten.179
3.3.2 Buitengerechtelijk traject
In tegenstelling tot een gerechtelijke procedure behoort ook een buiten gerechtelijke procedure tot de mogelijkheden. Evenals in Nederland speelt ook in België buitengerechtelijke afdoening van conflicten juist in het aansprakelijkheidsrecht en in de verzekeringspraktijk.180 Zo wordt een dading frequent gesloten tussen een verzekeringsmaatschappij en een slachtoffer met letsel naar aanleiding van een verkeersongeval.181 Tevens wordt in medische aansprakelijkheidszaken gebruik gemaakt van de buitengerechtelijke procedure. Dit blijkt uit de handleiding van het Vlaamse patiëntenplatform en uit de flyer ‘Medische schade hoe een vergoeding te krijgen’ van het Onafhankelijke Ziekenfonds.182
3.3.3 De vaststellingsovereenkomst
Bij een minnelijke schikking kunnen partijen op grond van de partijautonomie zelf onderhandelen over een financiële genoegdoening. De schikking kan vervolgens worden
177 Vansweevelt 2014, p. 1273.
178 De Kezel 2009, p. 210.
179 De Kezel 2009, p. 196-197.
180 Portugaels 2018, p. 11.
181 Sagaert, Tilleman & Verbeke 2007, p. 473.
32
vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst.183 Partijen kunnen op die manier zelf rechtszekerheid krijgen over een geschil.184
De vaststellingsovereenkomst is als dusdanig niet geregeld in de Belgische wetgeving en is zodoende een onbenoemde overeenkomst.185 Het betreft een algemene verbintenis in de zin van artikel 1101 Belg. BW. Op grond van artikel 1108 Belg. BW moet een dergelijke overeenkomst aan een aantal voorwaarden voldoen. Allereerst moet er sprake zijn van een geldige toestemming ofwel een wilsovereenstemming. Ten tweede moeten beide partijen handelingsbekwaam zijn. Verder moet er sprake zijn van een bepaald voorwerp, dit duidt op een beschrijving van de inhoud van de vaststellingsovereenkomst.186 Tot slot moet er een geoorloofde oorzaak zijn, hetgeen in dit geval het oplossen van een conflict betreft.187
De dading is een lex specialis van de vaststellingsovereenkomst en is opgenomen in artikel 2044 tot en met 2058 Belg. BW.188 Niet iedere vaststellingsovereenkomst is een dading, maar
wel iedere dading is een vaststellingsovereenkomst. Voor een dading zijn naast voornoemde voorwaarden aanvullende voorwaarden gesteld. Zo moet het contract zien op een geschil, dat wil zeggen dat partijen tegenstrijdige meningen hebben of aanspraken hebben over de draagwijdte van hun rechten.189 Voorts moet de dading schriftelijk worden vastgelegd en moet er sprake zijn van wederzijdse toegeving, ofwel men moet in spreekwoordelijke zin ‘water bij de wijn’ hebben gedaan.190 Het ontbreken van wederzijdse toegeving zou leiden tot nietigheid, maar de stabiliteit van een overeenkomst gaat vóór de kwalificatie daarvan, zodat een dading in een dergelijk geval wordt omgezet naar een vaststellingsovereenkomst.191 Is aan alle voorwaarden voldaan, dan heeft de dading kracht van gewijsde en is deze onaantastbaar.192
Concreet kunnen een patiënt en een zorgaanbieder of diens aansprakelijkheidsverzekering in een vaststellingsovereenkomst afspreken om in ruil voor schadevergoeding afstand te doen van het recht op toegang tot de rechter. Het doen van afstand van het recht op toegang tot de rechter
183 Portugaels 2018, p. 55. 184 Portugaels 2018, p. 384. 185 Portugaels 2018, p. 55. 186 Portugaels 2018, p. 385. 187 Portugaels 2018, p. 369. 188 Portugaels 2018, p. 56.
