Zwijgbedingen in medische vaststellingsovereenkomsten Over de vraag of het opnemen van een verbod in de Wkkgz ten aanzien van zwijgbedingen leidt tot een verbetering van de rechtspositie van patiënten dan wel de nabesta

(1)

Zwijgbedingen in medische vaststellingsovereenkomsten

Over de vraag of het opnemen van een verbod in de Wkkgz ten aanzien van zwijgbedingen leidt tot een verbetering van de rechtspositie van patiënten dan wel de nabestaande(n)

Naam: Irene Rebel

Studentnummer: 12437174

Master: Privaatrechtelijke rechtspraktijk UvA Begeleider: Malou Genet

(2)

1 Inhoudsopgave

Abstract 2

Afkortingenlijsten 3

Inleiding 4

1 Aantasting van zwijgclausules naar Nederlands recht 7

1.1 Vaststellingsovereenkomst 7

1.2 Misbruik van omstandigheden 8

1.3 Dwaling 10

1.4 De redelijkheid en billijkheid 13

1.5 Strijdigheid met dwingend recht, de openbare orde en/of de goede zeden 16

1.6 Gevolgen 21

2 Het verbod op zwijgcontracten in de zorg 23

2.1 Aanleiding 23

2.2 Artikel 11a Wkkgz 24

2.3 Artikel 7:902 BW 25

2.4 Gevolgen 27

2.5 Commentaar op de voorgestelde verbodsbepaling 28

3 Het Belgische twee sporen beleid 29

3.1 Het Belgische rechtssysteem 29

3.2 De informatieplicht van een zorgaanbieder na een medisch incident 30

3.3 Eerste spoor: de civielrechtelijke aansprakelijkheid 31

3.4 Tweede spoor: het ‘no-fault compensatiesysteem’ 33

4 Analyse 39

4.1 Een nadere analyse van de huidige mogelijkheden om

Vaststellingsovereenkomsten met een zwijgbeding aan te tasten 39

4.2 Een verbeterde rechtspositie door een verbod op zwijgbedingen in de Wkkgz 41

4.3 Leidt een alternatief tot een betere rechtsbescherming? 43

4.4 Is de voorgestelde verbodsbepaling gewenst? 44

Conclusie 46

(3)

2 Abstract

In deze scriptie is onderzocht welke mogelijkheden er zijn om een medische vast-stellingsovereenkomst met een zwijgbeding aan te tasten. De titel van de scriptie luidt 'Zwijgbedingen in medische vaststellingsovereenkomsten'. De doelstelling van deze scriptie is te onderzoeken of het voorgestelde verbod op zwijgbedingen de rechtspositie van patiënten dan wel de nabestaande(n) voldoende beschermt.

In het eerste hoofdstuk van deze scriptie is besproken wat de huidige mogelijkheden zijn om medische vaststellingsovereenkomsten, waarin een zwijgbeding is opgenomen, aan te tasten. Hieruit blijkt dat vaststellingsovereenkomsten kunnen worden aangetast door een beroep op misbruik van omstandigheden, dwaling, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, en strijdigheid met de wet, openbare orde of goede zeden. Daarna is besproken wat de invloed is als het voorgestelde verbod op zwijgbedingen wordt aangenomen. Nadien is onderzocht of het Belgische tweesporensysteem voor medische ongevallen een beter alternatief zou zijn.

In het vierde hoofdstuk is op basis van vorenstaande onderwerpen een analyse geschreven, waarin de hoofdvraag van dit onderzoek wordt beantwoord. In hoeverre leidt het opnemen van een verbod in de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) ten aanzien van zwijgbedingen tot een verbetering van de rechtspositie van patiënten dan wel de nabestaande(n)? Gebleken is dat het verbod tot meer duidelijkheid en rechtszekerheid voor patiënten dan wel de nabestaande(n) leidt. Een tweesporensysteem zoals dit in België wordt gehanteerd, blijkt zwijgbedingen niet absoluut uit te sluiten.

(4)

3 Afkortingenlijsten

BW Burgerlijk Wetboek

Belg. BW Belgisch Burgerlijk Wetboek

Belg. GW De gecoördineerde Grondwet

EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

GerW Gerechtelijk Wetboek

GUV-wet Wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige

verzorging en uitkeringen gecoördineerd

GW Grondwet

IGJ Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd

Wet Medische Ongevallen Wet betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg

Wcz Wet cliëntenrechten zorg

Wkkgz Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg

(5)

4

Inleiding

De zaak van neuroloog Jansen Steur is één van de bekende voorbeelden waarin een zwijgcontract werd gesloten. In 2001 ontving een patiënte 15.000,00 gulden in ruil waarvoor zij alle procedures stop moest zetten en het medisch incident geheim moest houden. Als het zwijgbeding werd geschonden diende er een boete van 15.000,00 gulden betaald te worden.1 Een ander bekend voorbeeld is de zaak van de jonge Hockeyer, Rogier Mooij, die in november 2014 overleed na een medisch incident.2 Achteraf bleek dit zwijgbeding op initiatief van de advocaat van de moeder te zijn opgenomen. Het werd echter desalniettemin onwenselijk geacht.3

De Tweede Kamer heeft diverse malen aangegeven zwijgcontracten in de gezondheidszorg onwenselijk te achten. Zwijgcontracten staan een open cultuur in de weg, die nodig is voor een goede en veilige zorg, aldus de IGJ (Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd).4_{Het is namelijk}

belangrijk dat de kwaliteit van de zorg toetsbaar is.5_{Ook de tuchtrechter heeft het gebruik van}

bepalingen die patiënten het zwijgen opleggen afgekeurd.6 Tevens wordt in de Governancecode Zorg de openheid benadrukt.7 Desondanks blijven er verhalen bovenkomen waaruit blijkt dat dergelijke contracten nog steeds worden gesloten. Zo kwam in 2019 naar buiten dat Jeugdbescherming Gelderland, zorgorganisatie Cordaan en Inspectie Veilig Thuis Utrecht zwijgcontracten hebben gesloten.8

Op grond van artikel 6: 248 lid 1 BW geldt tussen een patiënt en een zorgaanbieder het rechtsbeginsel ‘pacta sunt servanda’. Zodoende kunnen partijen ter minnelijke schikking van een conflict zelf bepalen wat zij hierover afspreken. Hieraan wil minister De Jonge echter een einde maken door een verbod op zwijgbedingen in de gezondheidszorg op te nemen in de Wkkgz.9 Op 11 maart 2020 maakte hij het conceptwetsvoorstel bekend.10

1_{CTG 9 april 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:120.}

2_{Inspectie voor de Gezondheidszorg 2017, p. 9.}

3_{Onafhankelijke onderzoekscommissie Tergooi 2016, p. 35.}

5_{Kamerstukken II 2014/15, 31476, 11, p. 1.}

6_{RTG Eindhoven 3 mei 2010, ECLI:NL:TGZREIN:2010:YG0256.}

7_{Governancecode Zorg 2017, p. 9.}

8_{Veen, NOS 29 januari 2019, Van Rossum Du Chattel, RTV-Utrecht 19 december 2019 & Gualthérie van}

weezel, Volkskrant 26 juli 2019.

9_{Wet van 7 oktober 2015, Stb. 2015, 407, laatstelijk gewijzigd bij wet van 24 oktober 2019, Stb. 2019, 400.}

(6)

5

De vraag is wat de juridische gevolgen zijn van het opnemen van een verbod op zwijgbedingen in de Wkkgz. Het is immers voorstelbaar dat de huidige wetgeving reeds over voldoende mogelijkheden beschikt om een zwijgbeding aan te tasten. Anderzijds kan men zich ook afvragen of het enkel opnemen van een verbod op zwijgbedingen voldoende bescherming biedt. Zou een ‘no-fault compensatiesysteem’ zoals in België wellicht niet tot een beter resultaat leiden? Een nader onderzoek naar de juridische mogelijkheden om zwijgbedingen aan te tasten lijkt dan ook gewenst.

De hoofdvraag in dit scriptieonderzoek luidt: ‘In hoeverre leidt het opnemen van een verbod in de Wkkgz ten aanzien van zwijgbedingen tot een verbetering van de rechtspositie van de patiënten dan wel de nabestaande(n)?’ De hoofdvraag wordt beantwoord aan de hand van de volgende drie deelvragen.

De eerste deelvraag luidt: ‘Welke huidige mogelijkheden staan de patiënten dan wel de nabestaande(n) ten dienste om een vaststellingsovereenkomst met een zwijgbeding aan te tasten?’ Deze deelvraag wordt beantwoord in hoofdstuk 1. Hierin worden de mogelijkheden die ons huidige rechtsstelsel heeft om vaststellingsovereenkomsten met een zwijgbeding aan te tasten besproken.

De tweede deelvraag luidt: ‘Wat verandert er ten aanzien van de rechtspositie van patiënten dan wel de nabestaande(n) als er een verbod op zwijgbedingen in de Wkkgz wordt opgenomen?’ Deze deelvraag wordt beantwoord in hoofdstuk 2. Zodoende wordt de invloed van de voorgestelde verbodsbepaling besproken.

De derde deelvraag luidt: ‘Zijn de belangen van de patiënten dan wel de nabestaande(n) met een verbod op zwijgbedingen in de Wkkgz voldoende beschermd of dient men naar een tweesporensysteem te kijken zoals dit in België wordt gehanteerd?’ Deze deelvraag wordt beantwoord in hoofdstuk 3. In dit hoofdstuk wordt gekeken naar het Belgische tweesporensysteem. In België wordt naast de civiele procedure ook een ‘no-fault compensatiesysteem’ gehanteerd. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de gevolgen van het tweesporensysteem.

(7)

6

Voornoemde deelvragen worden beantwoord aan de hand van een beschrijvend onderzoek, door middel van een systematisch literatuuronderzoek. Dat wil zeggen bestudering van zowel primaire bronnen (de wet, wetsgeschiedenis, wetsvoorstellen en rechtspraak) alsmede bijdragen uit boeken en tijdschriften.

Tot slot treft men in hoofdstuk 4 een analyse aan op basis van voornoemde deelvragen. In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de hoofdvraag.

(8)

7

1 Aantasting van zwijgclausules naar Nederlands recht

In dit hoofdstuk wordt besproken welke mogelijkheden ons huidige rechtstelsel biedt om een vaststellingsovereenkomst met een zwijgbeding aan te tasten. Allereerst wordt stilgestaan bij de vaststellingsovereenkomst in de gezondheidszorg en de mogelijkheid tot het opnemen van een zwijgbeding. Nadien wordt ingegaan op de mogelijkheden tot aantasting van de vaststellingsovereenkomst wegens misbruik van omstandigheden, dwaling, strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid, en strijdigheid met de wet, de goede zeden of de openbare orde. De onderwerpen: bedreiging, bedrog en ontbinding blijven buiten beschouwing, omdat deze situaties zich naar verwachting nauwelijks zullen voordoen.

1.1 Vaststellingsovereenkomst

Gemiddeld wordt in 41% tot 47% van de afgewikkelde medische aansprakelijkheidszaken de aansprakelijkheid erkend of schade minnelijk geschikt, zo blijkt uit de jaarverslagen van ziekenhuisverzekeraar MediRisk.11 Afspraken over de hoogte van de schade of de mate van aansprakelijkheid worden vaak vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst.12 Door middel van de vaststellingsovereenkomst wensen partijen hierover de discussie te beëindigen of te voorkomen.13

Artikel 7:900 BW (Burgerlijk Wetboek) bepaalt dat partijen zich met een vaststellingsovereenkomst verbinden aan een vaststelling over wat tussen hen rechtens is overeengekomen. De vaststelling komt tot stand door een beslissing. De beslissing wordt gezien als de rechtshandeling.14 De vaststelling is het beoogde resultaat ofwel het rechtsgevolg.15 Indien een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten na schikkingsonderhandelingen tussen een verzekeraar en een letselschade slachtoffer dan vallen de beslissing, de vaststelling en de vaststellingsovereenkomst samen.16

De vaststellingsovereenkomst heeft dispositieve werking, dat wil zeggen dat partijen een nieuwe rechtstoestand tot stand brengen.17_{Verder moet de vaststellingsovereenkomst worden}

11_{Jaarverslag 2018, p. 4, Jaarverslag 2017, p. 4, Jaarverslag 2016, p. 5 & Jaarverslag 2015, p. 5.}

12_{Laarman, TVP 2018/3, p. 89.}

13_{Asser/Van Schaick 7-III 2018/133-146.}

14_{Santing-Wubs, MvV 2009/5, p. 123.}

15_{Schelhaas, Verheij & Wessels 2016, p. 492.} 16_{Schelhaas, Verheij & Wessels 2016, p. 492.}

(9)

8

aangemerkt als een obligatoire overeenkomst, zodat titel 2 boek 3 BW en titel 5 boek 6 BW overeenkomstig van toepassing zijn.18 Voor de aantasting van een vaststellingsovereenkomst kan een beroep gedaan worden op de bepalingen uit boek 3 en 6 van het BW. Opgemerkt moet worden dat de rechter in beginsel terughoudend omgaat met het openbreken van de vaststellingsovereenkomsten.19

Op basis van contractsvrijheid kunnen partijen zelf bepalen wat zij afspreken in de vaststellingsovereenkomst. Indien een zorgverlener wenst dat niet wordt gesproken over het incident, kan een zwijgbeding worden opgenomen. Door de IGJ is onderzoek gedaan naar deze zwijgbedingen. Zij vindt een onderlinge afspraak ongewenst als deze ertoe leidt dat:

- de wettelijke meldplicht niet wordt nageleefd;

- de patiënt niet mag spreken over het incident met bijvoorbeeld familieleden, vrienden of lotgenoten;

- partijen zich moeten onthouden van contacten met de media over het incident; - er geen informatie wordt verstrekt over het medische incident aan de IGJ;

- er wordt afgezien van het indienen van een tuchtklacht en/of het doen van aangifte.20

1.2 Misbruik van omstandigheden

Een rechtshandeling is op grond van artikel 3:44 lid 4 jo lid 1 BW vernietigbaar als er sprake is van misbruik van omstandigheden. Dit is het geval als iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.

1.2.1 Bijzondere omstandigheden

Allereerst zal er sprake moeten zijn van een bijzondere omstandigheid. Er zijn twee soorten bijzondere omstandigheden te onderscheiden: enerzijds de omstandigheid waarin iemand afhankelijk is en anderzijds de omstandigheid van een geestestoestand of een gebrek aan ervaring.21_{Bij deze laatste situatie kan men denken aan een in financiële moeilijkheden}

18_{Van Rossum 2001, p. 3.}

19_{Al Jaboury, Advocatenblad 2018/8, p. 46.}

(10)

9

verkerende weduwe die door een verzekeringsadviseur wordt bewogen om in te stemmen met financieel ingewikkelde transacties.22 Een bijzondere omstandigheid kan ook een omstandigheid zijn, die vaker voorkomt.23 Volgens Stein in zijn noot onder het arrest van Ameva/Van Venrooij is de term ‘bijzonder’ vermoedelijk opgenomen om te voorkomen dat iedere normale omstandigheid die in zekere zin beïnvloed wordt door de noodzaak om het contract tot stand te brengen of waarbij het niveau van ontwikkeling van de contractanten uiteenloopt, vatbaar zou zijn voor vernietiging.24

1.2.2 Misbruik

Ten tweede dient er sprake te zijn van misbruik.25 Dat wil zeggen dat ondanks het feit dat de wederpartij op de hoogte was of hoorde te zijn van de bijzondere omstandigheden, hij betrokkene ertoe heeft bewogen in te stemmen.26_{Dat de wederpartij nadeel ondervindt van de}

rechtshandeling is niet vereist.27_{Echter voor misbruik lijkt enig nadeel vereist.}28_{Immers in de}

term misbruik ligt een nadelig gevolg verscholen.

1.2.3 Causaal verband

Ten derde moet het causaal verband tussen de bijzondere omstandigheid en de gesloten overeenkomst vaststaan. De overeenkomst zou niet onder dezelfde voorwaarden zijn gesloten als er geen sprake was van een bijzondere omstandigheid.29

1.2.4 Misbruik van omstandigheden en de vaststellingsovereenkomst

In de rechtspraak wordt misbruik van omstandigheden als grondslag voor vernietiging van een vaststellingsovereenkomst niet vaak aangenomen.30 De aard van de vaststellingsovereenkomst brengt immers met zich mee dat partijen juist zekerheid wensen te verschaffen.31 Psychische klachten worden daarom niet zonder meer als bijzondere omstandigheid aangemerkt.32 Psychische klachten door een hoge werkdruk werden bijvoorbeeld niet als een abnormale

22_{HR 29 mei 1964, ECLI:NL:HR:1964:AC4462 (Van Elmbt-Feierabend).}

23_{HR 5 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2842, m.nt. P.A. Stein (Ameva/Van Venrooij).}

25_{Asser/Sieburgh 6-III 2018/267.}

26_{HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8459.}

29_{HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854.}

30_{Van Dorsser, JA 2016/26.}

31_{Rb. Den Haag 4 mei 1994, ECLI:NL:RBSGR:1994:AK1906.}

(11)