189 Sagaert, Tilleman & Verbeke 2007, p. 474. 190 Sagaert, Tilleman & Verbeke 2007, p. 473. 191 Portugaels 2018, p. 568.
33
is in strijd met artikel 6 EVRM en artikel 13 Belg. GW. De afstand moet daarom ondubbelzinnig zijn gedaan.193 Betrokkene moet zich bewust zijn van de draagwijdte van zijn mensenrecht en van de draagwijdte van de afstand.194
3.3.4 Een zwijgbeding
Naast vorenstaande afspraken kunnen partijen een geheimhoudingsverplichting in de vaststellingsovereenkomst opnemen.195 Een geheimhoudingsbeding kan ook een accessoir
onderdeel zijn van een dading.196 Hiermee verbindt een partij zich ertoe om bepaalde informatie
niet met derden te delen en niet voor andere dan afgesproken doeleinden te gebruiken.197 Een
dergelijk beding kan ongeoorloofd zijn als zij afbreuk doet aan een wettelijke regeling of indruist tegen de openbare orde of goede zeden.198 Zo kan het beding in strijd zijn met het recht op vrijheid van meningsuiting, in de zin van artikel 19 Belg. GW en artikel 10 EVRM.199 Of dit het geval is hangt af van de aard van te verzwijgen feiten.200 Informatie van commerciële aard wordt doorgaans soepeler beoordeeld.201
3.4 Tweede spoor: het ‘no-fault compensatiesysteem’ 3.4.1 Aanleiding
Op 1 september 2012 is de Wet Medische Ongevallen in werking getreden. Aanleiding van de wet waren onder meer de problemen waar een patiënt tegen aanliep door de complexe organisatie van gezondheidszorg, het ingewikkelde aansprakelijkheidsrecht, de kostbare en lange juridische procedures. Ook zorgaanbieders liepen tegen problemen aan vanwege negatieve publiciteit, reputatieschade en duurdere aansprakelijkheidsverzekeringen.202
193 EHRM 23 mei 1991, ECLI:NL:XX:1991:AD1416.
194 Portugaels 2018, p. 391. 195 Portugaels 2018, p. 393. 196 Andries 2011, p. 356 197 Andries 2011, p. 5. 198 Andries 2011, p. 212-213. 199 Andries 2011, p. 210. 200 Andries 2011, p. 212.
201 EHRM 5 november 2002, ECLI:CE:ECHR:2002:1105JUD003874397 m.nt. L. Verhey
(Demuth/Zwitserland).
34
3.4.2 Het Fonds Medische Ongevallen
De Wet Medische Ongevallen heeft het Fonds Medische Ongevallen (verder te noemen: het Fonds) in het leven geroepen, die onder bepaalde omstandigheden schade na een medisch incident vergoedt. De patiënt kan kiezen of hij zijn vordering tot schadevergoeding voorlegt aan het Fonds of aan de zorgverlener.203
3.4.3 Voorwaarden voor vergoeding
In een aantal gevallen kan de patiënt zijn vordering niet voorleggen aan het Fonds. Zo vallen enkel medische ongevallen in het kader van de gezondheidszorg en uitgevoerd door een beroepsbeoefenaar in zin van het Koninklijk Besluit nr. 78, onder de reikwijdte.204 Verder bepaalt artikel 3 van de Wet Medische Ongevallen dat medische experimenten en esthetische ingrepen die niet terug betaalbaar zijn volgens de GUV-wet, specifiek zijn uitgesloten. Ook blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat producten met gebreken zijn uitgesloten.205
Artikel 4 van de Wet Medische Ongevallen geeft vier situaties wanneer een patiënt recht heeft op schadevergoeding. Allereerst keert het Fonds een schadevergoeding uit als de zorgverlener aansprakelijk is, maar de schade niet of onvoldoende is gedekt door een verzekeringsovereenkomst. Ten tweede kan het Fonds de behandeling van de schade overnemen van de verzekeraar als deze een kennelijk ontoereikend schadeafwikkelingsvoorstel heeft gedaan, dat wil zeggen een overduidelijk onvoldoende toereikend voorstel.206 Tot slot vergoedt het Fonds de schade als er sprake is van ernstige schade en de aansprakelijkheid wordt betwist of de aansprakelijkheid ontbreekt. Van ernstige schade volgens artikel 5 van de Wet Medische Ongevallen is sprake als:
- de patiënt is getroffen door een blijvende invaliditeit van 25 % of meer;
- de patiënt is getroffen door een tijdelijke arbeidsongeschiktheid gedurende minstens zes opeenvolgende maanden of zes niet opeenvolgende maanden over een periode van twaalf maanden;
- de schade verstoort bijzonder zwaar, ook economisch, de levensomstandigheden van de patiënt;
- de patiënt is overleden.