10

geestestoestand gekwalificeerd.33 Echter, er zijn voorbeelden in de rechtspraak waarin een dergelijk beroep op misbruik van omstandigheden wel werd toegewezen. In deze zaken werd het ontbreken van juridische bijstand en een bedenktermijn als belangrijke factor benoemd.34 Zo ook in de uitspraak van een jongen die door een medische fout volledig blind werd.35 Nadat hij de opdracht aan zijn advocaat had ingetrokken tekende hij een vaststellingsovereenkomst met het Erasmus Medisch Centrum. Het gerechtshof was van mening dat sprake was van misbruik van omstandigheden, omdat dergelijke letselschade een complexe materie is en hij niet werd bijgestaan door een belangenbehartiger. Het gerechtshof stelde dat, indien hij wel was bijgestaan door een belangenbehartiger, hij nimmer had ingestemd met een finaal schikkingsvoorstel. Daarbij was er sprake van psychische problematiek, waarvoor hij tot enkele weken voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in een instelling verbleef en medicatie gebruikte. Hieruit blijkt dat de zorgaanbieder geen vaststellingsovereenkomst met finale kwijting overeen kan komen, zonder dat de patiënt wordt bijgestaan door een belangenbehartiger. De zorgverlener zal de patiënt tegen zichzelf moeten beschermen.36

1.3 Dwaling

Een rechtshandeling is op grond van artikel 6:228 BW vernietigbaar als de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, tenzij aangenomen mocht worden dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. Voorts gaat de regeling van dwaling niet op wanneer de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven wegens de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval.

1.3.1 Dwaling over het geschil of de onzekerheid is niet mogelijk

Juist de aard van de vaststellingsovereenkomst brengt met zich mee dat partijen geen beroep op dwaling kunnen doen ter zake het feit waarover getwist werd of onzekerheid bestond.37 In dit kader zijn de Ebele Dilemma arresten van belang.38 Ebele overkwam een verkeersongeval. De ouders van Ebele sloten een vaststellingsovereenkomst met de verzekeraar in verband met

33_{Rb. Noord Nederland 20 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:12004.}

34_{Hof Arnhem 20 januari 1998, ECLI:NL:GHARN:1998:AD4191, Hof 's-Hertogenbosch 26 augustus 2014,}

ECLI:NL:GHSHE:2014:2989 & Hof Den Haag 30 mei 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1409.

35_{Hof Den Haag, 30 mei 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1409.}

36_{Laarman, TVP 2018/3, p. 100.}

38_{HR 30 juni 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6323 (Ebele Dillema I), HR 15 november 1985,}

(12)

11

discussie over de schuldvraag en de schadeomvang. In het eerste arrest kwam alsnog vast te staan dat er geen sprake was van eigen schuld aan zijde van Ebele.39 De ouders van Ebele startten daarom een procedure ter vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling over de schuldvraag. De Hoge Raad oordeelde dat bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst in beginsel de dwaling wordt verdisconteerd en er geen beroep op dwaling kan worden gedaan ten aanzien van onzekere feiten en omstandigheden waarvoor zij de vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. 40 Het beroep op dwaling werd afgewezen, zodat de vaststellingsovereenkomst waarschijnlijk in stand is gebleven.

1.3.2 Dwaling die niet ziet op het geschil of de onzekerheid

Op basis van vorenstaande blijkt dat een beroep op dwaling mogelijk is als de dwaling niet ziet op hetgeen waarover werd getwist. Bij een beroep op dwaling onderscheidt men 3 situaties:

- Dwaling die te wijten is aan een inlichting van de wederpartij;

- Dwaling doordat de wederpartij heeft nagelaten inlichtingen te verstrekken over hetgeen zij wist of behoorde te weten omtrent de dwaling;

- Dwaling omdat beide partijen van dezelfde onjuiste veronderstelling waren uitgegaan.

Allereerst kan de dwaling zien op onjuiste inlichtingen van de wederpartij. Zo slaagde een

beroep op dwaling in de zaak ABN AMRO/Hendriks.41 De dwaling zag weliswaar op hetgeen

waarover werd getwist, maar ABN AMRO had daarover onjuiste inlichtingen verschaft. ABN AMRO stelde dat Hendriks in een procedure geen schijn van kans zou hebben, terwijl dit op basis van de rechtspraak van de geschillencommissie wel het geval was.Brunner geeft in zijn noot onder dit arrest expliciet aan dat juist de bijzondere vertrouwensrelatie en het verschil in deskundigheid meebrengen dat de cliënt die een voor hem nadelige dadingsovereenkomst sluit vanwege onjuiste inlichtingen over zijn recht op schadevergoeding, deze dadingsovereenkomst moet kunnen vernietigen.42 De Hoge Raad bevestigt in de zaak Van Leeuwen/Lips dat partijen ook kunnen dwalen ten aanzien van het feit waarvoor zij een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, met name bij dwaling zoals genoemd in art. 6:228 lid 1, onder a of b BW.43 Ook als het om inlichtingen gaat die niet rechtstreeks zijn verstrekt, maar bijvoorbeeld via de conceptrapporten van een bindend adviseur, kan een geslaagd beroep op dwaling worden

39_{HR 30 juni 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6323 (Ebele Dillema I).}

40_{HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400 (Ebele Dillema II).}

41_{HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1825, m.nt. C.J.H. Brunner (ABN Amro/Hendriks).}

42_{HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1825, m.nt. C.J.H. Brunner (ABN Amro/Hendriks).}

(13)

12

gedaan.44 Overigens is niet vereist dat de inlichtingen zijn gedaan bij het aangaan van de overeenkomst. Het kan tevens gaan om inlichtingen uit een eerder stadium.45

Ten tweede kan de dwaling zien op schending van de mededelingsplicht. Dat wil zeggen dat de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Van een mededelingsplicht zal echter in het algemeen slechts sprake zijn als de wederpartij zelf van de juiste stand van zaken op de hoogte was.46 In tegenstelling tot de wettekst waarin wordt gesproken over ‘behoorde te weten’ oordeelde de Hoge Raad in het arrest Inbev/Van der Valk dat beoordeeld moet worden of de wederpartij vanwege haar deskundigheid geacht moet worden van de juiste stand van zaken op de hoogte te zijn.47 Volgens Hijma verwijst de term 'geacht moeten worden te weten' naar bepaalde kennis die men bij de wederpartij aanwezig mag achten, terwijl de term 'behoren te weten' zou kunnen leiden tot een aanvullende onderzoeksplicht voor de wederpartij.48_{Een eventuele}

onderzoeksplicht van de dwalende ontslaat de wederpartij niet van zijn mededelingsplicht.49

Ook mededelingen in de periode vóór de contractonderhandelingen zijn relevant voor de beoordeling of sprake is van dwaling.50 In dit kader werd een beroep op dwaling jegens Delta Lloyd als ervaren verzekeraar gehonoreerd. Delta Lloyd had melding moeten maken van het

feit dat er een excedentverzekering was die dekking bood voor de schade boven € 1.000.000,00.51

Tevens kan er sprake zijn van dwaling wanneer beide partijen uitgingen van een verkeerde voorstelling van zaken. In de jurisprudentie wordt aangenomen dat een misvatting ten aanzien van hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag hebben gelegd, kan leiden tot een gerechtvaardigd beroep op dwaling.52 Echter, een beroep op dwaling met betrekking tot een vaststellingsovereenkomst moet terughoudend worden beoordeeld.53 Bovendien moet de dwalende, bij betwisting door de wederpartij, de dwaling aantonen.54

44_{HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129 (Van Leeuwen/Lips).}

45_{HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6237.}

46_{Van Zeben, Olthof & Du Pon 1981b, p. 909.}

47_{HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3424 (Inbev/Van der Valk) m.nt. Jac. Hijma & Jansen, NTBR}

2016/31, p. 208.

48_{HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3424 (Inbev/Van der Valk) m.nt. Jac. Hijma.}

49_{HR 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2629.}

50_{HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6237.}

51_{Hof Den Haag 21 februari 1995, ECLI:NL:GHSGR:1995:AK3497.}

52_{Rb. Midden-Nederland 15 januari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:20.}

53_{Rb. Midden-Nederland 22 mei 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA0825.}

(14)

13

Naast vorenstaande is vereist dat de wederpartij wist of behoorde te begrijpen dat deze omstandigheid voor de dwalende essentieel was.55 De dwalende zal aannemelijk moeten maken dat de overeenkomst bij ware voorstelling van zaken niet (onder dezelfde voorwaarden) zou zijn gesloten.56

1.4 De redelijkheid en billijkheid

Hoewel partijen strikt genomen gehouden zijn aan de afspraken in een overeenkomst, kunnen zich, op grond van artikel 3:12 jo 6:2 jo 6:248 lid 2 BW, zodanige omstandigheden voordoen dat een beroep op de overeenkomst niet wordt gehonoreerd.57 Een vaststellingsovereenkomst sluit een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet uit.58

1.4.1 Artikel 7:904 BW

Artikel 7:904 BW bepaalt dat een vaststellingsovereenkomst kan worden vernietigd als gebondenheid naar maatstaven van redelijkheid of billijkheid onaanvaardbaar is. Hoewel artikel 7:904 BW een lex specialis is van het meer algemene artikel 6:248 lid 2 BW, blijft artikel 7:904 BW buiten beschouwing.59 Dit artikel ziet op de situatie waarin partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen dat één van hen of een derde de beslissing neemt.60 Hiervan is in het kader van dit onderzoek geen sprake.

1.4.2 Voorwaarden voor artikel 6:248 lid 2 BW

Beoordeeld moeten worden of een beding uit de vaststellingsovereenkomst op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing kan worden gelaten. Vereist is dat het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De term redelijkheid verwijst naar een menselijk gedragspatroon en de term billijkheid ziet op de algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen.61 Daarnaast moet er sprake zijn van onaanvaardbaarheid.62

56_{HR 17 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2250.}

58_{Van Wechem & Bijloo, Contracteren 2015/3, p. 69.}

60_{Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/163.}

(15)

14

In het arrest van Saladin/HBU formuleerde de Hoge Raad de volgende gezichtspunten voor de beoordeling of de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een beding uit de overeenkomst:63

- De zwaarte van de schuld;

- De aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen; - De aard en de inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt; - De maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen; - De wijze waarop het beding tot stand is gekomen;

- De mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest.64

1.4.3.1 De zwaarte van de schuld

De zwaarte van de schuld is een gezichtspunt dat veel wordt gebruikt bij de vraag of een exoneratieclausule mag worden ingeroepen. In de jurisprudentie wordt uitgegaan van opzet, grove schuld/bewuste roekeloosheid.65_{Dit wordt echter niet zonder meer aangenomen. Zo is in}

een uitspraak over het foutief handelen van een makelaar (die daarvoor eveneens een tuchtrechtelijke maatregel kreeg opgelegd) beslist dat er geen sprake was van opzet of grove roekeloosheid.66 De vraag is hoe dit gezien moet worden in het licht van de vaststellingsovereenkomst bij medische aansprakelijkheidszaken. Mevrouw Engelen stelt dat wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door een arts, een patiënt minder snel gehouden is aan een zwijgbeding.67 Daarentegen oordeelde het gerechtshof Den Haag dat een uroloog die herhaaldelijk CT-scans verkeerd beoordeelde daarmee ernstig verwijtbaar handelde, maar dat er geen sprake was van bewuste roekeloosheid, omdat de arts niet tegen beter weten in handelde.68 Derhalve lijkt er alleen in zeer ernstige gevallen sprake te zijn van opzet, grove schuld/bewuste roekeloosheid.

1.4.3.2 Aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen

Voor wat betreft dit gezichtspunt is voorstelbaar dat een patiënt meer behoefte heeft om over het incident te praten als de gevolgen zeer ernstig zijn, zodat een zwijgbeding in dergelijke

63_{Hijma e.a. 2013, p. 300.}

64_{HR 19 mei 1967 ECLI:NL:HR:1967:AC4745.}

65_{HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913.}

66_{Hof Arnhem-Leeuwarden 23 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7353.}

67_{Engelen, AA 2020/1, p. 56.}

(16)

15

gevallen meer impact zal hebben. Voorts kan gedacht worden aan de verplichting een incident te melden bij de IGJ.69

1.4.3.3 Aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt

Men kan hiervoor onder meer denken aan de reikwijdte van het zwijgbeding. Ziet het beding enkel op een verbod om met de media te praten, of ziet het beding ook op een verbod tot indiening van een tuchtklacht, het doen van aangifte of het maken van een melding bij de IGJ?70 Tevens kan gedacht worden aan het al dan niet opnemen van een boetebeding, maar daarvan was in de door de IGJ onderzochte vaststellingsovereenkomsten geen sprake.71

1.4.3.4 Maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen

Inzake maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen valt op dat de zorgaanbieder vaak een juridische afdeling tot zijn beschikking heeft terwijl de patiënt meestal geen juridische kennis heeft. Bovendien is de patiënt voor de informatie omtrent de toedracht van het incident afhankelijk van de zorgaanbieder.72

1.4.3.5 Wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest

De gezichtspunten ‘wijze van totstandkoming’ en ‘mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest’ hangen nauw samen. Immers is voor beide criteria van belang of de wederpartij in de onderhandeling werd bijgestaan door een belangenbehartiger.73 Daarnaast kan relevant zijn of het zwijgbeding eenzijdig werd opgelegd of dat het beding onderdeel van de onderhandeling is geweest.74

Samenvattend zullen bepaalde zwijgbedingen in vaststellingsovereenkomsten op grond van voornoemde criteria onaanvaardbaar zijn, maar zijn er ook situaties denkbaar waarin zwijgbedingen wel aanvaardbaar zijn.

69_{Engelen, AA 2020/1, p. 56.} 70_{Engelen, AA 2020/1, p. 57.}

71_{Engelen, AA 2020/1, p. 57 & Inspectie voor de Gezondheidszorg 2017, p. 9-12.}

72_{Engelen, AA 2020/1, p. 57.}

73_{Rb. Amsterdam 8 juli 2015 ECLI:NL:RBAMS:2015:4433.}

(17)

16

1.5 Strijdigheid met dwingend recht, de openbare orde en/of de goede zeden

Op grond van artikel 3:40 BW kan een in rechtshandeling strijd zijn met de openbare orde, goede zeden of de wet. Er moet onderscheid gemaakt worden tussen het verrichten van een rechtshandeling in strijd met de wet en een rechtshandeling waarvan de inhoud of strekking in strijd is met de wet om welke reden de rechtshandeling in strijd is met de goede zeden of de openbare orde.75 Het verrichten van een rechtshandeling die in strijd is met dwingend recht is nietig of vernietigbaar op grond van artikel 3:40 lid 2 en 3 BW. Daarentegen is een rechtshandeling die leidt tot een prestatie, maar die naar inhoud in strijd is met de wet en daardoor ook in strijd is met de openbare orde of goede zeden, nietig in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW. Een voorbeeld van een overeenkomst die naar inhoud in strijd is met de wet deed zich voor in het arrest van de gemeente Amsterdam die een deel van de openbare weg afsloot en verhuurde als parkeerexploitatie. Niet de huurovereenkomst is in strijd met de wet, maar de prestatie zijnde het afsluiten van de openbare weg om dit te verhuren.76_{Een voorbeeld van een}

rechtshandeling die mogelijk naar strekking in strijd was met de wet deed zich voor in de situatie dat een zorgverzekeraar in strijd met de Wet Tarieven in de Gezondheidszorg een overeenkomst sloot met een ziekenhuis ten behoeve van een patiënt. Het probleem was wederom niet gelegen in de overeenkomst zelf, maar in de bijkomende handeling, zijnde het in rekening brengen van de behandeling.77 Samenvattend zijn er dus drie mogelijkheden:

- Het verrichten van de rechtshandeling is in strijd met een dwingendrechtelijke bepaling; - De inhoud of de strekking van de rechtshandeling is in strijd met de wet en om welke

reden de rechtshandeling in strijd is met de goede zeden of openbare orde;

- De inhoud of de strekking van de rechtshandeling is in strijd met de goede zeden of openbare orde.78

1.5.1 In strijd met dwingend recht

Een rechtshandeling is in strijd met dwingend recht als een wet in formele zin een bepaalde rechtshandeling verbiedt, nietig of vernietigbaar verklaard of wanneer het een strafbaar feit oplevert.79 Een bepaling van dwingend recht zou men kunnen zoeken in de Wkkgz en de Wet BIG.80 Beide wetten bevatten echter geen dwingende wetsbepaling die het aangaan van een

76_{HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5401.}

77_{HR 11 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1555.}

78_{Engelen, AA 2020/1, p. 52.}

(18)

17

zwijgbeding verbiedt.81 Indien alsnog een verbod wordt opgenomen zou een beroep hierop wel mogelijk zijn, maar daarop wordt nader ingegaan in hoofdstuk 2. In dat kader is ook artikel 7:902 BW relevant, zodat dit artikel eveneens in hoofdstuk 2 wordt besproken.