203 Wijne, Letsel & Schade 2013/3, p. 12.
204 Vansweevelt 2014, p. 1594.
205 Kamerstukken II 2009/10, 2240/006, 52, p. 87.
35
Voor een ongeval zonder aansprakelijkheid zijn naast het vereiste van ernstige schade aanvullende voorwaarden gesteld. Zo moet er tevens sprake zijn van een ongeval in verband met een gezondheidszorgverstrekking dat tot abnormale schade heeft geleid, maar dat geen aanleiding geeft tot aansprakelijkheid en niet voortvloeit uit de toestand van de patiënt.207 Over de term abnormale schade is in de literatuur diverse keren geschreven, maar het reikt te ver om daarover uit te wijden.208 Derhalve wordt volstaan met de definitie van onvoorzienbare schade.209 Tot slot mag evenmin sprake zijn van één van de uitzonderingen: therapeutisch falen (behandeling heeft geen effect), verkeerde diagnose en afwezigheid van gezondheidszorg.
3.4.4 De procedure
Een aanvraag tot schadevergoeding wordt ingediend middels een aangetekende brief, die is voorzien van de informatie zoals opgesomd in artikel 2 van de Wet Medische Ongevallen. Het Fonds bevestigt de ontvangst binnen een maand. Daarna wordt de ontvankelijkheid beoordeeld. Relevant hiervoor is onder meer of het ongeval in België plaatsvond, of het ongeval ná 2 april 2010 plaatvond en of het ongeval niet is verjaard. Vervolgens vraagt het Fonds alle benodigde documenten op bij de patiënt, zorgverlener en eventuele derden. De zorgverlener kan zich niet verschuilen achter zijn geheimhoudingsplicht en moet de informatie binnen een maand de informatie aanleveren.210 Mogelijk organiseert het Fonds nadien een deskundigenonderzoek.211 Binnen zes maanden na ontvangst van de aanvraag, verstuurt het Fonds een aangetekende brief met een gemotiveerd advies, alsmede de informatie waarop het advies is gebaseerd.212 Er zijn drie soorten adviezen mogelijk:
1) een of meer zorgverleners aansprakelijk;
2) een medisch ongeval met ernstige schade zonder aansprakelijkheid;
3) geen aansprakelijkheid van een zorgverlener en geen medisch ongeval met ernstige schade zonder aansprakelijkheid.213
In het eerste geval zal het Fonds de aansprakelijke zorgverlener dan wel diens verzekeraar in de gelegenheid stellen om een schadeafwikkelingsvoorstel te doen. In het tweede geval zal het