1.5.2. Naar inhoud of strekking die in strijd is met de wet

Dat de vaststellingsovereenkomst leidt tot een door de wet verboden prestatie is onvoldoende voor een geslaagd beroep op nietigheid wegens een inhoud of strekking die in strijd is met de wet en om welke reden de rechtshandeling in strijd is met de goede zeden of openbare orde.82 In het arrest Mediq/Esmilo oordeelde de Hoge Raad dat in de beoordeling moet worden meegenomen “welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en of de regel in een sanctie voorziet”.83

Voor toepassing van voornoemde rechtsregel zal eerst moeten komen vast te staan dat sprake is van een bepaling die naar inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde. Zoals besproken in het onderdeel ‘dwingend recht’ lijkt hiervan geen sprake te zijn, nu een wettelijke verbodsbepaling ontbreekt. De Hoge Raad besliste in het arrest Wijnbouw/Muller echter dat een beding door zijn inhoud of strekking zodanig in strijd kan komen met het doel of de strekking van de wettelijke regeling, waardoor deze alsnog naar inhoud of strekking in strijd met de openbare orde moet worden geacht.84 In casu ging het om een hoofdaannemer die een boete in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen (WAV) wilde verhalen op een onderaannemer op grond van een verhaalsbeding. De Hoge Raad oordeelde dat het beding niet op onaanvaardbare wijze afbreuk deed aan het doel of de strekking van de WAV. De volgende overwegingen waren onder andere van belang: het afschrikwekkende doel van de WAV; dat het nadeel bij de nauwst betrokkene wordt gelegd; dat de nauwst betrokkene een extra prikkel krijgt tot naleving van de regels; dat de vergunningsplicht door niemand wordt ontlopen; dat de boete niet ontgaan wordt; en dat het belang tot naleving van regelgeving blijft bestaan, omdat onzeker is of verhaal mogelijk is. Langemeijer vermeldt in zijn conclusie bij dit arrest dat voor

81_{Engelen, AA 2020/1, p. 53.}

82_{HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5401.}

83_{HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609 (Mediq/Esmilo).}

84_{HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568, m.nt. J. Hijma (Wijnen Bouw Horst/Muller Complete}

(19)

18

een antwoord op de vraag welke belangen door de geschonden norm worden beschermd, naar aanknopingspunten in de parlementaire geschiedenis moet worden gezocht.85

Gelet op vorenstaande moet onderzocht worden welke aanknopingspunten zijn terug te vinden in de parlementaire geschiedenis van de Wkkgz.86 De Wkkgz komt voort uit de aanvankelijk ontworpen Wet cliëntenrechten zorg (Wcz)87, waarmee de kamer de rechtspositie van patiënten wenste te versterken.88 Op 1 januari 2016 trad de Wkkgz in werking. De kern van dit wetsvoorstel was openheid over en leren van incidenten en klachten met het oog op kwaliteitsverbetering alsmede het verbeteren van de positie van de patiënt.89 In dit kader zijn met name artikel 10 lid 3 en artikel 11 lid 1 van de Wkkgz van belang.90

Artikel 10 lid 3 Wkkgz bepaalt dat een patiënt recht heeft op informatie over de aard en toedracht van een incident. In de parlementaire geschiedenis van dit artikel wordt te kennen gegeven dat men het recht op informatie over incidenten van belang acht in verband met de openheid rondom de zorgverlening.91_{De vraag of de bedoelde openheid zo ver reikt dat een}

zwijgbeding het doel en de strekking van de Wkkgz ondermijnt, is zodoende voor discussie vatbaar. In de parlementaire geschiedenis wordt niet concreet besproken hoe men vervolgens met deze informatie dient om te gaan. Een recht op vrij gebruik van deze informatie, waaronder het mogen delen met derden, wordt met zoveel woorden niet benoemd.92 Anderzijds wordt door Legemaate betoogd dat een zwijgbeding in strijd is met de bedoeling van artikel 10 lid 3 Wkkgz.93 Hieruit zou volgens Legemaate het recht van een patiënt kunnen worden afgeleid om de informatie te gebruiken zoals het hem/haar goeddunkt.

Artikel 11 lid 1 Wkkgz bepaalt dat een zorgaanbieder melding moet maken van een incident bij de IGJ. Een beding waarin wordt afgesproken dat de patiënt geen informatie mag delen met de IGJ doet dan ook geen afbreuk aan de verplichting van de zorgaanbieder tot het melden van incidenten. Immers de verplichting is neergelegd bij de zorgaanbieder en blijft zodoende

85_{Conl. A-G F.F. Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2015:2389, bij HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568,}

m.nt. J. Hijma (Wijnen Bouw Horst/Muller Complete Afbouw).

86_{Wet van 7 oktober 2015, Stb. 2015, 407, laatstelijk gewijzigd bij wet van 24 oktober 2019, Stb. 2019, 400.}

87_{Wet van 11 december 2013, Stb. 2013, 578, laatstelijk gewijzigd bij wet van 7 oktober 2015, Stb. 2015, 407.}

88_{Kamerstukken II 2012/13, 32602, 78, p. 8.} 89_{Kamerstukken I 2014/15, 32402, M, p. 32.} 90_{Legemaate, AA 2016/10, p. 702.} 91_{Kamerstukken II 2009/10, 32402, 3, p. 123.} 92_{Kamerstukken II 2009/10, 32402, 3, p. 123.} 93_{Legemaate, AA 2016/10, p. 702.}

(20)

19

bestaan. Bovendien heeft de IGJ op grond van artikel 24 Wkkgz de bevoegdheid om op eigen initiatief te onderzoeken of de meldingsplicht wordt nageleefd en om eventueel sancties op te leggen.94 Op basis hiervan is Engelen van mening dat een beding dat verbiedt om melding te maken bij de IGJ in zijn algemeenheid niet in de weg staat aan de prikkel tot nakoming en de mogelijkheid tot handhaving van de informatie- en meldingsverplichtingen uit de Wkkgz. 95 Een dergelijk zwijgbeding zal dan ook niet op onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan het doel en de strekking van de Wkkgz.

1.5.3 In strijd met de goede zeden of openbare orde

De definitie van een rechtshandeling die naar inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of openbare orde is lastig te concretiseren.96 Het moment van het aangaan van de overeenkomst is bepalend voor de vraag of sprake is van een rechtshandeling die in strijd is met de goede zeden of openbare orde.97_{Van een overeenkomst die naar inhoud in strijd is met de goede zeden}

is bijvoorbeeld sprake als leden van een studentenvereniging afspreken om niet met derden te spreken over gebeurtenissen binnen de vereniging, wanneer het gaat om excessen.98

Overeenkomsten waarvan de strekking in strijd is met de goede zeden omvatten situaties waarin een prestatie op zichzelf geoorloofd is, maar het verband tussen de verplichtingen de overeenkomst onzedelijk maakt.99 Denk hierbij aan de situatie dat iemand tegen betaling een vordering tot echtscheiding instelt.100 Een rechtshandeling in strijd met de openbare orde ziet op situaties waarin de fundamentele beginselen van de maatschappelijke organisatie worden geschonden.101 Deze beginselen zijn echter vaak vastgelegd in wetgeving, waardoor een dergelijke rechtshandeling vaak eveneens valt onder de in de vorige alinea besproken definitie.102

Voor de beoordeling of sprake is van strijdigheid met de goede zeden of openbare orde moet aansluiting worden gezocht bij objectieve aanknopingspunten uit de wets- en verdragsbepalingen.103 Denk hierbij aan grondrechten die van zo’n wezenlijk belang zijn dat zij

94_{Engelen, AA 2020/1, p. 55.} 95_{Engelen, AA 2020/1, p. 55.} 96_{Asser/Sieburgh 6-III 2018/345.} 97_{Asser/Sieburgh 6-III 2018/336.} 98_{Hijma e.a. 2013, p. 168.} 99_{Hijma e.a. 2013, p. 168.} 100_{Asser/Sieburgh 6-III 2018/333.} 101_{Hijma e.a. 2013, p. 169.} 102_{Asser/Sieburgh 6-III 2018/345.} 103_{Asser/Sieburgh 6-III 2018/330.}

(21)

20

doorwerken in de relatie tussen burgers onderling.104 Grondrechten kunnen namelijk indirecte horizontale werking hebben, dat wil zeggen dat bij een privaatrechtelijk geschil grondrechten worden 'ingeschakeld' via de privaatrechtelijke open normen, zoals de goede zeden.105 Aangezien de contractsvrijheid eenzelfde gewicht heeft als de Grondwet kunnen grondrechten niet zonder meer de contractsvrijheid aan de kant zetten.106 Het begrip horizontale werking wordt gezien als een glijdende schaal.107 Grondrechten zouden volgens deze schaal meer of minder ver in de relatie tussen burgers onderling kunnen doorwerken.108 Indien het grondrechtelijk belang zwaarder weegt dan het contractsbelang dient de rechter het beding opzij te zetten.109 Hierbij moet een afweging worden gemaakt tussen de wederzijdse belangen en er moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval.110

Een geheimhoudingsbeding dat ziet op een verbod tot het starten van een juridische procedure, het indienen van een tuchtklacht of het doen van aangifte kan in strijd zijn met de artikelen 17 Gw (Grondwet), 6 EVRM (Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden) en 47 Handvest.111_{Immers kan niemand tegen zijn wil worden}

afgehouden van toegang tot de rechter.112 Men kan vrijwillig afstand doen van het recht tot toegang tot de rechter, maar dit mag niet al te snel worden aangenomen.113 Over deze vrijwilligheid bestaan twijfels bij medische vaststellingsovereenkomsten. Volgens Engelen kan de conclusie gerechtvaardigd worden dat een patiënt niet geheel vrijwillig afstand doet van het recht op toegang tot de rechter, omdat de patiënt voor behandeling en informatie afhankelijk is van de zorgaanbieder en er sprake is van een juridisch en financieel ongelijkwaardige verhouding. Legemaate geeft aan dat er vooral geen sprake lijkt te zijn van vrijwilligheid als het geheimhoudingsbeding een voorwaarde is voor het toekennen van een schadevergoeding.114

Voor een geheimhoudingsbeding dat ziet op een verbod om met derden of de media over het incident te spreken ligt een strijdigheid met de grondwet minder voor de hand. Uit het vonnis

104_{Asser/Sieburgh 6-III 2018/59.} 105_{Smits 2004, p. 8.} 106_{Asser/Sieburgh 6-III 2018/62} 107_{Kamerstukken II 1975/76, 13872, 3, p. 15-16.} 108_{Kortman/Bovend'Eert e.a. 2016, p. 376.} 109_{Mak, NTBR 2004/3, p. 128.} 110_{Asser/Sieburgh 6-III 2018/62.}

111_{Wet van 1 maart 1998, Trb. 1993, 199, & Wet van 4 november 1950, Trb. 1951, 154, laatstelijk gewijzigd bij}

wet van 10 juni 2020, Trb. 1990, 156.

112_{Engelen, AA 2020/1, p. 55.}

113_{Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/173.}

(22)

21

van Sylvana Simons en DENK blijkt dat een geheimhoudingsbeding in een arbeidscontract in strijd kan zijn met het recht op de vrijheid van meningsuiting.115 Als voorbeelden voor het begrip ‘openbaar maken’ in de zin van artikel 7 lid 3 Gw wordt in de parlementaire geschiedenis onder andere genoemd: toneel, film, ballet en concert. Het spreken met familie en vrienden lijkt derhalve niet onder de reikwijdte te vallen. Daarentegen kan een verbod om in contact te treden met de media wel in strijd zijn met artikel 7 Gw en artikel 10 EVRM. Zoals eerder opgemerkt is dit afhankelijk van een afweging van de belangen en omstandigheden. Opgemerkt wordt dat deze belangenafweging in het algemeen nadelig uitvalt voor degenen die zich in zijn verweer op dit grondrecht beroept.116 Anderzijds zal een zorgaanbieder naar verwachting niet snel een juridische procedure starten als het geheimhoudingsbeding wordt geschonden.

Over de vraag of een geheimhoudingsbeding in een medische vaststellingsovereenkomst in strijd kan zijn met het recht op toegang tot de rechter of de vrijheid van meningsuiting is nog geen jurisprudentie beschikbaar.

1.6 Gevolgen

De vorenstaande mogelijkheden om een medische vaststellingsovereenkomst aan te tasten hebben verschillende juridische gevolgen. Ik sta daarom kort stil bij deze verschillende rechtgevolgen.

1.6.1 Vernietigbaarheid

Vernietigbaarheid is niet van rechtswege en kan zodoende enkel worden ingeroepen door een belanghebbende, zie artikel 3:49 lid 1 BW. Op grond van artikel 3:53 lid 1 BW heeft vernietiging terugwerkende kracht, dat wil zeggen dat de rechtsverhouding wordt hersteld in de situatie zoals voor de overeenkomst.117 Anderzijds is het in geval van misbruik van omstandigheden mogelijk om op grond van artikel 3:54 BW de overeenkomst te wijzigen in plaats van te vernietigen.

115_{Rb. Amsterdam 24 april 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:2590.}

116_{Vermeulen 2013, p. 19-20.}

(23)

22

1.6.2 Nietigheid

Een rechtshandeling kan van rechtswege nietig zijn en heeft hiermee tot doel het beoogde rechtsgevolg te ontzeggen.118 Nietige overeenkomsten moeten dus ongedaan gemaakt worden.119 Op grond van artikel 6:203 lid 2 en 3 jo 6:211 lid 1 BW zal terugvordering van de schadevergoeding echter niet mogelijk zijn.

Tot éénzelfde resultaat komt men via de route van partiële nietigheid in de zin van artikel 3:41 BW. Voorwaarde is wel dat het overblijvende deel niet in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel. Dat wil zeggen: zouden partijen de overeenkomst ook zonder het nietige gedeelte zijn aangegaan?120 Onsplitsbaar is bijvoorbeeld de hoogte van een koopsom.121 Overigens valt onder de term ‘nietig’ niet enkel van rechtswege nietige rechtshandelingen, maar tevens vernietigbare rechtshandelingen die zijn vernietigd.122

1.6.3 Buiten toepassing laten

Op grond van artikel 6:248 lid 2 BW kan een tussen partijen geldige regel buiten toepassing blijven. Tot welke rechtsgevolgen dit leidt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het kan ertoe leiden dat de overeenkomst gedeeltelijk of in zijn geheel niet meer hoeft te worden nagekomen.123

118_{Asser/Sieburgh 6-III 2018/607}

120_{Hijma e.a. 2013, p. 212.}

122_{Van Zeben, Olthof & Du Pon 1981a, p. 193.}

(24)

23

2 Het verbod op zwijgcontracten in de zorg

In dit hoofdstuk wordt bekeken wat de gevolgen zijn van het opnemen van een verbod op zwijgbedingen in de Wkkgz. Allereerst wordt stilgestaan bij de aanleiding van de verbodsbepaling. Vervolgens wordt de strekking van de verbodsbepaling besproken. Daarna wordt stil gestaan bij toepassing van artikel 7:902 BW. Tot slot worden de gevolgen van een verbodsbepaling besproken.

2.1 Aanleiding

In de afgelopen 10 jaar is de problematiek rondom zwijgcontracten in de zorg diverse keren onderwerp van gesprek geweest in de Tweede Kamer.124_{Op grond van de op 1 januari 2016 in}

werking getreden Wkkgz is de IGJ belast met toezicht en handhaving in de gezondheidszorg. In hun rapport over zwijgcontracten in de gezondheidszorg dat in mei 2017 verscheen, werd gesteld dat zij over voldoende handhavingsinstrumenten zouden beschikken.125 Zo werden naar aanleiding van de onderzochte vaststellingsovereenkomsten zes waarschuwingen opgelegd en één boete wegens het niet tijdig melden van een incident.126 Staatssecretaris Van Rijn zag daarom geen aanleiding voor aanvullende wetgeving.127 Dit argument werd op 1 juni 2018 door minister Bruins herhaald.128

Onder andere de casus van Jeugdbescherming Gelderland waarbij was overeengekomen dat het slachtoffer niet met de pers zou spreken over het seksueel misbruik, heeft ertoe bijgedragen dat minister Dekker tijdens het debat op 19 maart 2019 liet weten de mogelijkheid op een verbod op zwijgbedingen te zullen onderzoeken.129 Uiteindelijk heeft minister De Jonge op 19 maart 2019 laten weten dat er daadwerkelijk een verbod op zwijgbedingen zal volgen.130 Volgens hem leiden zwijgbedingen tot een gesloten cultuur en lukt leren van fouten enkel op het moment dat men dingen in alle openheid bespreekt. Een wettelijk verbod zou de meest duidelijke en strakke manier zijn om ervoor te zorgen dat “een zwijgcontract überhaupt altijd van rechtswege nietig is”.131

124_{Aanhangsel van de Handelingen II 2009/10, 202, p. 431.}

126_{Inspectie voor de Gezondheidszorg 2017, p. 9-12.}

129_{Aanhangsel van de Handelingen II 2018/19, 1912, p. 3.}

(25)

24

Op 11 maart 2020 heeft minister De Jonge een conceptwetsvoorstel ter consultatie voorgelegd.132_{Het voorstel betreft een wijziging van de Wkkgz, jeugdwet en WMO 2015. Op}

1 april 2020 is bekend geworden dat de consultatietermijn in verband met de coronaperikelen is verlengd tot 1 juni 2020.133

2.2 Artikel 11a Wkkgz

De voorgestelde wijzigingen voor de Wkkgz bevatten een toevoeging van de definitie incident alsmede een verbodsbepaling voor zwijgbedingen. De verbodsbepaling wordt opgenomen in artikel 11a Wkkgz en luidt als volgt:

“Artikel 11a

1. In dit artikel wordt verstaan onder contractspartij:

a. zorgaanbieder, instelling als bedoeld in artikel 1, zesde lid, of bij of voor de zorgaanbieder of instelling werkzame natuurlijke persoon;

b. cliënt, vertegenwoordiger van de cliënt of nabestaande van een cliënt.