207 Vansweevelt 2014, p. 1605-1606.
208 Vansweevelt 2014, p. 1608 & Buelens, TVP 2019, p. 134.
209 Vansweevelt 2014, p. 1607.
210 Vansweevelt 2014, p. 1643.
211 Vansweevelt 2014, p. 1646.
212 Heijlen 2016, p. 19.
36
Fonds zelf een voorstel formuleren.214 Het Fonds vergoedt de schade integraal en enkel de kosten voor juridische of technische bijstand zijn uitgesloten.215
3.4.5 Nadelen
Een eerste en ontegenzeggelijk nadeel van de Wet Medische Ongevallen is de kostprijs van het Fonds.216 De kosten voor het Fonds dat ten laste van de overheidsgelden zou komen, werden aanvankelijk geschat op 17 tot 22 miljoen euro.217
Een ander nadeel is de reikwijdte van de Wet. Een ‘no-fault compensatiesysteem’ doet vermoeden dat alle schade vergoed wordt, maar dit is niet juist.218 Om voor vergoeding in aanmerking te komen moet wel sprake zijn van een situatie zoals hiervoor omschreven. De term medisch ongeval zonder aansprakelijkheid blijkt daarbij voor vele interpretaties vatbaar te kunnen zijn.219 Bovendien moet men nog steeds het causaal verband tussen de schade en het medische ongeval aantonen, aan de hand van het condicio sine qua non-verband.220
Verder wordt in de literatuur het gelijkheidsbeginsel als nadeel benoemd. Door een ‘no-fault compensatiesysteem’ voor medische ongevallen zouden patiënten met letselschade na een medisch incident in een voordeligere positie geraken, dan letselslachtoffers van bedrijfs- of verkeersongevallen.
Tevens wordt betoogd dat de dreiging om aansprakelijk te worden gesteld een prikkel is voor zorgverleners om zo zorgvuldig mogelijk te handelen en schade te voorkomen.221 Zodoende zou een ‘no-fault compensatiesysteem’ een negatief effect hebben op de preventie van medische incidenten.
3.4.6 Voordelen
Voor de patiënt brengt de Wet Medische Ongevallen als groot voordeel mee dat het voorziet in een kosteloze beoordeling van het medisch ongeval. Als de aanvraag (niet de aanvrager)
214 Vansweevelt 2014, p. 1654.
215 Hondius Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2008, p. 657.
216 Dute, Faure & Koziol 2002, p. 231. 217 De Kezel 2009, p. 216.
218 Smeehuijzen & Akkermans 2013, p. 59-60.
219 Buelens, TVP 2019, p. 134.
220 Wijne, Letsel & Schade 2013/3, p. 14. 221 Bocken 2008, p. 84.
37
ontvankelijk is, faciliteert het Fonds in een advies over het gestelde medische ongeval.222 Uit het advies kan worden opgemaakt of de zorgaanbieder aansprakelijk is, of er sprake is van ernstige schade na een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid of dat van beide geen sprake is, zodat de patiënt geenszins recht heeft op de vergoeding van schade. Na een procedure bij het Fonds weet de patiënt dus waar hij aan toe is, zonder dat hij daartoe kosten heeft moeten maken.
Een ander voordeel is dat de patiënt niet meer is gehouden om de fout aan te tonen. Beoordeeld moet worden of de schade vermijdbaar was. Met dit criterium wordt meer naar de uitkomst van het medisch handelen gekeken en minder naar de verrichte handeling.223
In tegenstelling tot het eerder opgemerkte nadeel van het wegnemen van de prikkel tot preventie van ongevallen, kan een ‘no-fault compensatiesysteem’ juist leiden tot een betere preventieve werking. Allereerst blijft de prikkel tot preventie bestaan, omdat het Fonds een regresmogelijkheid heeft op de aansprakelijke zorgaanbieder.224 Daarnaast wordt gesteld dat
het aansprakelijkheidsrecht een ‘shame-and-blame-cultuur’ in de hand werkt, waardoor men juist minder geneigd is informatie uit te wisselen.225 Het ‘no-fault compensatiesysteem’ zou een positief effect hebben op de relatie tussen de patiënt en de arts, hetgeen de openheid over incidenten ook ten goede zal komen.226 Bovendien kan het fonds de medische ongevallen registreren en analyseren.227 Vervolgens kunnen er gerichte en doeltreffende maatregelen worden genomen om medische ongevallen te voorkomen.228 Van deze mogelijkheid om aanbevelingen te doen, is helaas tot nog toe weinig gebruik gemaakt.229 In de activiteitverslagen van 2012 tot en met 2017 leest men terug dat het Fonds nog over onvoldoende expertise beschikt om aanbevelingen te kunnen doen.230 In 2017 werden er voor het eerst algemene aanbevelingen gedaan over de informatieverstrekking.231 Vervolgens werden er in 2018
222 Vansweevelt 2014, p. 1636.
223 Dute, Faure & Koziol 2002, p. 230. 224 Wijne, Letsel & Schade 2013/3, p. 19. 225 Dute, Faure & Koziol 2002, p. 230. 226 Bocken 2008, p. 83.