2. Elk beding in een door contractspartijen gesloten overeenkomst dat het recht beperkt of ontneemt om informatie over een incident openbaar te maken of aan een derde te verstrekken, is nietig.

3. Het tweede lid is niet van toepassing:

a. voor zover het beding voortvloeit uit een wettelijk voorschrift;

b. op bedingen die overeengekomen zijn voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van dit artikel.”.134

Zoals reeds viel op te maken uit de opmerking van minister De Jonge op 21 mei 2019 wenste hij een verbodsbepaling, welke nietigheid tot gevolg zou hebben.135 In de toelichting op de voorgestelde wetsbepaling wordt opgemerkt dat voor nietigheid in de zin van artikel 3:40 BW is vereist dat het zwijgbeding in strijd is met een dwingende bepaling, maar dat de Jeugdwet, de Wkkgz en de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 geen bepalingen bevatten die zwijgbedingen verbieden.136 Anderzijds wordt gesteld dat een zwijgbeding nietig is als deze in strijd is met de openbare orde of goede zeden, maar dit dient per zwijgbeding beoordeeld te

132_{Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport 2020a, p. 1.}

133_{‘Verbod zwijgcontracten zorg’, internetconsultatie.nl.}

134_{Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport 2020a, p. 2.}

135_{Kamerstukken II 2018/19, 31839, 655 p. 39.}

(26)

25

worden.137 Er wordt onderscheid gemaakt tussen de situatie waarin de prestatie in strijd is met een wettelijk voorschrift en de situatie waarin een dergelijke grondslag ontbreekt. In deze situaties zou volgens de minister een zwijgbeding in strijd zijn met de openbare orde of goede zeden, omdat bijvoorbeeld de kwaliteit van de zorg door een dergelijk beding in het geding komt. De minister heeft met het wetsvoorstel een einde willen maken aan het feit dat per zwijgbeding beoordeeld moet worden of deze in strijd is met de openbare orde of goede zeden. Volgens de tekst van de toelichting beoogt het voorstel “te verduidelijken en wettelijk te verankeren dat een zwijgbeding met betrekking tot het verstrekken van informatie over incidenten in jeugdzorg, zorg en ondersteuning van rechtswege nietig is”.138

2.3 Artikel 7:902 BW

Het wetsvoorstel ziet op alle denkbare overeenkomsten tussen zorgaanbieders en patiënten.139 Het voorstel ziet dus ook op vaststellingsovereenkomsten. In boek 7 titel 15 van het BW is een specifieke regeling opgenomen, die bepaalt dat vaststellingen in strijd mogen zijn met dwingendrechtelijke verbodsbepalingen. Artikel 7:902 BW biedt dus ruimte voor een minnelijke oplossing.140 De volgende vijf voorwaarden kunnen uit artikel 7:902 BW worden afgeleid:

- een vaststelling;

- ter beëindiging van een onzekerheid of geschil; - op vermogensrechtelijk gebied;

- in strijd met dwingend recht;

- die tevens naar inhoud en strekking in strijd komt met de goede zeden of openbare orde. Evident is dat een en ander zich afspeelt op vermogensrechtelijk gebied. Hierop wordt daarom niet nader ingegaan.

Dat er in dit geval sprake zal zijn van dwingend recht lijkt eveneens een open deur, nu sprake is van een wet in formele zin. Hoewel artikel 3:40 lid 2 BW spreekt over ‘dwingende wetsbepaling’ en artikel 7:902 BW over ‘dwingend recht’ kan ervan uit worden gegaan dat beide begrippen dezelfde strekking hebben, zodat ik voor een inhoudelijke bespreking hiervan verwijs naar paragraaf 1.5.1.141

137_{Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport 2020b, p. 3.}

140_{De Vries 1994, p. 160.}

(27)

26

Verder wordt er gesproken over een vaststelling en niet over een vaststellingsovereenkomst.142 Hoewel in hoofdstuk 1 is besproken dat de beslissing, de vaststelling en de vaststellingsovereenkomst kunnen samenvallen, wordt in de literatuur over artikel 7:902 BW wel onderscheid gemaakt tussen de vaststelling en de vaststellingsovereenkomst. Artikel 7:902 BW zou namelijk alleen betrekking hebben op de vaststelling en niet op de vaststellingsovereenkomst.143 Het mogen handelen in strijd met dwingend recht geldt dus enkel voor die bepalingen uit de vaststellingsovereenkomst die betrekking hebben op het terrein van de onzekerheid of het geschil.144 Voor het geval de vaststellingsovereenkomst meerdere bepalingen tot inhoud heeft, kunnen deze clausules onverkort worden getoetst aan dwingend recht.145 Bij medische incidenten ziet de onzekerheid of het geschil meestal op de mate van aansprakelijkheid of de omvang van de schade en niet op het zwijgbeding. Derhalve mag het zwijgbeding niet in strijd zijn met dwingend recht, hetgeen na invoering van artikel 11a Wkkgz wel het geval zou zijn.

Bovendien moet het gaan om een vaststelling ter beëindiging van een geschil of onzekerheid. Het mag dan ook geen betrekking hebben op een toekomstig geschil of een toekomstige onzekerheid.146 Volgens Van Rossum wordt met het begrip ‘vaststelling ter beëindiging van een geschil of onzekerheid’ door de Hoge Raad creatief omgegaan.147 Zo valt ook een bij voorbaat verrichte vaststelling van de schade onder de reikwijdte van het begrip.148 Echter, over toepassing van een zwijgbeding zal normaliter geen verschil van mening bestaan, zodat dit naar verwachting niet zal voldoen aan de begripsomschrijving.149

Ten slotte is vereist dat de vaststelling niet in strijd is met de goede zeden of openbare orde. Een overeenkomst die in strijd is met dwingend recht is niet zonder meer in strijd met openbare orde.150 Zoals in het vorige hoofdstuk is betoogd, kan een vaststellingsovereenkomst met een zwijgbeding onder bepaalde voorwaarden in strijd zijn met de openbare orde en goede zeden.

143_{Meijers 1972, p. 1142.} 144_{Van Zijst 2001, p. 60.} 145_{Van Zijst 2001, p. 60.}

146_{Hof Den Haag 17 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:512 (Blue Taxi/Sociaal Fonds Taxi) & HR 09 januari}

2015, ECLI:NL:HR:2015:39 (Heesen Yachts).

147_{Van Rossum 2001, p. 23.}

148_{HR 14 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0503.}

(28)

27

Ook de minister merkt op dat een zwijgbeding kan leiden tot een beperking van de vrijheid van meningsuiting.151 Bovendien blijkt uit het arrest van Caspers/Schmitz dat, als partijen wisten dat in strijd met dwingend recht zou worden gehandeld, de bepaling eveneens in strijd is met de openbare orde en dus zal leiden tot nietigheid.152

2.4 Gevolgen

Nu de verbodsbepaling rechtstreeks leidt tot nietigheid komt men niet toe aan toepassing van artikel 3:40 BW.153 Het zwijgbeding hoeft dus niet meer getoetst te worden aan artikel 3:40 BW.154 Niettemin zou men op grond van artikel 3:40 lid 2 BW tot eenzelfde conclusie komen, aangezien afwijking slechts mogelijk is voor zover uit de strekking van de bepaling niet anders voortvloeit.

Een voordeel van de verbodsbepaling is dat de bepaling ziet op nietigheid van het beding, zodat eventuele andere afspraken in de vaststellingsovereenkomst blijven gelden. In de toelichting op het voorstel wordt benadrukt dat de financiële details (de schadevergoeding) van een minnelijke schikking niet onder werking van de verbodsbepaling vallen.155 Ook hier geldt dat op grond van de partiële nietigheid in de zin van artikel 3:41 BW niet tot een andere conclusie zou zijn gekomen. Zoals reeds besproken in het vorige hoofdstuk en tevens in de toelichting is benoemd, zal van een onverbrekelijk verband doorgaans geen sprake zijn.156

Een ander groot bijkomend voordeel is dat nietigheid tevens door een derde kan worden ingeroepen.157_{In dit geval zou dus ook de IGJ een beroep op nietigheid kunnen doen.}

Tot slot moet worden opgemerkt dat het voorstel geen terugwerkende kracht heeft. Patiënten die reeds een zwijgbeding hebben gesloten kunnen dus geen beroep doen op het nieuwe artikel. Zij zijn dus aangewezen op de in het vorige hoofdstuk besproken rechtsmiddelen.

152_{HR 21 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1711.}

153_{J. Hijma e.a. 2013, p. 156.}

154_{Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport 2020b, p. 6}

(29)

28

2.5 Commentaar op de voorgestelde verbodsbepaling

De patiëntenorganisaties stellen dat voornoemde terugwerkende kracht met het oog op rechtsgelijkheid juist gewenst is.158 Anderzijds wordt vanuit de zorgen hulpverleners-organisaties opgemerkt dat het verbod een verkeerd signaal zou afgeven. Te weten dat het delen van informatie met de media in alle gevallen is toegestaan, hetgeen zou kunnen leiden tot smaad of schending van de privacy van hulp- of zorgverleners.159 Met als gevolg dat de angst wordt vergroot en de openheid zal afnemen.160 Ook wordt wel betoogd dat het een betere oplossing zou zijn, om alle klachten verplicht openbaar te maken en op te nemen in een landelijke database die door de IGJ wordt geanalyseerd op patronen en zodoende kan leiden tot sectorbrede adviezen.161

158_{KansPlus e.a. 2020.}

159_{KNMG 2020, p. 2 & GGZ Nederland 2020, p. 1-2.}

160_{VvAA 2020, p. 2-3.}

(30)

29

3 Het Belgische tweesporensysteem

In dit hoofdstuk wordt onderzoek gedaan naar een alternatief voor het verbod in de Wkkgz. Er wordt daarvoor gekeken naar het Belgische tweesporensysteem. Allereerst wordt het algemene Belgische rechtssysteem en de informatieplicht van een zorgaanbieder besproken. Nadien wordt stilgestaan bij het met Nederland vergelijkbare civiele systeem. Daarna wordt ingegaan op het parallel van toepassing zijnde ‘no-fault compensatiesysteem’.

3.1 Het Belgische rechtssysteem

De Belgische en het Nederlands rechtssystemen tonen veel overeenkomsten. Zo is er in beide landen sprake van ‘civil law’. Dat wil zeggen dat de rechtsregels gebaseerd zijn op abstracte en algemene beginselen die in hogere mate in de wet zijn gecodificeerd. De rechtspraak past deze regels vervolgens toe.162 Tevens wordt ook in België het klassieke onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht gemaakt.163

Het Belgische Burgerlijk Wetboek (verder te noemen: Belg. BW) kent eveneens het beginsel van aanbod en aanvaarding als uitgangspunt voor de totstandkoming van een overeenkomst.164 Voorwaarden voor een rechtsgeldige overeenkomst zijn: wilsuiting, voorwerp en oorzaak, zie artikel 1108 Belg. BW. Het voorwerp is het rechtsgevolg, bijvoorbeeld koop.165 De oorzaak ziet op het doel om een gewenst rechtsgevolg tot stand te brengen, dit ontbreekt bijvoorbeeld bij een onverschuldigde betaling.166 Verder moet men bekwaam zijn ofwel handelingsbevoegd. De partijautonomie heeft in België een wettelijke grondslag gekregen in artikel 1134 lid 1 Belg. BW.

Het Belgische recht kent een aantal uitgangspunten om een contract te kunnen aantasten, die wij ook in het Nederlandse recht kennen, zoals:

- de beperkende werking van ‘de goede trouw’ (artikel 1134 lid 3 Belg. BW);

- strijdigheid met de wet goede zeden of met de openbare orde (artikel 1133 Belg. BW); - dwaling, bedrog, en geweld (artikel 1109 Belg. BW);

162_{Portugaels 2018, p. 35.}

163_{Bouckaert & Van Hoecke 2009, p. 35.} 164_{Bouckaert & Van Hoecke 2009, p. 259.} 165_{Bouckaert & Van Hoecke 2009, p. 180.} 166_{Bouckaert & Van Hoecke 2009, p. 180.}

(31)

30

- de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 1135 Belg. BW).167 Door Smits wordt opgemerkt dat beide rechtstelsels ten aanzien van deze thema’s qua resultaat in hoofzaken overeenkomen, maar op details en concrete invulling van toetsingsmaatstaf verschillen.168

Belangrijke Belgische wetgeving in het kader van dit onderzoek is: - Burgerlijk Wetboek (Belg. BW)169

- Gerechtelijke Wetboek (GerW)170

- Wet betreffende de rechten van de patiënt171

- Wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen gecoördineerd (GUV-wet)172

- Wet betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg (Wet Medische Ongevallen)173

- Gecoördineerde wet op de ziekenhuizen en andere verzorgingsinrichtingen174

- De gecoördineerde Grondwet (Belg. GW)175

3.2 De informatieplicht van een zorgaanbieder na een medisch incident

De informatieplicht van een zorgaanbieder na een medische behandeling is opgenomen in artikel 7 van de Wet betreffende de rechten van de patiënt. De patiënt heeft recht op alle informatie die nodig is om inzicht te krijgen in zijn gezondheidstoestand en vermoedelijke evolutie daarvan, tenzij het verstrekken van deze informatie ernstig nadeel oplevert voor de patiënt. Deze informatieplicht ziet ook op ongevallen of fouten die zich tijdens de medische behandeling hebben voorgedaan.176 In de wet wordt geen melding gemaakt van een verbod op zwijgclausules of geheimhoudingsbedingen.

167_{Stijns 2005, p. 81.} 168_{Smits 2005, p. 18.}

169_{Wet van 21 maart 1804, Belgisch Staatsblad 3 september 1807, laatstelijk gewijzigd bij wet van 4 februari}

2020, Belgisch Staatsblad 17 maart 2020.

170_{Wet van 10 oktober 1967, Belgisch Staatsblad 31 oktober 1967.}

171_{Wet van 22 augustus 2002, Belgisch Staatsblad 26 september 2002.}

172_{Wet van 14 juli 1994, Belgisch Staatsblad 27 augustus 1994.}

173_{Wet van 31 maart 2010, Belgisch Staatsblad 2 april 2010, laatstelijk gewijzigd bij wet van 7 mei 2017,}

Belgisch Staatsblad 22 mei 2017.

174_{Wet van 10 juli 2008, Belgisch Staatsblad 7 november 2008.}

175_{Wet van 17 februari 1994, laatstelijk gewijzigd bij wet van 22 april 2019, Belgisch Staatsblad 2 mei 2019.}

(32)

31

3.3 Eerste spoor: de civielrechtelijke aansprakelijkheid 3.3.1 Gerechtelijke traject

In beginsel is er tussen de patiënt en de zorgaanbieder een geneeskundige behandelingsovereenkomst gesloten, zodat de aansprakelijkheid na een medisch incident contractueel van aard is. Dit onderscheid is echter niet van cruciaal belang, omdat op grond van artikel 1382 tot en met 1386 Belg. BW voor zowel contractuele aansprakelijkheid als voor buiten contractuele aansprakelijkheid dezelfde drie vereisten gelden: fout, schade en causaal verband. Bovendien is het foutbegrip in beide situaties hetzelfde. Het gaat er om of de zorgaanbieder heeft gehandeld als een normaal zorgvuldig en omzichtig persoon. 177 Voor wat betreft het causaal verband valt op dat dit wordt beoordeeld langs de weg van de conditio sine qua non ofwel zou de schade ook zijn ontstaan als het medisch incident zich niet had voorgedaan?178_{Op grond van artikel 870 Gerw draagt de patiënt de bewijslast voor}

vorenstaande. Omdat in de Belgische rechtspraktijk zorgaanbieders vaak worden gedagvaard voor de strafrechter, zal een patiënt dikwijls alle relevante informatie uit het strafdossier afwachten.179

3.3.2 Buitengerechtelijk traject

In tegenstelling tot een gerechtelijke procedure behoort ook een buiten gerechtelijke procedure tot de mogelijkheden. Evenals in Nederland speelt ook in België buitengerechtelijke afdoening van conflicten juist in het aansprakelijkheidsrecht en in de verzekeringspraktijk.180 Zo wordt een dading frequent gesloten tussen een verzekeringsmaatschappij en een slachtoffer met letsel naar aanleiding van een verkeersongeval.181 Tevens wordt in medische aansprakelijkheidszaken gebruik gemaakt van de buitengerechtelijke procedure. Dit blijkt uit de handleiding van het Vlaamse patiëntenplatform en uit de flyer ‘Medische schade hoe een vergoeding te krijgen’ van het Onafhankelijke Ziekenfonds.182

3.3.3 De vaststellingsovereenkomst

Bij een minnelijke schikking kunnen partijen op grond van de partijautonomie zelf onderhandelen over een financiële genoegdoening. De schikking kan vervolgens worden

177_{Vansweevelt 2014, p. 1273.}

178_{De Kezel 2009, p. 210.}

179_{De Kezel 2009, p. 196-197.}

180_{Portugaels 2018, p. 11.}

181_{Sagaert, Tilleman & Verbeke 2007, p. 473.}