227 Kamerstukken II 2009/10 2240/001, 52, p. 14.
228 Kamerstukken II 2009/10, 2240/006, 52, p. 8.
229 Buelens, TVP 2019, p. 120.
230 Fonds voor de medische ongevallen 2013a, Fonds voor de medische ongevallen 2013b, Fonds voor de
medische ongevallen 2015, Fonds voor de medische ongevallen 2016 & Fonds voor de medische ongevallen 2017
38
algemene aanbevelingen gegeven over knie- en heupprotheses.232 Al met al valt op dat het Fonds over te weinig representatieve informatie beschikt.
Het belangrijkste voordeel in het kader van dit onderzoek is dat in alle bij het Fonds ingediende zaken naar verwachting geen sprake zal zijn van een zwijgbeding. In totaal werden er tot en met 2018 4758 aanvragen ingediend bij het Fonds.233 Een procedure bij het Fonds kan ertoe leiden dat de zorgaanbieder alsnog een (minnelijk) schaderegelingsvoorstel moet doen. Nu dit medisch incident reeds bekend is bij het Fonds verwacht ik niet dat de zorgaanbieder of diens aansprakelijkheidsverzekeraar nog een zwijgbeding zal voorstellen. De schade is immers al bij derden bekend.
3.4.7 Een ‘no-fault compensatiesysteem’ in Nederland
SP-lid, Luijten, heeft reeds voorgesteld om een ‘no-fault compensatiesysteem’ in Nederland in te voeren.234 Echter, minister Schippers liet destijds al weten niet van het civiele aansprakelijkheidssysteem te willen afwijken.235 Dit standpunt werd door minister Bruins opnieuw bevestigd op 22 februari 2019.236
232 Fonds voor de medische ongevallen 2019, p. 55-58.
233 Fonds voor de medische ongevallen 2019, p. 19.
234 Leijten lanceert wetsvoorstel compensatiefonds medische fouten 2012.
235 Kamerstukken II 2011/12, 31765, 52, p. 2.
39
4 Analyse
In dit laatste analytische hoofdstuk wordt bekeken in hoeverre de nieuwe verbodsbepaling op zwijgbedingen tot een verbetering van de rechtspositie van patiënten dan wel de nabestaande(n) leidt. Om dit te kunnen vaststellen moet eerst gekeken worden naar de mogelijkheid die het huidige recht biedt om dergelijke zwijgbedingen aan te tasten. Daarna wordt nagegaan of de verbodsbepaling tot een materiële verbetering van de civielrechtelijke rechtspositie van patiënten dan wel de nabestaanden leidt. Vervolgens wordt een vergelijking gemaakt met het Belgische tweesporensysteem om te beoordelen of de rechtspositie van patiënten dan wel de nabestaande(n) aanvullende bescherming wenst.
4.1 Een nadere analyse van de huidige mogelijkheden om vaststellingsovereenkomsten met een zwijgbeding aan te tasten
Allereerst is een beroep op misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 4 jo lid 1 BW mogelijk. Voor een beroep op misbruik van omstandigheden zijn bijzondere omstandigheden vereist. Deze omstandigheden zijn vaak gelegen in een geestestoestand of een gebrek aan ervaring.237 In een uitspraak van het gerechtshof Den Haag kwamen beide soorten omstandigheden samen, nu het EMC een patiënt van wie bekend was dat hij psychische problemen had een vaststellingsovereenkomst liet ondertekenen, zonder dat hij juridische bijstand had.238 Het ontbreken van juridische bijstand, een bedenktermijn of juist het aanwezig zijn van een abnormale geestestoestand zijn factoren die kunnen bijdragen aan een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden. Derhalve kunnen ook vaststellingsovereenkomsten zonder zwijgbeding worden vernietigd. Anderzijds is de situatie denkbaar dat een patiënt, die na een medisch incident psychische problemen ervaart en desondanks zonder juridische